Vorwort. Vorwort. Gütersloh, im Mai 2007

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1 Vorwort Vorwort Das Arbeitsrecht gewinnt in der heutigen Zeit immer größere Bedeutung, sowohl in der unternehmerischen Praxis als auch für den einzelnen Arbeitnehmer im Hinblick auf die Anbahnung und den Abschluss des Arbeitsvertrages, die aus dem Vertrag resultierenden Verpflichtungen beider Seiten und den Kündigungsschutz. Das Buch beschreibt arbeitsrechtliche Situationen aus der Sicht von Arbeitnehmern, den Mitgliedern der Familie Wiehenstroth. Dem Leser soll auf diese Weise lebens- und alltagsnah die komplizierte Materie des Arbeitsrechts in verständlicher Form dargeboten werden. Das Buch ist für Lernende geschrieben, die sich mit den Grundbegriffen des Arbeitsrechts auseinandersetzen wollen. Dies kann umso besser gelingen, wenn sie die angegebenen Gesetzesstellen in einer Textsammlung arbeitsrechtlicher Gesetze nachschlagen und die Sachverhalte selbstständig durchdenken. Information und Kommunikation sind für die Lernenden entscheidende Bereiche. Von ihnen hängt u. a. der Erfolg des Lernens ab. Dazu kann das Internet einen entscheidenden Beitrag leisten. Die Aufgaben und Sachverhalte dienen auch der Weiterführung und Vertiefung des Erarbeiteten. Der Leser mag sich daher der üblichen Suchmaschinen im Internet bedienen und durch Eingabe entsprechender Suchbegriffe die Lösung der Aufgaben und Sachverhalte weiterverfolgen. Gütersloh, im Mai 2007 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit werden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einheitlich als Arbeitnehmer bezeichnet. 3

2 Arbeitsrecht Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsverzeichnis Familie Wiehenstroth Begründung eines Arbeitsverhältnisses Stellenausschreibung Vorstellungsgespräch Probezeit Abschluss des Arbeitsvertrages Nachweisgesetz Aufgabenteil Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag im Überblick Rechte und Pflichten der Vertragsparteien Nebenpflichten des Arbeitnehmers Nebenpflichten auf Arbeitgeberseite Aufgabenteil Ausgewählte Problemstellungen im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis Direktionsrecht des Arbeitgebers Aufgabenteil Urlaub und Freistellung Aufgabenteil Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Aufgabenteil Schutz vor sexuellen Übergriffen am Arbeitsplatz Aufgabenteil Nutzung von Kommunikationsmitteln am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken Aufgabenteil Gratifikationsregelungen im Unternehmen Aufgabenteil Arbeitnehmerhaftung Aufgabenteil Arbeitszeugnis Aufgabenteil

3 Inhaltsverzeichnis 3.17 Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse Teilzeitarbeitsverhältnisse Befristete Arbeitsverhältnisse Aufgabenteil Mutterschutz Aufgabenteil Elternzeit Aufgabenteil Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung Ordentliche Kündigung und Kündigungsfristen nach BGB Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes Personenbedingte Kündigung Verhaltensbedingte Kündigung Betriebsbedingte Kündigung Sozialauswahl Die Rolle des Betriebsrates Kündigungsschutz bestimmter Personengruppen Mütter Eltern Wehrdienstleistende Betriebsräte, Mitglieder des Wahlvorstandes und Wahlbewerber Schwerbehinderte Außerordentliche Kündigung Aufgabenteil Arbeitsgerichtsverfahren Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit Arbeitsgerichtsverfahren Geschäftsentwicklung des BAG (2005) Aufteilung der Verfahren nach Rechtsgebieten Hilfreiche Links im Dschungel des Literaturverzeichnis Lösungsteil Sachwortverzeichnis

