Öffentliches Recht Baden - Württemberg Baurecht

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1 Fall 6 Kenntnisgabeprobleme A) Vorüberlegung: Dieser Fall beinhaltet die interessante Problematik, wie ein einstweiliger Rechtsschutzantrag gegen ein verfahrensfreies Vorhaben zu prüfen ist. Als besondere Schwierigkeit stellt sich dabei heraus, dass die Wertungen des 80 a VwGO in den Antrag nach 123 VwGO übertragen werden müssen. B) Thematik der Klausur ist: Einstweiliger Rechtschutz gemäß 123 VwGO Baueinstellung gemäß 64 I 1 LBO Das Kenntnisgabeverfahren gemäß 51 LBO C) Personenskizze: T B - GmbH Normenkontrolle Einstweiliger Rechtsschutz Landratsamt Antrag auf Änderung des BPlans VGH BW VG Genehmigung (-) Gemeinde BPlan reines Wohngebiet Änderung des BPlans Der Antrag wird erfolgreich sein, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und der Antrag begründet ist. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO 1. Anwendbarkeit Mangels auf- oder abdrängender Sonderzuweisung ist 40 I 1 VwGO anwendbar. 2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit a) Begehren des Antragstellers in der Hauptsache Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 1

2 Für die Ermittlung, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist immer vom Begehren des Antragstellers in der Hauptsache auszugehen, denn einstweiliger Rechtsschutz wird immer in dem Rechtsweg gewährt, der auch für die Hauptsachestreitigkeit eröffnet ist bzw. eröffnet wäre. Dies ist im vorliegenden Fall das Vorgehen gegen das bauliche Vorhaben der B-GmbH. Zu beachten ist also, dass das Normenkontrollverfahren nicht das Hauptsacheverfahren ist, auf das sich die einstweilige Anordnung nach 123 VwGO bezieht. Die Frage, ob das Bauvorhaben auf der Grundlage des ursprünglichen oder des geänderten Bebauungsplans öffentlichrechtlich geschützte Positionen des Antragstellers (T) verletzt und deswegen nicht gebaut werden kann, ist unabhängig von dem Normenkontrollverfahren je nach dem weiteren Verfahrensverlauf im Klageverfahren nach 42 I VwGO zu klären. b) Beurteilung nach Normen des öffentlichen Rechts Hier beurteilt sich das Vorgehen gegen das bauliche Vorhaben der B-GmbH nach den Vorschriften der LBO und des BauGB. Da nach diesen Vorschriften Träger der Hoheitsgewalt berechtigt und verpflichtet werden, handelt es sich nach der Sonderrechtstheorie um Normen des öffentlichen Rechts. 3. Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da sich keine Verfassungsorgane über Verfassungsrecht streiten. Zwischenergebnis: Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. II. Ordnungsgemäße Antragstellung, 81, 82 VwGO analog Der Antrag muss nur allgemein das Rechtsschutzziel angeben, jedoch analog 82 I 2 VwGO bestimmt im engeren Sinne sein und eine bestimmte Maßnahme bezeichnen. Er kann bei besonderen Eilfällen und wenn das Rechtsschutzziel sonst gefährdet würde, auch telefonisch gestellt werden (Kopp/Schenke, VwGO, 123 Rdnr. 17). Hier hat T einen bestimmten Antrag gestellt und auch eine genaue Maßnahme bezeichnet. Eine ordnungsgemäße Antragstellung gemäß 81, 82 VwGO analog liegt daher vor. III. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO 1. Beteiligtenfähigkeit, 61 VwGO a) T ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO in seiner Funktion als Antragsteller beteiligtenfähig. b) Das Land Baden - Württemberg ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO in seiner Funktion als Antragsgegner beteiligungsfähig. 