Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing

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1 Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth vorgelegt von Stephan Ott aus Bayreuth 1

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7 Abbildungsverzeichnis Abbildung 11: Framen einer Webseite durch baumarkt.de

8 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing Unter bestimmten Voraussetzungen kann das zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr erfolgte Setzen eines Links wettbewerbswidrig sein und Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche ( 1, 3 UWG) nach sich ziehen Zu untersuchen gilt es daher, ob und unter welchen Umständen die einzelnen Arten von Links als sittenwidrig i.s.d. 1 UWG anzusehen sind und ob sie eine Irreführung der Verbraucher gem. 3 UWG bewirken können. I. Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs 1. Begriffsbestimmung Sowohl Marken- als auch Wettbewerbsrecht setzen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus Darüber hinausgehend wird im Wettbewerbsrecht in zahlreichen Vorschriften ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs verlangt. Beide Voraussetzungen lassen sich nur schwer genau voneinander abgrenzen. Die Übergänge sind fließend 1551 und die Prüfung überschneidet sich im Einzel Das Bundesjustizministerium hat am einen Referentenentwurf für eine Neufassung des UWG vorgelegt (im folgenden RE-UWG), mit dem zahlreiche, nicht mehr zeitgemäße Beschränkungen des deutschen Wettbewerbs aufgehoben werden sollen. Der Referentenentwurf findet sich unter < An geeigneten Stellen wird in Fußnoten auf beabsichtigte Änderungen hingewiesen. Erwähnt sei an dieser Stelle aber bereits, dass die Generalklausel als Kernstück des UWG erhalten bleiben wird. Sie findet sich in 3 RE-UWG und wird ergänzt durch einen nicht abschließenden Katalog von Beispielsfällen, der u.a. durch die Rechtsprechung seit langem gefestigte Fallgruppen aufnimmt ( 4 RE-UWG) Der Begriff ist in beiden Gesetzen in gleicher Weise auszulegen, vgl. OLG Schleswig K&R 2001, 220, swabedoo; Fezer, 14 Rdn 40: Ingerl/Rohnke, 14 Rdn 35. Der RE-UWG setzt an die Stelle des Begriffs des Handels im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Begriff der Wettbewerbshandlung. Dieser wird in 2 Nr. 1 RE-UWG definiert als jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern Vgl. Bauer, Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S

9 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns fall Bedeutsam wird sie nur, wenn einzelne Vorschriften des UWG auf die Prüfung des zweiten Merkmals vollständig verzichten, nicht aber bei den hier allein zu erörternden Ansprüchen aus 1 bzw. 3 UWG. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist in einem sehr weiten Sinn zu verstehen Erfasst wird jegliche wirtschaftliche Tätigkeit, die irgendwie einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dient Ein eigenes Unternehmen oder ein eigener Betrieb sind nicht erforderlich Unerheblich ist ebenso, ob ein Gewinn erzielt wird oder eine Gewinnerzielungsabsicht vorhanden ist Ausgeklammert sind lediglich rein private und hoheitliche Tätigkeiten Dazu zählt auch der Erwerb von Gegenständen durch den Endverbraucher zur eigenen privaten Verwendung Ein Handeln zu Wettbewerbszwecken ist nach der ständigen Rechtsprechung anzunehmen, wenn in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen und der Handelnde dabei in der subjektiven Absicht tätig geworden ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter die eigentlichen Beweggründe zurücktritt Es ist für das objektive Element nicht notwendig, dass eine Werbemaßnahme produktbezogen ist. Auch Maßnahmen, die dazu dienen, den Namen des Unternehmers bekannt zu machen oder seinen Bekanntheitsgrad zu steigern, genügen In subjektiver Hinsicht ist allein das Bewusstsein, mit seinem Handeln eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, noch nicht ausreichend Es ist jedoch ein widerlegbares Beweisanzeichen. Sofern bereits kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, kann auch ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs nicht bejaht werden Aufgrund der Lebenserfahrung besteht bei Wirtschaftsunternehmen eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr und für die 1552 Vgl. v. Gamm, Wettbewerbsrecht, S Vgl. Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, E3 Rdn 5; v. Gamm, 1 Rdn Vgl. Fezer, 14 Rdn 41; Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn Vgl. Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn Vgl. Fezer, 14 Rdn Vgl. v. Gamm, Wettbewerbsrecht, S. 223, Vgl. Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, E3 Rdn 7; Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn Vgl. BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1986, 898, 899 Frank der Tat; Köhler/Piper, Einf. Rdn Vgl. BGH GRUR 1995, 595, 596 Kinderarbeit Vgl. BGH GRUR 1986, 898, 899 Frank der Tat; v. Gamm, 1 Rdn 24; Köhler/Piper, Einf. Rdn Vgl. v. Gamm, 1 Rdn

