Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Osborne Clarke, Köln

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1 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Osborne Clarke, Köln Inhalt Update Januar 2007 Sehr geehrte Damen und Herren, ein in vielen Beziehungen ereignisreiches Jahr neigt sich dem Ende zu. Die Mitglieder des arbeitsrechtlichen Dezernates dürfen daher die Gelegenheit nutzen, um allen Lesern und ihren Familien einen guten Übergang in das Jahr 2007 zu wünschen. Selbstverständlich werden wir Sie auch gerne im kommenden Jahr mit unserer monatlich erscheinenden arbeitsrechtlichen Information versorgen. Bereits zum Jahresende 2006 präsentieren wir Ihnen die Januar-Ausgabe. Wie gewohnt, informieren wir über die Neuigkeiten der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Praxis. Kündigung und Präventionsverfahren bei Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer Seite 2 Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl Seite 3 Aufhebungsverträge wieder ohne Sperrzeit möglich Seite 3 Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Das Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke, Köln Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Osborne Clarke 2006 Page 1

2 BAG, Urteil vom , 2 AZR 182/06 Kündigung und Präventionsverfahren bei Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer Dr. Andreas Imping Nach 84 Abs. 1 SGB IX (ehemals Schwerbehindertengesetz) ist der Arbeitgeber bei Eintreten von Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis mit einem Schwerbehinderten gehalten, ein im Gesetz näher ausgestaltetes Präventionsverfahren durchzuführen. Durch die rechtzeitige Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung und ggf. der gemeinsamen Servicestelle bzw. des Integrationsamtes bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten sowie bei lang andauernder Erkrankung des Arbeitnehmers oder gesundheitsbedingter Gefährdung des Arbeitsverhältnisses soll dessen Bestand durch möglichst frühzeitige Hilfestellung der genannten Einrichtungen nach Möglichkeit gesichert werden. Im juristischen Schrifttum war bislang höchst umstritten, welcher Rechtscharakter 84 SGB IX beigemessen werden müsse. Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr bestimmt, dass die Einhaltung des Präventionsverfahrens keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen für Kündigung gegenüber Schwerbehinderten beinhalte. Sachverhalt und Entscheidung: In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war dem mit einem Grad von 70 schwerbehinderten Kläger ordentlich gekündigt worden, weil er sich an mehreren Tagen hintereinander jeweils ca. 2 Stunden vor Ende der bezahlten Arbeitszeit von der Arbeitsstelle entfernt hatte. In dem Kündigungsschutzverfahren berief er sich u.a. darauf, die Kündigung sei unwirksam, weil der Arbeitgeber die Durchführung des in 84 Abs. 1 SGB IX vorgeschriebenen Präventionsverfahrens versäumt habe. Die Klage blieb erfolglos. Die Erfurter Richter bewerteten das Präventionsverfahren nicht als formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten. Jedoch soll die Unterlassung des Verfahrens zu Lasten des Arbeitgebers bei der Bewertung des Kündigungsgrundes Berücksichtigung finden, sofern das Präventionsverfahren zumindest potentiell erfolgversprechend sei. Wenn aber das Präventionsverfahren grundsätzlich im konkreten Fall nicht geeignet sei, die aufgetretenen Schwierigkeiten zu beseitigen, müsse der Arbeitgeber den in 84 SGB IX beschriebenen Weg auch nicht beschreiten. Im streitgegenständlichen Verfahren war das Präventionsverfahren nach Ansicht des BAG nicht erfolgversprechend, weil angesichts der Schwere der festgestellten Pflichtverletzungen der Bestand des Arbeitsverhältnisses realisterischerweise nicht erhalten