2. Prozessfähigkeit, 62 VwGO a) T ist gemäß 62 I Nr. 1 VwGO, 2, 104 BGB geschäfts- und daher auch prozessfähig. b) Das Land Baden - Württemberg selbst ist als juristische Person des öffentlichen Rechts prozessunfähig. Es wird gemäß 62 III VwGO i.v.m. 1 II 1 der Anordnung der Landesregierung über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (Dürig, Nr. 15 a) i.v.m. Abschnitt I Abs. 1 Nr. 1 der Bekanntmachung der Ministerien über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden (Dürig, Nr. 15 b) durch das Landratsamt vertreten. Dieses wiederum wird gem. 62 III VwGO i.v.m. 37 I 2 LKrO vom Landrat vertreten. Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 2

3 IV. Statthafte Antragsart Welche weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, hängt davon ab, welche Form des einstweiligen Rechtsschutzes der VwGO für das Begehren des T einschlägig ist. 1. Grundsätzlich wird einstweiliger Rechtsschutz nach 123 I VwGO gewährt. Ausnahmsweise sind aber gemäß 123 V VwGO 80, 80a VwGO die spezielleren Antragsarten, wenn die Beseitigung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs Gegenstand des Antrags ist. Es geht bei 80, 80a VwGO also immer um die Frage des Suspensiveffekts ( aufschiebende Wirkung ). Dabei kommt es nicht auf den Wortlaut des Antrags an. Wird ein Antrag nach 123 I VwGO gestellt, ist er gleichwohl nach 80, 80a VwGO zu behandeln, wenn der Sache nach nur ein solcher in Betracht kommt (BayVGH in BayVBl. 88, 17). Hier kommt es somit darauf an, ob dem T als Antragsteller bereits mit der Suspendierung eines ihm belastenden VAs gedient ist. T wendet sich gegen das bauliche Vorhaben der B- GmbH, die nach der Änderung des Bebauungsplans davon ausgeht, dass ihre baulichen Aktivitäten keiner Genehmigung bedürfen. Da also eine Genehmigung gegenüber der B- GmbH gar nicht vorliegt, kommt die Suspendierung eines Verwaltungsaktes nicht in Betracht. Somit stellt 123 I VwGO die statthafte Antragsart dar. 2. Bei 123 I VwGO ist zwischen der Sicherungsanordnung ( 123 I 1 VwGO) und der Regelungsanordnung ( 123 I 2 VwGO) zu unterscheiden. Beachte: Auch wenn die Abgrenzung zwischen der Sicherungs- und Regelungsanordnung im Einzelfall schwierig und fließend sein mag und die Praxis zwischen den beiden Anordnungsformen kaum noch unterscheidet, sollte in einer Klausur die Unterscheidung in der gebotenen Kürze noch erfolgen. a) Die Sicherungsanordnung gemäß 123 I 1 VwGO setzt das Bestehen eines Rechts des Antragstellers voraus. Durch sie soll ein gegenwärtiger Zustand, der status quo, aufrechterhalten werden, um die Möglichkeit der Verwirklichung des Rechts zu sichern. Rechtsschutzformvoraussetzung der ersten Alternative des 123 I VwGO ist also, dass das Begehren auf Sicherung eines Rechts des Antragstellers gerichtet ist (OVG Münster in NJW 90, 1132). b) Im Unterschied zur Sicherungsanordnung ist das Begehren im Falle der Regelungsanordnung nach 123 I 2 VwGO nicht auf die Aufrechterhaltung des status quo, sondern auf eine (vorläufige) Änderung des bestehenden Zustandes gerichtet (Erichsen in Jura 84, 647). Rechtsschutzformvoraussetzung dieser zweiten Alternative des 123 I VwGO ist, dass ein Rechtsverhältnis im Streit liegt. Der Begriff des Rechtsverhältnisses in 123 I 2 VwGO entspricht dem des 43 I VwGO. c) Hier im Fall richtet sich das Begehren des T auf die vorläufige Änderung des bestehenden Zustandes, denn die B-GmbH hat bereits mit den Bauarbeiten begonnen, und durch die Baueinstellung soll die jetzige Situation geändert werden. Zwischenergebnis: Statthafte Antragsart ist daher die Regelungsanordnung i.s.v. 123 I 2 VwGO. V. Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog 1. Grundsatz Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 3