10 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing Absicht zur Förderung des Wettbewerbs Bei der Auslegung muss aber ebenso dem Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 I GG) Rechnung getragen werden. Das UWG ist zwar ein allgemeines Gesetz i.s.d. Art. 5 II GG, es muss jedoch unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts ausgelegt werden, um die das Grundrecht beschränkende Wirkung selbst wieder einzuschränken Die Vermutung gilt daher nicht bei der Abfassung von wissenschaftlichen Abhandlungen und bei Presseäußerungen Bei letzteren steht i.d.r. die Absicht, die Öffentlichkeit über Vorgänge zu unterrichten und einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten, im Vordergrund Es müssen im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte gegeben sein, dass die Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs mehr als nur eine notwendige begleitende Rolle gespielt hat Lediglich beim Anzeigengeschäft gilt die Vermutung für das Bestehen einer Wettbewerbsabsicht wieder, da mit der Veröffentlichung von Anzeigen stets auch der Wettbewerb des Auftraggebers unterstützt werden soll Ob ein Link an wettbewerbsrechtlichen Maßstäben zu messen ist, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Bei den zahlreichen kommerziellen Webseiten von Unternehmen ergeben sich in aller Regel keine Probleme Ein Grenzbereich zum privaten Handeln hat die Rechtsprechung aber, insbesondere im Markenrecht, 1570 vor Einordnungsschwierigkeiten gestellt. Von sehr vielen Webseiten mit privatem Inhalt weisen Links zu kommerziellen Unternehmen oder befinden sich Werbebanner. Ob dies genügt, damit (Marken- bzw.) Wettbewerbsrecht Anwendung findet, soll deshalb einer genaueren Untersuchung unterzogen werden. Hinsichtlich der Werbebanner sollen zwei Erscheinungsformen unterschieden werden. Werbung auf der eigenen Webseite kann sowohl auf einem aktiven Verhalten oder auf einem passiven Dulden beruhen. Ersteres liegt vor, wenn sich ein Webmaster selbst um die Anbringung und Einbindung von Werbebannern in seine Webseite bemüht. Er beteiligt sich an Werbeprogrammen, die in der Einleitung beschrieben wurden 1571 und versucht 1563 Vgl. BGH GRUR 1997, 916, 918 Kaffeebohne; BGH GRUR 1960, 384, 386 Mampe Halb und Halb; Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn 209; v. Gamm, 1 Rdn 14, 24; Köhler/Piper, Einf. Rdn 201, Vgl. BGH GRUR 1995, 595, Kinderarbeit. Ausführlich zur Berücksichtigung der Meinungsfreiheit bei 1 UWG Diemer in: Herbst (Hrsg.), Festschrift für Klaka, S. 44 ff.; Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn 237 ff Vgl. Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, E3 Rdn 39; Köhler/Piper, Einf. Rdn 321; Baumbach/Hefermehl, Einl. UWG Rdn 236 a Vgl. BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1994, 441, 441 Kosmetikstudio Vgl. BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie; BGH WRP 1998, 42, 47 Unterlassungsanspruch III Vgl. BGH JZ 1990, 1082, 1083 Pressehaftung So auch Völker/Lührig, K&R 2000, 20, Siehe auch oben ab S

11 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns grammen, die in der Einleitung beschrieben wurden 1571 und versucht auf diese Weise, Geld zu verdienen. Von einem passiven Verhalten ist hingegen zu sprechen, wenn der Webmaster lediglich Produkte für seine Homepage oder diese selbst erwirbt, wobei deren Benutzung zwangsläufig mit Werbeeinblendungen verbunden ist. Zu denken ist hier z.b. an die zahllosen Angebote im Internet, bei denen Gästebücher oder Counter kostenlos zum Einbau in die Homepage bereit gestellt werden oder bei denen der Aufbau einer eigenen Internetpräsenz mit Speicherplatz auf einem Server ermöglicht wird Mit dem Aufrufen des Gästebuchs oder der Homepage geht die Einblendung eines Werbebanners einher. Gleiches kann bei kostenpflichtigen Angeboten erfolgen. Bei diesen ist die monatliche Grundgebühr für eine Homepage geringer, wenn dafür Bannerwerbung in Kauf genommen wird Links Die Rechtsprechung hat z.t. bereits einen Link auf die Startseite eines Unternehmens oder auf eine Unterseite mit dort zum Download angebotenen Programmen genügen lassen, um ein Handeln im geschäftlichen Verkehr anzunehmen In der Tat ist es zutreffend, dass der Link für eine unbestimmte Anzahl von Personen erreichbar ist und dazu beitragen kann, ein größeres Publikum auf die Angebote eines Unternehmens aufmerksam zu machen oder zumindest den Bekanntheitsgrad des Namens des Unternehmers zu steigern. Bei der vorzunehmenden weiten Auslegung des Begriffs des Handelns im geschäftlichen Verkehr scheint daher auf den ersten Blick alles für eine Bejahung des Merkmals zu sprechen, obwohl dieses Ergebnis nicht nur für den durchschnittlichen Internetnutzer das gesunde Rechtsempfinden zu verletzen droht. Links sind das Kernelement des Internets und auf ihr Setzen zu verzichten, wäre Privatpersonen zu raten, wollten sie ganz sicher gehen, nicht im geschäftlichen Verkehr zu handeln. Angesichts der im Internet anzutreffenden Zustände hat Freedom for Links im September 2000 die Frage aufgeworfen, ob es sie denn überhaupt noch gibt, die private Homepage Orientiert man sich allein an der Recht Siehe oben ab S Siehe z.b. < < Eine Visitenkarte bei Puretec kostet z.b. 2, 99!#"%$&" ')(+*-,.'0/&1!#"2$3" ')(+*4657'.8 9:5! bei Teilnahme an der 1&1 Banner Community, siehe < eoh9z/xml/static? page=products> Vgl. LG Düsseldorf < LG Braunschweig CR 2001, Vgl. Horak, Gibt es noch die private Homepage?, 417