werden konnte. Hinweis für die Praxis: Die jüngste Entscheidung des BAG ist weitgehend zu begrüßen, stellen die höchsten deutschen Arbeitsrichter doch klar, dass 84 SGB IX keine zusätzliche Hürde für den Arbeitgeber bei der Vorbereitung der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers aufstellt. Das Urteil gewährt dem Arbeitgeber gleichwohl keinen Freibrief für den Fall, dass dieser die Durchführung des Präventionsverfahrens aus welchen Gründen auch immer unterlässt. Der höchst richterliche Hinweis auf den Einfluss eines solchen Unterlassens auf die Bewertung des Kündigungsgrundes läßt durchaus erheblichen Spielraum für den schwerbehinderten Arbeitnehmer, die Wirksamkeit der ihm gegenüber erklärten Kündigung unter diesem Aspekt anzugreifen. Aus Arbeitgebersicht wäre es daher sicher wünschenswert gewesen, wenn das BAG der Vorschrift des 84 SGB IX einem Teil des juristischen Schrifttums folgend ausschließlich appelativen Charakter beigemessen hätte. Diese Auffassung liegt wegen der Stellung der Vorschrift im Gesetz auch durchaus nahe: Der besondere Kündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer ist erst in den 85 ff. SGB IX geregelt. Andererseits spricht der an 1 Abs. 2 KSchG angelehnte Wortlaut der Gesetzesvorschrift dafür, dass die Unterlassung des Präventionsverfahrens nicht vollständig sanktionslos bleiben soll. Wie dem auch sei: Das BAG hat entschieden. Demzufolge ist der Praxis anzuraten, das Präventionsverfahren sofern noch nicht bekannt zur Kenntnis zu nehmen und vor Ausspruch einer Kündigung sorgfältig zu prüfen, ob das Verfahren nicht zunächst durchzuführen ist. Die Prüfung sollte sich hierbei daran orientieren, ob zwischen der Behinderung des Arbeitnehmers einerseits und der Gefährdung seines Arbeitsplatzes andererseits ein innerer Zusammenhang besteht. Verneinendenfalls wird auch das Präventionsverfahren den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht sichern können. Sofern der schwerbehinderte Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten in kündigungsrelevanter Weise verletzt hat, darf er wegen 84 SGB IX sicher nicht bessergestellt werden als der nichtschwerbehinderte Kollege. Das Präventionsverfahren wird regelmäßig aber immer dann relevant, wenn unbefriedigende Leistungen des Arbeitneh- Osborne Clarke 2006 Page 2

3 mers zur Krise des Arbeitsverhältnisses führen. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber an dem Präventionsverfahren grundsätzlich nicht vorbeikommen, da der betroffene Arbeitnehmer zumeist unwiderlegbar auf die Kausalität zwischen seiner Schwerbehinderung und den Minderleistungen verweisen wird. BAG, Urteil vom , 2 AZR 748/05 Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl Annabel Lehnen Das Bundesarbeitsgericht eröffnet mit diesem Urteil weitere Möglichkeiten, bestimmte Mitarbeiter trotz ihrer Vergleichbarkeit mit anderen aus der Sozialauswahl herauszunehmen. 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG läßt bereits gesetzlich die Herausnahme von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl zu. Dieses Urteil öffnet nun die Türe dafür, künftig auch Arbeitnehmer mit besonderen Aufgaben außerhalb der eigentlichen Dienstpflicht von der Sozialauswahl zu exkludieren. Der Sachverhalt: Die Klägerin war bei der beklagten Stadt als Reinigungskraft beschäftigt. Wegen des Verlustes von Reinigungsaufträgen musste die Beklagte mehreren Reinigungskräften, darunter auch der Klägerin, aus betriebsbedingten Gründen kündigen. Die Klägerin rügte im Rahmen ihrer hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Sozialauswahl. Denn eine bestimmte mit ihr vergleichbare Mitarbeiterin, die sozial weniger schutzbedürftig sei, war nicht mit in die Sozialauswahl einbezogen worden. Die beklagte Arbeitgeberin wies diese Behauptung