4 Da der dem 42 II VwGO zugrundeliegende Gedanke, Popularklagen auszuschließen, für alle Verfahrensarten im Verwaltungsprozess gilt, kommt 42 II VwGO analog auch im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit eines Antrags gemäß 123 I VwGO zur Anwendung. Eine Antragsbefugnis besteht dann, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen des 123 I 1 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zumindest ernsthaft möglich erscheint. 2. Möglicher Anordnungsanspruch T müsste sich zumindest möglicherweise auf einen bestehenden Anordnungsanspruch berufen können. Ein möglicher Anspruch auf Baueinstellung könnte sich aus 64 I LBO i.v.m. einer Ermessensreduzierung auf Null ergeben. 3. Möglicher Anordnungsgrund Die gerichtliche Entscheidung muss besonders eilbedürftig sein. Dabei genügt für die Antragsbefugnis die bloße Möglichkeit des Vorliegens des Anordnungsgrundes. Hier ergibt sich die Eilbedürftigkeit schon daraus, dass die B-GmbH bereits zu Bauen begonnen hat. VI. Rechtsschutzbedürfnis (RSB) 1. Vorheriger Antrag bei der Behörde a) Ganz allgemein fehlt für eine einstweilige Anordnung das Rechtsschutzbedürfnis, wenn in der Hauptsache bereits Unanfechtbarkeit oder Rechtskraft eingetreten ist. Auf der anderen Seite kann gemäß 123 I 1 VwGO der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch schon vor Klageerhebung gestellt werden. b) Soll mit der einstweiligen Anordnung die Behörde zu einem Handeln verpflichtet werden, ist grundsätzlich Voraussetzung, dass sich der Antragsteller vorher mit einem Antrag an die Behörde gewandt hat. (Kopp/Schenke, VwGO, 123 Rdnr. 22). c) Es ist hier aber folgende Besonderheit zu beachten: Sucht der Nachbar Rechtsschutz gegen ein Bauvorhaben, das sich auf ein Kenntnisgabeverfahren nach 51 LBO beruft, muss die Parallele zu einem Antrag nach 80 a III VwGO im Falle einer Baugenehmigung gezogen werden: Durch die Verweisung in 80 a III 2 VwGO auf 80 VI VwGO wird klargestellt, dass sich der Antragsteller zunächst an die Behörde wenden muss, dass dies aber gerade nicht gilt, wenn eine Vollziehung droht, also der Beginn von Baumaßnahmen. In Anbetracht des Baubeginns durch die B-GmbH kann der Antragsteller somit nicht darauf verwiesen werden, sich zunächst mit einem Antrag auf einstweilige Baueinstellung an das Landratsamt zu wenden. Ein entsprechender Antrag beim Landratsamt war daher nicht nötig. 2. Verhältnis zur Normenkontrolle Problematisch ist, ob nicht ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren gemäß 47 VI VwGO im Rahmen der Normenkontrolle ein einfacheres, aber genauso effektives Rechtsmittel darstellt und somit dem Antrag des 123 VwGO das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Nach richtiger Ansicht stellt 47 VI VwGO aber kein einfacheres Rechtsmittel als 123 I VwGO dar. Vielmehr ist aus folgenden Gründen 123 I VwGO als das einfacher durchzusetzende Rechtsmittel anzusehen: Nach 47 VI VwGO setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung im Normenkontrollverfahren voraus, dass diese Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Diese Voraussetzungen sind Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 4