12 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing sprechung des OLG München in der Entscheidung CDBench, liegt es nahe, die Frage zu verneinen Dem Gericht genügte es, dass sich ein Angebot faktisch an jedermann richtet und eine Zugangsbeschränkung i.s. eines geschlossenen Benutzerkreises nicht existiert. Eine nahezu vollständige Kommerzialisierung des Netzes wäre die Folge. Auch wenn die private Homepage aufgrund der Rechtsprechung anderer deutscher Gerichte noch nicht zur Spezies der vom Aussterben bedrohten Webseiten zu rechnen ist, 1577 sprechen doch triftige Gründe dafür, die Anwendbarkeit des (Marken-) und Wettbewerbsrechts nicht vorschnell allein mit der Reichweite des Mediums zu bejahen Als eine erste Auslegungshilfe ist die E-Commerce-Richtlinie heranzuziehen. Diese definiert für ihren Anwendungsbereich in Art. 2 f) den Begriff der kommerziellen Kommunikation. Danach sind darunter alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einem reglementierten Beruf ausübt, zu verstehen. Dieser Begriff deckt sich mit dem des Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Die E-Commerce-Richtlinie enthält in diesem Punkt noch eine bedeutsame Klarstellung: Eine Angabe, die direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmers bzw. der Organisation oder Person ermöglicht, z.b. ein Domain-Name, stellt als solche noch keine Form der kommerziellen Kommunikation dar. Darunter fällt auch ein Link, sofern er ohne finanzielle Bindung oder eine andere Gegenleistung gesetzt wird Nach dem Wortlaut der E-Commerce-Richtlinie handelt es sich um keine konstitutive Ausnahme, sondern um eine deklaratorische Feststellung ( stellen dar ). Diese ist für die Auslegung des UWG zwar nicht bindend, 1581 weist aber in die richtige Richtung. Genauso wenig wie sich für alle Links bei der Haftungsfrage eine pauschale Einordnung in die Kategorien eigener oder fremder Inhalt vornehmen lässt, < Siehe auch Müglich, CR 2002, 583, 588, der bezweifelt, dass angesichts des Charakters des Netzes Inhalte rein privat ins Internet gestellt werden können OLG München MMR 2000, 617, 618 CDBench Vgl. OLG Schleswig K&R 2001, 220 ff. - swabedoo; LG Berlin K&R 2000, 561 ff. Digitale Bibliothek In diese Richtung allerdings auch eine ältere Entscheidung des BGH: Ein Fernsehinterview trage schon wegen seiner weiten Verbreitung keinen privaten Charakter. Siehe BGH GRUR 1964, 208, 209 Fernsehinterview Vgl. Sack, WRP 2001, 1408, 1409; Bodewig, GRUR Int. 2000, 475, 476; Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronisches Geschäftsverkehr-Gesetz EGG), BT-Drucks. 14/6098, S Vgl. Bodewig, GRUR Int. 2000, 475, Auch 3 Nr. 5 TDG bestimmt den Begriff der kommerziellen Kommunikation allein für das TDG. 418

13 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns kann nicht für jeden Link zu kommerziellen Inhalten ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs angenommen werden. Ein Link als solcher ist zunächst einmal neutral. Er ist nicht Ausdruck einer Wertung oder Anpreisung, sondern informiert nur über eine Fundstelle. Nur in Verbindung mit weiteren Umständen (Zielrichtung, Kommentierung, Gestaltung der Website usw.) lässt sich die Anwendung des Wettbewerbsrechts bejahen. Bei der Konstellation einer Website mit rein privaten Inhalten kann mit einer an Art. 5 GG orientierten Auslegung zumindest die Wettbewerbsabsicht abgelehnt werden. Wer eine Homepage nur mit privaten Inhalten füllt, will in aller Regel sich, seine Hobbys und Interessen darstellen. Wer Freunden und Bekannten in der Offline-Welt seine Vorlieben für Produkte bestimmter Firmen offen legt, handelt nicht in Wettbewerbsabsicht. Diesen Charakter verliert das Verhalten nicht schon dadurch, dass er sich zur Verbreitung seiner Meinungen des Internets bedient und mediumsüblich einen Link zu dem betreffenden Unternehmen setzt. Auch beim Setzen eines Links bleibt der Informationszweck und der Meinungsäußerungsaspekt im Vordergrund. Eine Absicht zur Förderung des fremden Wettbewerbs ist regelmäßig zu verneinen. Zwischen dem Linksetzenden und dem Unternehmen bestehen keine vertraglichen Abmachungen. Der Linksetzende tritt nicht als eine Art Werbehelfer auf und er hat typischerweise selbst kein persönliches oder finanzielles Interesse an der Förderung. Es ist daher zu verlangen, dass wie bereits bei Presseäußerungen anerkannt, auch bei Websites rein privaten Inhalts neben der Absicht, sich und seine Interessen darzustellen, besondere Umstände vorliegen müssen, die erkennen lassen, dass die Absicht fremden Wettbewerb zu fördern, mehr als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat. Gestützt wird das Ergebnis, das es stets einer umfassenden Würdigung des Kontexts, in dem der Link gesetzt wurde, bedarf und ein Link auf ein kommerzielles Unternehmen allein noch kein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellt, noch durch eine weitere Überlegung. Wollte man nämlich ein anderes Ergebnis vertreten, müsste konsequenterweise bereits jede Nennung eines Unternehmens im Internet geschäftlich sein, weil sie von einem unbegrenzten Publikum wahrgenommen werden kann. Der Unterschied zwischen der Nennung eines Unternehmens und einem Link auf dessen Website ist nur minimal. Besonders deutlich wird dies, wenn allein mit der Steigerung des Bekanntheitsgrades des Unternehmens argumentiert wird. Diese ist in beiden Fällen gleich. Für einen Besucher, der sich für das erwähnte Unternehmen interessiert, ist es sicherlich leichter, dessen Webseite zu erreichen, wenn ein Link vorhanden ist. Über eine Suchmaschine ist sie aber über einen kurzen Zwischenschritt ebenfalls aufrufbar und auch das Vorgehen, wie es von einigen Gerichten als typisch angesehen wird, nämlich den Namen des Unternehmens einfach in die Browserbefehlszeile einzugeben, 1582 kann positive Resultate erzielen. Zwischen der Möglichkeit der bloßen Unternehmensbenennung und einem Link steht schließ Vgl. BGH CR 2001, 777, 778 Mitwohnzentrale.de. 419