4 1.1 Stellenausschreibung 1 Begründung eines Arbeitsverhältnisses 1.1 Stellenausschreibung Elisabeth Sudbrock-Wiehenstroth liest in ihrer Mittagspause die Anzeigen im Stellenmarkt der örtlichen Zeitung und stößt dabei auf folgende Anzeige:»Arzthelferin mit guten Zeugnissen für unsere Praxis zum 1. August d. J. gesucht. Wir wünschen uns eine fröhliche Kollegin, die kontaktfreudig ist und sich durch freundlichen Umgang mit älteren Menschen auszeichnet.«ist die Stellenanzeige rechtlich korrekt? Der Arzt, der hier in diesem Fall eine Auszubildende sucht, hat bei der Stellenanzeige übersehen, dass er nach 7 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) den zu besetzenden Ausbildungsplatz/Arbeitsplatz weder nur für Frauen noch nur für Männer ausschreiben darf. Das in 7 AGG ausgesprochene Verbot der Benachteiligung verbietet jegliche Unterscheidung der potenziellen Bewerber nach Merkmalen, die in 1 AGG aufgeführt sind. 1 Ist hingegen ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit, z. B. bei der Besetzung einer männlichen Schauspielerrolle, so braucht die Ausschreibung nicht auch für das andere Geschlecht abgefasst zu werden. 2 Eine unmittelbare Benachteiligung liegt insofern nicht vor, wenn ein Angehöriger des jeweils anderen Geschlechts die vertragsgemäße Leistung nicht erbringen könnte und dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die ihrerseits der gesetzlichen Wertentscheidung der Gleichberechtigung beider Geschlechter genügen. 3 Bei der Arbeitsplatzsuche oder aus Sicht der beiden Ärzte bei der Suche nach einem qualifizierten Mitarbeiter spielen die Auswahl- und Einstellungskriterien eine besondere Rolle. Die geforderten Qualifikationen dürfen nicht willkürlich festgelegt werden. Deren Auswahl ist gerichtlich überprüfbar. Der Arbeitgeber hat den diskriminierungsfreien Zugang zu den von ihm angebotenen Arbeitsplätzen zu gewährleisten. 4 Das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung gilt für öffentliche Anzeigen des Arbeitgebers, z. B. in Zeitungen, ebenso wie für betriebs-/praxisinterne Ausschreibungen. Stellenangebote gelten als geschlechtsneutral, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an Frauen als auch an Männer richten. Damit soll erreicht werden, dass das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts bereits bei der Ausschreibung von Stellen wirksam wird, siehe 2 AGG. Die Nichtbeachtung des Gebots legt die Vermutung einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts bei der 1 C. Nollert-Borasio u. a., 7 AGG, Rdnr. 3 2 ders., 8 AGG, Rdnr. 11 ff. 3 BAG 8 AZR 365/97 4 C. Nollert-Borasio u. a., 2 AGG, Rdnr. 5 ff. 7

5 3 Ausgewählte Problemstellungen im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis 3.5 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Simon Henrichs, ein Freund von Benjamin Wiehenstroth, erzählt ihm, dass er direkt im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis als Sport- und Fitnesskaufmann in ein Arbeitsverhältnis in demselben Fitnesscenter übernommen worden sei. Vierzehn Tage später erkrankte er und war für drei Wochen arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber verweigerte aber die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall mit dem Hinweis, dass die Wartezeit nach 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) nicht erfüllt sei. Hat der Arbeitgeber Recht? Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz hat ein Arbeitnehmer bzw. ein Auszubildender Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, siehe 3 Abs. 1 EFZG. Der Anspruch entsteht gem. 3 Abs. 3 EFZG nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses, mit anderen Worten haben Arbeitnehmer bzw. Auszubildende mit kürzerer Dauer des Arbeits-/Berufsausbildungsverhältnisses keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Simon Henrichs muss krankheitsbedingt arbeitsunfähig sein. Zwischen Krankheit, Arbeitsunfähigkeit und Nichterbringung der Arbeitsleistung muss ein Ursachenzusammenhang bestehen. 66 Krankheit bedeutet ein ärztlich diagnostizierbarer, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der einer Heilbehandlung bedarf. 67 Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit besagt, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen oder die Arbeit nur unter der Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fortsetzen kann. 68 Weitere Voraussetzung ist das fehlende Verschulden des Arbeitnehmers an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Als schuldhaft wird ein Verhalten des Arbeitnehmers bezeichnet, welches in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. 69 Würde Simon Henrichs nach seiner Genesung erneut arbeitsunfähig krank und sollte sich ein Zusammenhang zu der ersten Arbeitsunfähigkeit herausstellen, so stellt sich die Frage nach der Höchstdauer der Entgeltfortzahlung, siehe 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG. Beispiele: Simon Henrichs erscheint mit nicht voll ausgeheilter Bronchitis zur Arbeit und erleidet einen Rückfall. 66 C. Rolfs, S Rdnr BAG 5 AZR 410/90 68 ebd. 69 BAG 5 AZR 297/91 32