5 denen des 32 I BVerfGG angeglichen und schon nach ihrem Wortlaut strenger als die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 I VwGO. Vorläufiger Rechtsschutz nach 47 VI VwGO kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Anwendung oder der Eintritt der unmittelbaren Rechtsfolgen der Norm schon vor der Entscheidung über deren Gültigkeit einen nicht behebbaren und für den Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Belange etwa von der Anordnung berührter Dritter oder der Allgemeinheit unzumutbaren Nachteil befürchten ließe. Zwischenergebnis: Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag gemäß 123 VwGO liegt vor. VII. Zuständigkeit des Gerichts Zuständig zur Entscheidung über den Antrag ist grundsätzlich das Verwaltungsgericht der Hauptsache, 123 II VwGO. Dies ist vorliegend das VG Karlsruhe gem. 45, 52 Nr. 1 VwGO, 1 II 2. Abschnitt AGVwGO, 12 II LVG. Zwischenergebnis: Der Antrag ist zulässig. Die B-GmbH ist notwendig beizuladen, 65 II VwGO. B) Begründetheit des Antrags Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und der T aufgrund einer summarischen Überprüfung sowohl einen materiell-rechtlichen Anspruch auf (vorläufige) Baueinstellung als auch einen Anordnungsgrund i.s.d. 123 I VwGO glaubhaft machen könnte und keine Vorwegnahme der Hauptsache vorläge. I. Richtiger Antragsgegner, 78 I Nr. 1 VwGO analog T begehrt eine vorläufige Baueinstellung. Richtiger Antragsgegner ist hiernach das Land Baden - Württemberg, da das Landratsamt als untere Verwaltungsbehörde handelt, 46 I Nr. 3, 48 I LBO, 15 I Nr Alt. LVG II. Anordnungsanspruch Ein Anordnungsanspruch des T besteht dann, wenn ihm ein Anspruch auf Baueinstellung zusteht. 1. Anspruchsgrundlage Anspruchsgrundlage für die begehrte Baueinstellung des T könnte 64 I 1 LBO sein. Diese Rechtsgrundlage ist auch mangels Spezialvorschriften (z.b. aus dem BImSchG) anwendbar. 2. Anspruchsvoraussetzungen a) Anlage Bei der Lagerhalle müsste es sich um eine Anlage i.s.v. 64 I 1 LBO handeln. Somit gilt 64 LBO für alle Anlagen. Unter den Begriff der Anlage fallen insbesondere die baulichen Anlagen i.s.v. 2 I LBO, aber auch die sonstigen Anlagen wie z.b. Grünflächen, Bäume und Sträucher, Einfriedungen etc. sind von dem Anlagenbegriff erfasst. Hier liegt eine bauliche Anlage vor. b) Errichtung Hier sind Bauarbeiten (und nicht nur Vorbereitungen dazu) an einer baulichen Anlage im Gange, die dazu dienen, eine Anlage zu errichten. c) Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aa) Für den Widerspruch zu ör Vorschriften muss die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit problematisiert werden. Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 5

6 Eine formelle Baurechtswidrigkeit liegt vor, wenn das Vorhaben genehmigungsbedürftig ist, eine notwendige Baugenehmigung aber nicht vorliegt. Eine materielle Baurechtswidrigkeit ist gegeben, wenn das Vorhaben nicht genehmigungsfähig i.s.v. 58 I LBO ist. Bei der Baueinstellung i.s.v. 64 I 1 LBO genügt dabei allein die formelle Baurechtswidrigkeit. Dies bedeutet, dass ein Widerspruch zu ör Vorschriften schon dann besteht, wenn die Lagerhalle genehmigungsbedürftig ist, aber keine Baugenehmigung vorliegt. Anders dagegen bei der Abbruchsanordnung i.s.v. 65 Satz 1 LBO. Hier ist die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit nötig. bb) Genehmigungsbedürftigkeit der Lagerhalle, 49 ff. LBO aaa) Hier geht es um die Errichtung einer baulichen Anlage i.s.v. 49, 2 I LBO (s.o.). bbb) Ausnahme nach 50 f. LBO Eine Ausnahme nach 50 LBO ist nicht ersichtlich. Denkbar wäre aber, dass das Vorhaben unter das Kenntnisgabeverfahren i.s.v. 51 LBO fällt. Gemäß 51 I Nr. 2, II LBO bedarf die Errichtung eines im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne von 30 I BauGB gelegenen sonstigen Gebäudes der Gebäudeklasse 1 keiner Genehmigung, wenn das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspricht und außerhalb des Geltungsbereichs