14 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing lich noch die Angabe der URL, unter der ein Angebot zu finden ist. Dies ist zwar für den Besucher etwas umständlicher als das Folgen eines echten Links, das Kopieren der URL in die Befehlszeile des Browsers stellt ihn andererseits nicht vor echte Schwierigkeiten. Festzuhalten bleibt, dass ein Webmaster den Weg zu einem Unternehmen erleichtern oder erschweren kann. Ist ein Unternehmen aber erst einmal genannt, ist der Weg zu dessen Homepage so oder so nicht besonders schwierig. Wählt der Webmaster mediumstypisch einen Link, lässt sich kaum rechtfertigen, dies anders zu beurteilen als bei einer reinen URL-Angabe Nur diese Auffassung berücksichtigt die Gegebenheiten des Internets zutreffend. Weder die Nennung eines Unternehmens, die Angabe einer URL oder ein Link allein stellen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar. Ein solches kann sich nur aus dem Zusammenhang ergeben, in dem sie stehen. Nimmt jemand z.b. besonderes Vertrauen oder Sachkenntnis für sich in Anspruch und weist er auf ein Unternehmen hin, ist es für die rechtliche Beurteilung ohne Belang, welcher der drei Gestaltungsmöglichkeiten er sich bedient. Es liegt dann immer ein geschäftliches Handeln vor. 3. Werbebanner Wer selber die Werbung eines anderen auf seiner Website anbringt, wird nicht nur zu privaten Zwecken tätig, sondern handelt gleichsam als Werbeträger im geschäftlichen Verkehr, mag seine Webseite auch ansonsten nur private Inhalte wiedergeben Die Werbung ist objektiv geeignet, den Wettbewerb des beworbenen Unternehmens zu fördern und der Webmaster handelt in der Absicht, die Stellung des werbenden Unternehmens zu fördern, weil er selbst davon profitiert. In aller Regel erhält er nur ein Entgelt für die Werbung, wenn ein Besucher seiner Webseite der Werbung auf die Homepage des Unternehmers folgt und gegebenenfalls erst, wenn er dort bestimmte Handlungen vornimmt Insoweit liegt ein eindeutiges Ergebnis vor, an dessen Sachgerechtigkeit Zweifel aufkommen könnten, wenn die Einordnung des passiven Verhaltens vorgenommen wird. Dabei erwirbt der Betreiber einer Website ein Produkt, das von Anfang an mit Werbung verbunden ist. Er wird darüber hinaus nicht tätig und profitiert am Erfolg der Werbung nicht. Sie ist ihm i.d.r. ein lästiges Übel, das er in Kauf nehmen muss. Mit unterschiedlichen Ansätzen kann hier die 1583 Zustimmenswert daher die Ausführungen des KG MMR 2002, 119, 120 Schöner Wetten: Wollte man in solchen Situationen die Setzung ein es einfachen Links, ohne Werbebanner oder große anpreisende Überschrift, untersagen, so wäre Verbotsgrund letztlich die Tatsache, dass der Leser die im Artikel genannte Unternehmensadresse nicht mehr selber eintippen muss, sondern die Anwahl durch einen Klick erledigen kann So auch das LG Hamburg MMR 2000, 436, 437 luckystrike.de zu 14 MarkenG Siehe oben ab S