zurück mit der Begründung, dass die nicht mit in die Sozialauswahl einbezogene Mitarbeiterin neben ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft auch noch Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr sei. Zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung zum Brandschutz benötige die Beklagte genau eine solche Mitarbeiterin, so dass auf diese nicht verzichtet werden könne. Die Entscheidung: Das Bundesarbeitsgericht hat die Beklagte in ihrer Rechtsauffassung bestätigt. Arbeitgeber dürfen bestimmte Arbeitnehmer trotz ihrer Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl herausnehmen, wenn an deren Weiterbeschäftigung ein berechtigtes betriebliches Interesse besteht. Nach dem Bundesarbeitsgericht kann ein solches betriebliches Interesse einer Stadt, die gesetzliche Verpflichtungen zum Brandschutz zu erfüllen hat, auch darin bestehen, dass durch die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin als Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr der Brandschutz sichergestellt wird. Aus vorbezeichneten Gründen konnte die Beklagte diese Mitarbeiterin aus der Sozialauswahl herausnehmen, ohne hierdurch die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl zu beeinträchtigen. Hinweis für die Praxis: Das jüngste Urteil des Bundesarbeitsgerichts stellt in der Tat einen neuen Wegweiser für die Durchführung von Sozialauswahlen dar. Gleichwohl ist zu konstatieren, dass dies nicht bedeuten wird, dass künftig sämtliche Arbeitnehmer mit besonderen Aufgaben außerhalb der eigentlichen Dienstpflichten in zulässiger Weise aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können. Vielmehr ist diese neue Herausnahmemöglichkeit auf solche Arbeitnehmer zu beschränken, die aufgrund ihrer besonderen Aufgaben neben der arbeitsvertraglichen Tätigkeit dazu beitragen, gesetzliche Verpflichtungen zu erfüllen. Denkbar ist, dass hiervon künftig auch solche Mitarbeiter erfaßt sein können, die besondere Aufgaben im Bereich der Arbeitssicherheit, der Berufsbildung, im Bereich des Bundesdatenschutzes, des Jugend- oder Kinderarbeitsschutzes o.ä. wahrnehmen. BSG, Urteil vom B 11a AL 47/05 R Aufhebungsverträge wieder ohne Sperrzeit möglich Sonja Riedemann LL.M. (LSE) Das Bundessozialgericht kündigt an, seine Rechtsprechung zum Eintritt einer Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu ändern. Zukünftig kann ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit einer drohenden Arbeitgeberkündigung ein Aufhebungsvertrag ohne die Folge einer Sperrzeit geschlossen werden, sofern die angebotene Abfindung 1/2 Monatsverdienst pro Beschäftigungsjahr (entsprechend 1a KSchG) nicht überschreitet. Osborne Clarke 2006 Page 3

4 Der Hintergrund: Hatte der Arbeitnehmer, der sich durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages an der Auflösung seines Beschäftigungsverhältnisses beteiligt, einen wichtigen Grund, trat auch bislang keine Sperrzeit ein. Dabei war das Interesse des Arbeitnehmers, sich mit Abschluss eines Aufhebungsvertrages eine Abfindung zu sichern, im Falle einer ansonsten nicht zu verhindernden, rechtmäßigen (nicht verhaltensbedingten) Kündigung als ein solch wichtiger Grund anerkannt. Drohte bislang eine unabwendbare, etwa betriebsbedingte Kündigung, führte der Abschluss eines Aufhebungsvertrages als Alternative zur Kündigung zumindest nach der Rechtsprechung des BSG nicht zum Eintritt einer Sperrzeit. Hingegen war die alltägliche Praxis der Agenturen für Arbeit deutlich strenger, ein Rechtsstreit oftmals vorprogrammiert. Daher waren von Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer bislang selten gewillt, sich auf eine geräuschlose und für den Arbeitgeber rechtssichere Beendigung durch Aufhebungsvertrag einzulassen wenn nicht zusätzlich zur Abfindung noch die Sperrzeit erstattet