einer Veränderungssperre im Sinne des 14 BauGB liegt. Ein wirksamer Bebauungsplan i.s.v. 30 I BauGB ist gegeben. Auch geht es hier um die Errichtung eines baulichen Vorhabens i.s.v. 51 I Nr. 2 LBO, nämlich eines sonstigen Gebäudes der Gebäudeklasse 1, vgl. 2 IV Nr. 1 LBO Das Vorhaben muss aber auch den Festsetzungen des Bebauungsplans entsprechen. In dem ursprünglichen Bebauungsplan war gemäß 1 III 2 BauNVO ein reines Wohngebiet i.s.v. 3 BauNVO festgesetzt worden. Danach wäre eine solche Lagerhalle nicht zulässig gewesen. Eine von der B- GmbH vorgesehene Lagerhalle wäre allenfalls dann zulässig, wenn dem Vorhaben der geänderte Bebauungsplan zugrundegelegt werden würde. Dies setzt aber voraus, dass die Änderung des Bebauungsplans rechtmäßig war, was sich nach 1 VIII BauGB i.v.m. 13 BauGB (vereinfachtes Verfahren) beurteilt und im einstweiligen Rechtsschutzverfahren summarisch überprüft werden kann. Formelle Rechtmäßigkeit der Änderung des Bebauungsplans Zuständigkeit der Gemeinde Die Gemeinde ist gemäß 2 IV, I BauGB, Art. 28 II GG, 71 I LV für die Änderung des Bebauungsplans zuständig. Verfahren Von einem ordnungsgemäßen Änderungsverfahrens gemäß 1 VIII BauGB, das hier auch noch gemäß 13 BauGB vereinfacht durchgeführt worden ist, ist grundsätzlich auszugehen. Ob ein solches vereinfachtes Verfahren überhaupt durchgeführt werden Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 6

7 durfte, kann dahingestellt bleiben, wenn es an der erforderlichen Genehmigung für die Änderung des Bebauungsplanes fehlt. Hier war für den Änderungsbebauungsplan eine Genehmigung des Landratsamtes gemäß 1 VIII, 8 II 2 BauGB, 10 II BauGB nötig. Diese Genehmigung wurde vom Landratsamt ausdrücklich wegen der fehlenden Begründung verweigert. Nachdem die Gemeinde die fehlende Begründung nachträglich angefügt hatte, wurde das Landratsamt nicht mehr beteiligt. Auch eine fiktive Genehmigung i.s.v. 10 II 2 BauGB i.v.m. 6 IV BauGB konnte mangels Vorlage an das Landratsamt nicht eintreten. Wegen der fehlenden Genehmigung ist die Änderung des Bebauungsplans schon formell rechtswidrig. Materielle Rechtmäßigkeit der Änderung des Bebauungsplans Auf die materielle Rechtmäßigkeit der Änderung des Bebauungsplans kommt es nicht mehr an. Zwar bestehen Bedenken, ob die Änderung die Grundzüge der Planung berühren. Aber ob eine ordnungsgemäße Abwägung i.s.d. 1 V, VII, 1 a BauGB stattgefunden hat, kann im summarischen Verfahren dahinstellt bleiben. 3. Rechtsfolge Aufgrund der fehlenden Wirksamkeit der Änderung des Bebauungsplans ist das Vorhaben der B-GmbH nach dem ursprünglichen Bebauungsplan zu beurteilen, dem es nicht entspricht (s.o.). Somit liegt eine Genehmigungsbedürftigkeit nach 49 ff. LBO vor. cc) Keine Baugenehmigung Der B-GmbH wurde keine Baugenehmigung für ihr Vorhaben erteilt. a) Grundsätzlich Ermessen Der Erlass einer Baueinstellungsverfügung steht allerdings nach dem Wortlaut des 64 LBO im pflichtgemäßen Ermessen ( 40 LVwVfG) der Bauaufsichtsbehörde (vgl. Wortlaut kann ). Ein Rechtsanspruch etwa eines Nachbarn auf Baueinstellung besteht grundsätzlich nicht. Der Nachbar hat lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hinsichtlich des behördlichen Einschreitens, der sich im Einzelfall im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf behördliches Einschreiten verdichten kann. b) Evtl. Ermessensreduzierung auf Null Die Anforderungen der Rechtsprechung an das Vorliegen einer solchen anspruchsbegründenden Ermessensreduzierung auf Null sind im Allgemeinen hoch. Die rechtlich gegebene Ermessensfreiheit der Behörde muss derart