15 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts abgelehnt werden. Bereits ein Handeln im geschäftlichen Verkehr kann verneint werden, weil es sich um einen Erwerb durch einen Endverbraucher handelt, der die Website einer privaten Verwendung zuführen möchte. Wollte man dies nicht berücksichtigen, würde es G e- genstände im Internet geben, die unabhängig von ihrer konkreten Verwendun g immer nur im geschäftlichen Verkehr verwendet werden können. Das LG Berlin verfolgte diese Linie und lehnte bei Hinweisen auf Sponsoren und Links zu Unternehmen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ab und zog dabei eine Parallele zur Offline-Welt Eine private Notiz werde nicht dadurch zur geschäftlichen, weil sie auf einem Block mit Werbeaufdrucken niedergeschrieben wird. Ebenso werde ein privater Einkauf nicht zum geschäftlichen, bloß weil die Waren in einer Einkaufstüte, auf der sich Werbung des Unternehmens befindet, abtransportiert werden. Auch das LG München I gelangte mit der Begründung, dass keine Einnahmen erzielt, sondern nur die notwendigerweise anfallenden Kosten verringert würden, zum gleichen Ergebnis Folgt man diesem Ansatz, hätte dies für Webmaster den Vorteil, dass sie weder dem Marken-, noch dem Wettbewerbsrecht unterliegen würden, während der nun darzustellende Ansatz lediglich die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts ausschließen würde. Jemand, der nur ein Gästebuch in seine Website einbaut, fehlt in aller Regel die Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern. Er mag sich dessen zwar bewusst sein, dass er ein anderes Unternehmen durch Werbung unterstützt, seine Absichten zielen aber auf ein ganz anderes Ziel. Ihm geht es einzig um das Gästebuch als solches. Er hat keinerlei persönliches Interesse an einer Wettbewerbsförderung, diese ist vielmehr eine für ihn unvermeidbare Nebenwirkung seines Handelns. Damit ist beim passiven Dulden von Werbung Wettbewerbsrecht nicht anwendbar, wohl aber dann, wenn sich der Webmaster aktiv um Werbung auf seiner Website bemüht. Problematisch daran ist allerdings, dass der Werbung oft nicht anzusehen sein wird, welcher Kategorie sie zuzuordnen ist. Bei Gästebüchern oder Countern mit Werbung für das Unternehmen, das sie zur Verfügung stellt, tritt das passive Verhalten noch offen zu Tage, nicht jedoch z.b. bei Pop-Ups. Ob diese auf eine Initiative des Providers oder auf die des Webmasters zurückgehen, lässt sich vom äußeren Erscheinungsbild nicht beurteilen. Darüber hinaus ist der mit den Werbebannern verfolgte Zweck sowohl bei aktivem als auch bei passivem Verhalten oft derselbe. Es geht in erster Linie um eine Reduzierung der Kosten, die für die Unterhaltung der Website zu entrichten sind. Einmal wird die monatliche Grundgebühr reduziert, im anderen Fall sollen die Ausgaben durch die Einnahmen für die Werbung wieder kompensiert 1586 Vgl. LG Berlin K&R 2000, 561, 562 Digitale Bibliothek Vgl. LG München I MMR 2001, 545 f. saeugling.de. Für die Werbung des Bereitstellers eines Gästebuchs eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr ebenfalls ablehnend OLG Schleswig < - swabedoo, Abs. 22; a.a. für Werbebanner LG Hamburg MMR 2000, 436, 437 luckystrike.de 421

16 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing werden. Dennoch ist eine Differenzierung gerechtfertigt. Der Webmaster ergreift die Initiative, sucht das für ihn am meisten Erfolg versprechende Werbeprogramm heraus und hat ein eigenes Interesse am Erfolg der Werbung, je nach Abrechnungsmethode auch am Verkauf von Produkten durch den Unternehmer. Je nach Bekanntheitsgrad der Website kann er gegebenenfalls mehr Einnahmen erzielen als er Ausgaben hat. 4. Haftung bei Handeln ohne Wettbewerbsförderungsabsicht Nur der Vollständigkeit halber soll noch kurz darauf hingewiesen werden, dass durch das Fehlen einer Wettbewerbsförderungsabsicht eine Haftung des Linksetzenden für einen wettbewerbswidrigen Inhalt einer verwiesenen Webseite nicht ausgeschlossen ist, eine solche vielmehr unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung in Betracht zu ziehen ist. Danach haftet ohne Wettbewerbsförderungsabsicht derjenige als Störer, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat Welches Interesse der Störer an der Verletzung selbst hat, ist unerheblich Ohne Wettbewerbsförderungsabsicht stellt sich somit nur die Frage danach, ob das Setzen des Links selber eine wettbewerbswidrige Handlung ist, nicht mehr. Eine Beteiligung an einem fremden Wettbewerbsverstoß als Mitstörer ist nach wie vor möglich. II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns 1. Rufausbeutung und Anlehnung Ein Link könnte unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung des Rufs einer fremden Leistung wettbewerbswidrig sein. Diese Fallgruppe zeichnet sich dadurch aus, dass ein Unternehmer den Ruf eines Konkurrenten oder Produkts, also die Wertvorstellung, die der Verkehr mit ihnen verbindet, auf sich und seine Ware zu übertragen versucht Es ist nicht erforderlich, dass dabei zugleich eine Herkunfts- oder Warenverletzung vorliegt Die Fallgruppe der Rufausbeu Vgl. BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1988, 829, 830 Verkaufsfahrten II; Köhler/Piper, Einf. Rdn 245 ff Vgl. BGH GRUR 1990, 373, 374 Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1957, 352, 354 Taeschner (Pertusin II) Vgl. Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn Vgl. BGH NJW 1986, 381, 382 Tschibo/Rolex; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn 564; Köhler/Piper, 1 Rdn