6 3.17 Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse ausscheiden, so ist die Kündigung des anderen Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach 13 Abs. 2 TzBfG unwirksam. Das Recht zur Änderungskündigung bleibt davon allerdings unberührt Befristete Arbeitsverhältnisse Nach zwei Monaten der Arbeitslosigkeit findet Monika Wiehenstroth in einem kleinen Unternehmen der Möbelindustrie einen Arbeitsplatz. Ihr neuer Arbeitgeber möchte sie zunächst befristet einstellen, da vor drei Wochen eine Mitarbeiterin in Mutterschutz mit anschließender Elternzeit gegangen ist. Unmittelbar nach dem positiv verlaufenen Bewerbungsgespräch bittet der Arbeitgeber sie unverzüglich die vakant gewordenen Stelle zu besetzen. Monika Wiehenstroth wird schon am nächsten Tag in die Stelle eingewiesen. Drei Tage nach Arbeitsaufnahme wird sie in das Personalbüro gebeten, wo man ihr den Arbeitsvertrag aushändigt. Auszug aus dem Arbeitsvertrag: 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses/der Tätigkeit Die Arbeitnehmerin wird ab 15. Juni d. J. als kaufmännische Angestellte eingestellt. Die einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden Tätigkeiten sind der beigefügten, zum Vertrag gehörenden Stellenbeschreibung zu entnehmen. 2 Befristung/Beendigung des Arbeitsverhältnisses Das Arbeitsverhältnis endet mit der Rückkehr von Frau Johanna Tokrax, frühestens in 24 Monaten ab dem Datum der Einstellung, ohne dass es einer ausdrücklichen Kündigung bedarf. Die Befristung erfolgt zum Zwecke der Elternzeitvertretung der vorgenannten Mitarbeiterin. Als Probezeit werden vier Wochen vereinbart. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen beiderseits gekündigt werden. Während der Befristung ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitsvertrages für beide Seiten unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats möglich.... Ist die Befristung des Arbeitsvertrages rechtswirksam geworden? Ein befristeter Arbeitsvertrag liegt immer dann vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich dies aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag), 3 Abs. 1 TzBfG. Ein Arbeitsvertrag kann entweder ohne Sachgrund oder mit Sachgrund befristet abgeschlossen werden, vgl. 14 Abs. 1 und 2 TzBfG. Daraus folgend kann ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes für eine Dauer von bis zu maximal zwei Jahren abgeschlossen werden, dabei innerhalb der zwei Jahre bis zu dreimal verlängert werden. Eine weitere Befristung ohne Sachgrund ist nicht möglich, soweit mit dem Arbeitnehmer bereits vorher ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, 14 Abs. 2 TzBfG. Seit Januar 2004 gibt es eine weitere Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund durch Einfügung des 14 Abs. 2a TzBfG, mit dem eine besondere Regelung für 63

7 4 Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung Werden diese Sozialdaten vom Arbeitgeber nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt, so ist die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt. Anhand der vier Kriterien ist also zu prüfen, welcher Arbeitnehmer durch die Kündigung sozial am wenigsten oder am stärksten betroffen würde. 214 Der Arbeitgeber muss in einem ersten Schritt feststellen, welche Arbeitsplätze von einer Kündigung betroffen sind. Die Sozialauswahl ist lediglich betriebsbezogen durchzuführen, insofern müssen nur vergleichbare Mitarbeiter eines Betriebes berücksichtigt werden. Abzustellen ist dabei auf eine horizontale Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer. 215 Grundsätzlich sind Arbeitnehmer im Sinne des 1 Abs. 3 KSchG vergleichbar, wenn sie austauschbar sind, was sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen bestimmt, d. h. nach der ausgeübten Tätigkeit. Austauschbarkeit ist nicht nur bei völliger Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann zu bejahen, wenn der Beschäftigte aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation dazu in der Lage ist, die andersartige, aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten. Die Vergleichbarkeit entfällt, wenn dem Mitarbeiter nur mittels einer Änderungskündigung ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden kann. 216 Bei der Auswahl dürfen durch den Arbeitgeber und/oder den Betriebsrat keine weiteren Kriterien berücksichtigt werden. Es ist allerdings zulässig, die vier oben genannten Punkte in eine Relation zueinander zu setzen. Dies geschieht oft durch ein Punkteverfahren, 217 was allseits anerkannt ist: Dienstjahre Lebensalter Unterhaltsverpflichtungen Schwerbehinderung Bis 10 Dienstjahre = 1 Punkt pro Jahr, danach 2 Punkte. Es werden maximal Zeiten bis zum 55. Lebensjahr berücksichtigt. Pro Lebensjahr = 1 Punkt, maximal 55 Punkte sind möglich. Jedes unterhaltspflichtige Kind = 4 Punkte, verheiratet = 8 Punkte. Bis zu 50 % des Behinderungsgrades = 5 Punkte, je 10 % des Behinderungsgrades zusätzlich = 1 Punkt. So kommt z. B. ein 48-jähriger Mann, verheiratet, unterhaltspflichtig gegenüber drei Kindern und einer Betriebszugehörigkeit von 18 Jahren auf folgende Punkte: 214 P. Hanau, S. 250, Rdnr P. Senne, S BAG 2 AZR 142/ BAG 2 AZR 357/89 86