zusammengeschrumpft sein, dass nur eine einzige errnessensfehlerfreie Entscheidung, nämlich die, eine bestimmte Forderung zu stellen, denkbar ist und höchstens für das wie des Tätigwerdens noch ein ausnutzbarer Ermessensspielraum der Behörde offenbleibt. Ein Anspruch eines Nachbarn auf ermessensfehlerfreie Entscheidung setzt unbestrittenermaßen voraus, dass die entsprechenden Eingriffsgrundlagen auch nachbarschützende Wirkung haben. Dies ist im Rahmen des Baurechts der Fall, wenn Vorschriften des materiellen - öffentlichen Baurechts verletzt sind, denen nachbarschützende Wirkung zukommt und die damit öffentlich - rechtliche Abwehrrechte des Nachbarn begründen. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt insbesondere in Betracht, wenn eine schwerwiegende Gefährdung wichtiger Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit oder Eigentum vorliegt. Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 7

8 c) Besonderheit im Kenntnisgabeverfahren An diesen hohen Anforderungen für eine Pflicht zum Einschreiten kann für ein Bauvorhaben im Kenntnisgabeverfahren nicht uneingeschränkt festgehalten werden. aa) Durch die Einführung des Kenntnisgabeverfahrens wurde im Gegensatz zu den verfahrensfreien Vorhaben in 50 LBO nicht eine fehlende bodenrechtliche bzw. nachbarrechtliche Relevanz zum Ausdruck gebracht. Im Fall der Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens hat es der von einem Bauvorhaben betroffene Nachbar in der Hand, im Wege des Anfechtungswiderspruchs und der Anfechtungsklage unmittelbar - ohne Zwischenschaltung der Behörde - die Baugenehmigung zu beseitigen, sofern diese nachbarschützende Vorschriften verletzt, ohne dass weitere zusätzliche Bedingungen wie im Rahmen der Ermessensreduzierung auf Null erfüllt sein müssen. Im Kenntnisgabeverfahren ist dem Nachbarn diese Möglichkeit genommen. bb) Im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach 123 VwGO hat man sich daher an die Voraussetzungen im Verfahren nach 80 a III, 80 V VwGO anzulehnen. Nach den dazu entwickelten Grundsätzen steht dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, dass, bezogen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, nicht zur Überzeugung des Gerichts eine Verletzung öffentlich - rechtlicher Vorschriften und damit erst recht keine Ermessensreduzierung auf Null feststeht. Das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV 1 GG, verlangt im Einzelfall ein verwaltungsgerichtliches Einschreiten auch dann, wenn eine derartige Gewissheit für das Verwaltungsgericht noch nicht besteht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in den gegebenen Situationen in der Regel zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig, wenn der Nachbar gewichtige und ernst zu nehmende Bedenken gegen die allein in nachbarrechtlicher Hinsicht zu beurteilende Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens und eine mehr als nur geringfügige Betroffenheit glaubhaft macht, mit der Folge, dass die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren zumindest als offen angesehen werden müssen. cc) Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Gebotes effektiven Rechtsschutzes ist eine Folgen- und Interessenabwägung wie im Verfahren nach 80 a III, 80 V VwGO vorzunehmen. Hierbei sind insbesondere die wirtschaftlichen Folgen für den Bauherrn bei einer Verzögerung des Bauvorhabens und hinsichtlich des Nachbarn die Schaffung eines möglicherweise nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten rückgängig zu machenden Zustandes zu berücksichtigen. d) Im Fall Fraglich ist