17 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns tung ist unabhängig von einer Verwechslungsgefahr. Zur Ausbeutung eines fremden Rufs kann es sogar dann kommen, wenn der Verbraucher weiß, dass das andere Produkt nicht vom Rufinhaber stammt, er aber bewusst oder unbewusst Sympathie- oder Qualitätsvorstellungen überträgt Die bloße Annäherung, die die Grenze zur Verwechslungsgefahr nicht überschreitet, ist aber als solche zunächst zulässig. Wettbewerbswidrig wird sie erst, wenn zusätzlich Umstände vorliegen, die eine Verwerflichkeit der Anlehnung begründen Der BGH zählt dazu die Herstellung einer Beziehung zwischen eigener und fremder Ware 1594 bzw. das Hervorrufen von Aufmerksamkeit, indem bekannte Markennamen als Vorspann für die eigene Werbung verwendet werden Dies muss jeweils zu dem Zweck geschehen, um vom guten Ruf des fremden Produkts zu profitieren. Nach der in der Literatur nicht unbestritten gebliebenen Auffassung des BGH bedarf es damit eines zielgerichteten Handelns, um den Unlauterkeitsvorwurf zu rechtfertigen Mit Links ist in aller Regel keine Rufausbeutung verbunden. Einem Internetnutzer ist bekannt, dass die Anbieter von verlinkten Webseiten unabhängig voneinander sind. Eine Übertragung des Images auf den Anbieter der verlinkten Webseite findet nicht statt. Wie Wiebe zutreffend feststellt, dient ein einfacher Hyperlink nicht der Übertragung eines Vorstellungsbildes, sondern dem Aufbau eines eigenen guten Images durch die Bereitstellung weitergehender Informationsmöglichkeiten Soweit das LG Hamburg bereits einen einfachen Link als dafür geeignet ansah, in einem Nutzer den Eindruck zu erwecken, es bestünden geschäftliche Verbindungen und der Linkprovider sei berechtigt, Besucher von seiner Website auf die des gelinkten Webmasters zu lenken, 1598 hat diese Auffassung zu Recht in der Literatur überwiegend Unverständnis hervorgerufen Sie ist realitätsfern und lässt eine Auseinandersetzung mit den Eigenheiten des Mediums Internet vermissen Vgl. BGH GRUR 1981, 142, 144 Kräutermeister Vgl. BGH GRUR 1997, 311, 313 Yellow Phone; BGH GRUR 1995, 57, 59 Markenverunglimpfung II; BGH GRUR 1997, 754, 755 grau/magenta Vgl. BGH GRUR 1994, 732, 734 McLaren Vgl. BGH GRUR 1997, 311, 313 Yellow Page; Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn Vgl. Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn 562 m.w.n.; zur Kritik an einem subjektiven Element Sambuc, GRUR 1996, 675, Vgl. Wiebe, WRP 1999, 734, 738; eine Rufausbeutung für den Regelfall ebenfalls ablehnend Dittrich, Zur Frage der urheber- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Hyperlinks, < Abs. 25; Worm, Die Verletzung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten durch das Setzen von Hyperlinks, Inline-Frames und Meta-Tags, S. 112 f.; Naumann, Präsentationen im Internet als Verstoß gegen 1, 3 UWG, S. 37. Von einem einfachen Link als zusätzlichem Serviceangebot sprechend auch KG MMR 2002, 119, 120 Schöner Wetten LG Hamburg CR 2001, 265 Bundesliga-Manager Vgl. Metzger, CR 2001, 265 f.; Sosnitza, CR 2001, 693, 702; Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, Rdn

18 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing Lediglich aus der Gestaltung des Linkankers und dem weiteren Umfeld des Links kann sich im Einzelfall ein anderes Ergebnis ergeben. Als ein Beispiel, bei dem in der Praxis die Rufausbeutung einmal eine Rolle spielen kann, wird in der Literatur zumeist auf die sog. virtual malls hingewiesen Hierbei handelt es sich um virtuelle Einkaufszentren, die als zentrale Anlaufstellen für Kunden im Internet konzipiert werden und auf der Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen beruhen. Dieses Konzept spielte in der Anfangszeit des World Wide Web, als die Unternehmen gerade erst anfingen, die wirtschaftliche Relevanz des Internets zu erkennen, eine größere Rolle als heute. Mittlerweile steht die Variante einer firmeneigenen, direkt aufrufbaren Website klar im Vordergrund. Zurückzuführen ist dies darauf, dass in virtuellen Einkaufszentren kleinere Unternehmen nicht in dem Maß von der Sogwirkung größerer Unternehmen profitieren als dies bei ihrem Vorbild in der realen Welt der Fall ist Ein Grund hierfür ist das Verhalten der Nutzer, die Unternehmensnamen direkt im Browser eingeben und keinen Umweg über virtual malls machen. Fälle, in denen ein Unternehmer eine virtual mall errichtet, dabei sein eigenes Geschäft neben das bekannter Unternehmer stellt und den Eindruck von Geschäftsverbindungen erweckt, um von deren guten Ruf zu profitieren, sind zwar vorstellbar, aufgrund der geringen Erfolgswahrscheinlichkeit dieses Konzepts aber eher unwahrscheinlich. Sollte ein solcher Fall auftreten, wird die Rechtmäßigkeit dieses Verhaltens oft ausschließlich nach dem Marken- und nicht nach dem Wettbewerbsrecht zu beurteilen sein. Die Fallgruppe der Rufausbeutung hat seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes am nämlich erheblich an Bedeutung verloren. Ein Schutz von Marken gegen Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerungsgefahr, den die Rechtsprechung bisher auf der Grundlage von 1 UWG bzw. 823, 826 BGB gewährt hatte, ist jetzt aufgrund der 9 I Nr. 2 und Nr. 3, 12, 14 II Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG möglich. Das Markengesetz lässt als spezialgesetzliche Regelung innerhalb seines Anwendungsbereichs grundsätzlich keinen Raum mehr für eine gleichzeitige Anwendung des 1 UWG Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist nur möglich, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt Zu denken 1600 Vgl. Wiebe, WRP 1999, 734, 738; Marwitz, K&R 1998, 369, 371 f.; Naumann, Präsentationen im Internet als Verstoß gegen 1, 3 UWG, S. 37 f.; Krassnig, Wettbewerbsrechtliche Probleme bei Domains, Links und dem Search Engine Spamming, < S. 35; Sosnitza, CR 2001, 693, 704; Börsch, Sind Hyperlinks rechtmäßig?, S. 199 f Vgl. Hirsh, The Rise and Fall of the Online Mall, < Vgl. BGH WRP 1998, 1181, 1182 MAC Dog; Piper, GRUR 1996, 429, 435 ff.; Ingerl/Rohnke, 2 Rdn 1; Sack, GRUR 1995, 81, 93; Köhler/Piper, 1 Rdn 722; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn 570; a.a. Fezer, 2 Rdn 2 ff. und 14 Rdn 411 f., der dem BGH vorwirft, er missachte die vom Gesetzgeber in 2 MarkenG normierte Anspruchskonkurrenz Vgl. BGH WRP 1998, 1181, 1182 MAC Dog; Köhler/Piper, 1 Rdn