würde. Der Sachverhalt: Der Kläger war als Lagerarbeiter beschäftigt. Nach einer Umstrukturierung entfiel der Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber schloss mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung. Das Arbeitsamt (jetzt: Agentur für Arbeit) verweigerte während einer Sperrzeit von zwölf Wochen die Zahlung von Arbeitslosengeld. Die Entscheidung: Die Sperrzeit wurde jedoch durch alle drei Instanzen der Sozialgerichte nicht anerkannt. Der Kläger habe zwar den Eintritt seiner Arbeitslosigkeit selbst verursacht, angesichts der drohenden Arbeitgeberkündigung habe ihm jedoch ein wichtiger Grund zur Seite gestanden. Nach arbeitsrechtlicher Prüfung der Situation ergebe sich, dass der Kläger sich gegen die Kündigung nicht hätte erfolgreich wehren können. Wäre er also ohnehin arbeitslos geworden, sei das Interesse des Klägers, sich eine Abfindung zu sichern, als wichtiger Grund für einen Aufhebungsvertrag zu akzeptieren. Eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld trete daher nicht ein. Der 11a-Senat des Bundessozialgerichts kündigt zudem eine weitere Änderung der Rechtsprechung an. Ein wichtiger Grund soll zukünftig bei Aufhebungsverträgen auch ohne arbeitsrechtliche Prüfung der drohenden Kündigung vorliegen. Dies folge aus der Regelung in 1a Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Schließlich kann der Arbeitgeber danach bei betriebsbedingten Kündigungen eine Abfindung anbieten, die der der Arbeitnehmer dann erhält, wenn er gegen die Kündigung nicht klagt. Eine Sperrzeit tritt bei einer 1a-Kündigung nicht ein. Das BSG beabsichtigt, auch entsprechende Aufhebungsverträge ohne die Folge einer Sperrzeit zu belassen. Sofern die angebotene Abfindung nicht die Abfindungshöhe gemäß 1a KSchG überschreitet (1/2 Monatsverdienst pro Beschäftigungsjahr), will das höchste Sozialgericht auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der drohenden Arbeitgeberkündigung verzichten. Hinweise für die Praxis: Die Ankündigung ist zu begrüßen. Das Bundessozialgericht unterstützt so mit den Sperrzeit-Regeln das Ziel des Gesetzgebers durch Einführung der 1a KSchG-Regel. Den Arbeitsvertragsparteien soll im Falle einer betriebsbedingten Kündigung eine einfache, effiziente und kostengünstige, außergerichtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht werden. Ist dies arbeitsrechtlich erwünscht, dürfen durch die Praxis der Arbeitsagenturen keine sozialrechtlichen Hindernisse aufgebaut werden. Nach der zwischenzeitlichen Verunsicherung durch vorherige Urteile eröffnet das BSG nun wieder die große Chance auf kostengünstige und für Arbeitgeber deutliche rechtssichere Beendigungen durch Aufhebungsvertrag. Ohne Risiko einer Sperrzeit sinken auch die Zahlungsforderungen, die von Arbeitnehmern zum Ausgleich des Risikos gestellt werden könnten. Ein weiterer Vorteil gegenüber der starren 1a KSchG-Kündigung: die Abfindungshöhe muss nicht der gesetzlichen Berechnungsformel entsprechen, sondern darf sogar darunter liegen. Veranstaltungshinweise Vorträge und Seminare: Osborne Clarke, Exact Software und optegra Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Annabel Lehnen, : "Internationaler Mitarbeitereinsatz" Osborne Clarke, Köln, 19:00 Uhr Osborne Clarke 2006 Page 4

5 Kontakt Dr. Andreas Imping Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) andreas.imping@osborneclarke.com Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) annabel.lehnen@osborneclarke.com Dr. Timo Karsten Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) timo.karsten@osborneclarke.com Rechtsanwältin Sonja Riedemann LL.M. (LSE) t +49 (0) f +49 (0) sonja.riedemann@osborneclarke.com Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich gerne zur Verfügung. Osborne Clarke Januar 2007 Osborne Clarke 2006 Page 5