somit, ob der Rechtsbehelf in der Hauptsache noch als offen anzusehen ist. Im vorliegenden Fall erscheint die Hauptsacheentscheidung nach summarischer Prüfung noch offen. Die Interessen des T an der vorläufigen Baueinstellung könnten jedoch die Interessen des Bauherrn an einem Weiterbau überwiegen. Dies wäre dann gegeben, wenn man in Anlehnung an 80 a III VwGO sich fragt, ob T in einem nachbarschützenden Recht verletzt wird. Das Bauvorhaben ist wegen der Unwirksamkeit der Bebauungsplanänderung nach dem Bebauungsplan in seiner ursprünglichen und noch geltenden Fassung zu beurteilen. Somit liegt ein reines Wohngebiet i.s.v. 3 BauNVO vor, in dem eine solche Lagerhalle nicht zulässig wäre. Folglich hat T auf die Bewahrung der Gebietsart einen Schutzanspruch, der über das Rücksichtnahmegebot hinausgeht. Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 8

9 Denkbar wäre nur, dass das Bauvorhaben der B-GmbH unter Erteilung einer Befreiung nach 31 II BauGB zugelassen werden könnte. Ob einer der Fälle des 31 II Nr. 1 bis 3 BauGB vorliegt, kann hier offenbleiben, da nach obigen Ausführungen davon auszugehen ist, dass die Grundzüge der Planung berührt werden und im Bereich von 31 II BauGB die Rechte des T im Tatbestandsmerkmal unter Würdigung nachbarlicher Interessen zu berücksichtigen wären. Somit wäre in Anlehnung an 80 a III VwGO T in seinen Rechten verletzt und das Ermessen daher auf Null reduziert. Zwischenergebnis: Ein Anordnungsanspruch besteht. III. Anordnungsgrund Ein Anordnungsgrund liegt vor, da die B-GmbH bereits mit dem Bau begonnen hat. IV. Keine Vorwegnahme der Hauptsache Sofern das Gericht das Rechtsschutzbegehren als zulässig und begründet erachtet, hat es bezüglich der Art der zu treffenden Anordnung einen Ermessensspielraum (vgl. 123 III VwGO i.v.m. 938 ZPO). Es ist insoweit nur durch den Antrag des Antragstellers beschränkt ( 88 VwGO). Die Anordnung darf aber gemäß dem Wesen und Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Bezüglich der Dauer der Baueinstellungsverfügung, zu der verpflichtet werden soll, ist darauf hinzuweisen, dass das Normenkontrollverfahren nicht das Hauptsacheverfahren ist, auf das sich die einstweilige Anordnung nach 123 VwGO bezieht. Die erforderliche Dauer der vorläufigen Regelung hängt hier auch nicht nur von der Gültigkeit des Bebauungsplans ab. Die Frage, ob das Bauvorhaben auf der Grundlage des ursprünglichen oder des geänderten Bebauungsplans öffentlich - rechtlich geschützte Rechte der Antragsteller verletzt und deswegen nicht gebaut werden kann, ist unabhängig von dem Ausgang des Normenkontrollverfahrens je nach dem weiteren Verfahrensverlauf im Klageverfahren nach 42 oder 43 VwGO zu klären. V. Glaubhaftmachung Von einer Glaubhaftmachung ( 123 III VwGO i.v.m. 920 II, 294 ZPO) der anspruchsbegründenden Tatsachen ist auszugehen. Auf den Antrag des T ist deshalb die vorläufige Einstellung der Bauarbeiten im Wege der einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO anzuordnen. Ergebnis: Der einstweilige Rechtsschutzantrag des T ist zulässig und begründet und daher erfolgreich. Kontrollfragen 6.1 Erstellen Sie ein Prüfungsschema für einen Antrag gemäß 123 VwGO! 6.2 Wie ist das Verhältnis zwischen 123 VwGO und 47 VI VwGO zu beurteilen? 6.3 Nach welchen Verfahren erfolgt die Änderung eines Bebauungsplans? 6.4 An welcher Stelle im Prüfungsschema können die Wertungen des 80 a VwGO bei 123 VwGO berücksichtigt werden, wenn es gegen ein Vorhaben im Kenntnisgabeverfahren geht? Ch. Langgartner/ M. Weible Seite 9

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