19 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns ist hier z.b. an den Fall einer Anlehnung an ein Kennzeichen, das nicht oder noch nicht als Marke schutzfähig ist Bei virtual malls ist ein Verstoß gegen das UWG zudem möglich, wenn ohne Benutzung der Marke eine nicht vorhandene Geschäftsbeziehung zu dem Markeninhaber suggeriert wird Bei Frames und Inline-Links sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen der Eindruck erweckt wird, es bestünden besondere Beziehungen zu dem Betreiber der verlinkten Webseite, um am fremden Ruf zu schmarotzen Ob einem Nutzer dabei erkennbar gemacht wird, dass der geframte Inhalt von einem anderen Anbieter stammt, ist ohne Belang, sofern er nur die beiden Anbieter miteinander in Verbindung setzt Ob es allerdings zu einem Imagetransfer kommt, lässt sich nicht verallgemeinernd sagen. Zumindest in Fällen des Framing durch Suchmaschinen, z.b. durch Wisenut.com oder auch durch Baumarkt.de, liegt die Annahme von vertraglichen Beziehungen und die Ausbeutung eines guten Rufs schon aufgrund der hohen Zahl potentieller Opfer fern. 2. Werbebehinderung Jedes Verhalten eines Wettbewerbers bringt es seiner Natur nach mit sich, dass ein Mitbewerber beeinträchtigt werden kann Es ist gerade Sinn des Wettbewerbs, sich gegen Mitbewerber zu behaupten und den eigenen Kundenkreis auf ihre Kosten zu erweitern Soweit dies ausschließlich durch eine bessere eigene Leistung geschieht, ist dies wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu einer rechtswidrigen Behinderung wird eine Maßnahme aber dann, wenn die Förderung des eigenen Unternehmens ausschließlich durch die Beseitigung eines Konkurrenten geschieht, indem dieser daran gehindert wird, seine Leistung auf dem Markt zu erbringen Häufig wird sich eine Maßnahme zwischen diesen beiden Extremen bewegen, also sowohl an eine eigene Leistung anknüpfen als auch den Mitbewerber erschweren, seine eigene Leistung zum 1604 Vgl. Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn Vgl. Sosnitza, CR 2001, 693, Vgl. Völker/Lührig, K&R 2000, 20, 28; Wiebe, WRP 1999, 734, 738, die als Beispiel das Framen durch die Webseite der Total News angibt Vgl. Worm, Die Verletzung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten durch das Setzen von Hyperlinks, Inline-Frames und Meta-Tags, S Vgl. Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn Vgl. BGH NJW 1986, 2053, 2054 Handzettelwerbung; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn Vgl. Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn Nr. 11 RE-UWG führt ausdrücklich die individuelle Mitbewerberbehinderung als Beispiel für Unlauterkeit auf. Durch das verwendete Merkmal des gezielten Handelns soll aber klargestellt werden, dass eine Behinderung als bloße Folge des Wettbewerbs noch nicht wettbewerbswidrig ist. Vgl. Referentenentwurf, < S

20 4. Teil: Wettbewerbsrechtsverletzungen durch Linking und Framing Vergleich zu stellen Dann kann nur aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ermittelt werden, ob ein anstößiges Verhalten vorliegt Die Rechtsprechung hat daher nicht jedes Überdecken fremder Werbung von vornherein als unzulässig bewertet Vom OLG Stuttgart wurde das Überkleben fremder Plakate als Verstoß gegen 1 UWG beurteilt, weil den überklebten Plakaten ihre Werbewirksamkeit bewusst ganz entzogen wurde und zu befürchten war, dass Veranstalter ihre Plakatwerbung in Zukunft bei einer anderen Firma in Auftrag geben würden Hingegen wurde das Überdecken fremder Werbung durch den Vertrieb von Schutzumschlägen für Telefonbücher solange als nicht wettbewerbswidrig angesehen, als es primär nicht um das Verdecken der fremden Werbung, sondern um den Vertrieb der Umschläge ging Eine Werbebehinderung kann in Verbindung mit Linking in zwei Konstellationen auftreten. Zum einen bei Frames, wenn die Werbung der geframten Webseite durch eine eigene ersetzt wird, zum anderen bei Deep Links, gegen die immer wieder eingewendet wird, sie würden durch die Umgehung der Startseite zu einer Schädigung führen. a) Überblenden fremder Werbung beim Framing Es ist möglich, nur einzelne Frames eines anderen Anbieters zu verlinken und dessen Werbung enthaltende Frames durch Frames mit eigenen Werbebannern zu ersetzen. Dieses Verhalten kann zum einen der Förderung des eigenen Projekts dienen, weil die eigene Werbung oft der einzige Weg zu dessen Finanzierung ist. Zum anderen wird dadurch die Werbewirksamkeit der auf der Webseite des Konkurrenten angebrachten Werbebanner beeinträchtigt, auch wenn das eigentliche Ziel nicht in der Beseitigung dieses Mitbewerbers liegt, dieser vielmehr, z.b. im Falle einer Meta-Site, weiterhin benötigt wird, um das eigene Angebot aufrecht zu erhalten. Anders als bei dem Überkleben eines Plakats wird ein Werbebanner seiner Wirkung nicht vollständig entzogen, da es nur für die Besucher unsichtbar wird, die den Umweg über die framende Webseite wählen. Im Unterschied zu dem Herstellen von Schutzumschlägen für Telefon Vgl. OLG Düsseldorf WRP 1967, Behinderungswettbewerb Vgl. OLG Düsseldorf WRP 1967, Behinderungswettbewerb; Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn 208; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn 269; Köhler/Piper, 1 Rdn Zulässig: OLG Oldenburg BB 1963, 1274 f. Überdecken fremder Werbung; OLG Stuttgart BB 1963, 709 Überdecken fremder Werbung; unzulässig: OLG Düsseldorf WRP 1967, Behinderungswettbewerb; OLG Hamburg WRP 1994, 119 ff. Überdrucken von Telefonkarten; siehe ferner zur Werbebehinderung Baumbach/Hefermehl, 1 Rdn 225 ff.; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß, 1 Rdn 297 ff Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515 Überkleben fremder Plakate Vgl. OLG Stuttgart BB 1963, 709 Überdecken fremder Werbung. 426

21 II. Die verschiedenen Fallgruppen wettbewerbswidrigen Handelns bücher ist das Überdecken fremder Werbung aber keine zwingende Nebenfolge des eigenen Produkts, sondern jederzeit durch Verwendung nicht framender Links vermeidbar. Die erschwerte Finanzierbarkeit des eigenen Angebots fällt allein in die Risikosphäre des Frameproviders und ist nicht als berechtigtes Interesse, das sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen lassen könnte, anzuerkennen b) Umgehung der Startseite bei Deep Links Als zusätzlicher, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstand ist es nicht anzusehen, wenn einem Wettbewerber aufgrund eines Deep Links oder Frames Werbeeinnahmen dadurch entgehen können, dass Nutzer nicht zunächst die Startseite eines Angebots aufrufen müssen Im Vordergrund steht hier der Wunsch, einem Nutzer möglichst schnell den Weg zu einer bestimmten anderen Stelle zu weisen, ohne dass er sich auf der Website des anderen Anbieters erst den Weg zu den Detailinformationen suchen muss. Ein u.u. eintretender Verlust von Werbeeinnahmen ist insoweit nur ein unbeabsichtigter Nebeneffekt Diesen muss ein Unternehmen aber in Kauf nehmen, wenn er sich zur Präsentation seiner Inhalte eines Mediums bedient, das gerade von der Fülle der Informationen lebt und auf eine schnelle Auffindbarkeit angewiesen ist. Ein direkter Zugriff auf Detailinformationen ohne als lästig empfundene Umwege liegt im Allgemeininteresse. Stellt man dieses dem möglichen Verlust von Werbeeinnahmen gegenüber, muss die Interessenabwägung gegen den Unternehmer ausfallen. Deep Links stellen zum einen nicht das gesamte System der Finanzierung des Internetauftritts in Frage, weil die Werbung auch auf den Unterseiten angebracht werden kann, 1619 zum anderen lassen sie sich auf technischem Weg unterbinden Eine Behinderung von Mitbewerbern bejahend auch Ernst, K&R 1998, 536, 539; Plaß, WRP 2000, 599, 607; Börsch, Sind Hyperlinks rechtmäßig?, S Vgl. OLG Köln MMR 2001, 387, 390 f. - Paperboy; LG Berlin < Plaß, WRP 2000, 599, 606; Börsch, Sind Hyperlinks rechtmäßig?, S. 205; Köhler/Piper, 1 Rdn 414; Dittrich, Zur Frage der urheber- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Hyperlinks, < Abs. 26; a.a. Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, Rdn Vgl. Plaß, WRP 2000, 599, Vgl. auch LG Berlin < Dittrich, Zur Frage der urheber- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Hyperlinks, < Abs Einem obiter dictum des OLG Köln MMR 2001, 387, 390 Paperboy, ist zu entnehmen, dass das Gericht den Unlauterbarkeitsvorwurf von vornherein für ungerechtfertigt hält, wenn eine solche technische Möglichkeit besteht. Dies ist, wie ab S. 123 dargelegt, der Fall. 427