Thomas Sonnenschein Girmes Hattstein & Partner

Transkript

1 Rechtsanwälte Thomas Sonnenschein Girmes Hattstein & Partner Dr. Hans-Hein Thomas Rainer Girmes Dr. Gero Hattstein Fachanwalt Handels- u. Gesellschaftsrecht Guido Hattstein Barbara Potthoff Dr. Gerd Sonnenschein Klaus-Peter Peil Fachanwalt Bau- u. Architektenrecht Dr. Johannes Koch Fachanwalt Bau- u. Architektenrecht Fachanwalt Verwaltungsrecht Dr. Anke Busch Dr. Ulrich Hattstein Fachanwalt Arbeitsrecht Heidulf Schulze Fachanwalt Familienrecht Ansgar Hütten Fachanwalt Arbeitsrecht Andreas von Brechan RAe Thomas & Partner Postfach Krefeld P/A Bitte bei Antwort angeben: Information zum Baurecht Unser Zeichen: 12026/92 Bearbeiter: RA Peil Durchwahl: (02151) Direktfax: (02151) Informationen zum Baurecht Sehr geehrte Damen und Herren, seit unseren letzten "Informationen zum Baurecht" vom sind weitere interessante Entscheidungen aus den Bereichen "Architektenrecht", "Baurecht" sowie "Vergaberecht" veröffentlicht worden, mit denen wir Sie nachfolgend vertraut machen möchten. In eigener Sache möchten wir Ihnen vorab mitteilen, dass der Mitverfasser der "Informationen zum Baurecht", Rechtsanwalt Dr. Johannes Koch neben der Bezeichnung Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht jetzt auch die Bezeichnung Fachanwalt für Verwaltungsrecht führen darf. Neben seiner Tätigkeit im privaten Bau- und Architektenrecht berät er auch bei Bauordnungs-, Bau-planungs- und immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren und vertritt Mandanteninteressen in Verhandlungen mit Behörden. Zudem haben sich zwei weitere Rechtsanwälte unserer Partnerschaft auf anderen Fachgebieten qualifiziert: Ostwall 155a Telefon Internet & Deutsche Bank Sparkasse Krefeld Partnerschaft Krefeld 02151/ BLZ BLZ Sitz Krefeld P - Sparkasse Fax info@thomaslaw.de Kto Kto AG Essen PR 809

2 - 2 - Aufgrund der nachgewiesen besonderen theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen hat die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf Frau Rechtsanwältin Dr. Anke Busch die Befugnis verliehen, die Bezeichnung Fachanwältin für Familienrecht zu führen. Rechtsanwalt Dr. Gero Hattstein führt seit kurzem die Bezeichnung Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. I. Architektenrecht 1. Darlegungs- und Beweislast für wissentlichen Pflichtenverstoß bei Versagung des Versicherungsschutzes Nach den Bedingungen der Berufshaftpflichtversicherungen besteht kein Versicherungsschutz für Schäden, die auf ein bewusst pflichtwidriges Verhalten des Architekten zurückzuführen sind. Im Gegensatz zur Ausschlussregelung des 61 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) reicht zum Ausschluss des Versicherungsschutzes das Vorliegen grober Fahrlässigkeit, also das bloße Kennenmüssen der verletzten Pflicht nicht aus. Der Versicherer, der in einem Deckungsprozess den fehlenden Versicherungsschutz einwendet, muss vielmehr vortragen und auch nachweisen, dass der gerügte Verstoß auf einem bewusst pflichtwidrigen Verhalten des Architekten beruhte. In den Fällen, in denen der Architekt gegen "grundsätzliche/fundamentale Berufspflichten" bzw. Pflichten aus seinem "elementaren Grundwissen" verstoßen hat, hat die Rechtsprechung die Darlegungslast des Versicherers allerdings erleichtert und die Darlegung des objektiven Pflichtverstoßes

3 - 3 - als ausreichend angesehen, sodass der Architekt den Entlastungsbeweis führen muss, dass der Verstoß nicht bewusst erfolgt war. In einem bereits Ende letzten Jahres verkündeten, allerdings erst vor kurzem veröffentlichten Urteil hat sich das Oberlandesgericht Karlsruhe mit einer entsprechenden Problematik befasst. In dem entschiedenen Fall hatte ein Architekt sich nicht nach dem Grundwasserhöchststand erkundigt und aus diesem Grunde keine Abdichtung gegen drückendes Wasser geplant mit der Folge, dass es bei den anschließend errichteten Häusern zu Schäden durch eingedrungenes Grundwasser gekommen war. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat die von dem Architekten unterlassene Erkundigung nach den Grundwasserständen als Verletzung einer "grundlegenden Vorschrift, die jedem Architekten geläufig ist", angesehen und einen objektiv pflichtwidrigen Verstoß des Architekten angenommen. Dem Architekten war es allerdings gelungen, dem Gericht plausibel und nachvollziehbar darzulegen, dass er die "Elementarpflicht" unwissentlich verletzt hatte. Wegen der sich über einen Zeitraum von 5 Jahren erstreckenden Planung und der vorliegenden Bodengutachten älteren Datums, aus denen sich ein wesentlich niedriger Grundwasserstand ergeben hatte, hatte der Architekt nach seiner glaubhaften Darstellung in der Folgezeit dann einfach vergessen, eine aktuelle Anfrage nach den Grundwasserständen vorzunehmen. Das OLG Karlsruhe hat daher einen Ausschluss des Versicherungsschutzes verneint und die Versicherung zur Schadensregulierung verurteilt. Diese Einzelfallentscheidung sollte jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass bei der Verletzung von Elementarpflichten, zu denen neben der Erkundigung nach den Baugrund-/Grundwasserverhältnissen z.b. die Missachtung von Abstandsflächen, das Unterlassen der Rechnungsprüfung oder das Bauen ohne Baugenehmigung gehören, das Vorligen eines

4 - 4 - wissentlichen Verstoßes angenommen wird und es dem Architekt in der Regel kaum gelingen dürfte, seine "Unwissentlichkeit" darzulegen. (Urteil vom , 12 U 150/05, Volltext bei ibr-online, Kurzfassung veröffentlicht in IBR 2006, 422 mit weiteren Nachweisen) 2. Leistungsfreiheit der Haftpflichtversicherung bei verspäteter Anzeige Ebenso bedeutend wie die vorstehend behandelte Frage der Deckungsversagung wegen wissentlichen Pflichtenverstoßes sind für einen Architekten/ Ingenieur die Folgen der verspäteten Anzeige eines Versicherungsfalles. Gemäß 5 Nr. 2, 6 AHB, 6 VVG ist die Berufhaftpflichtversicherung leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich gegen die ihm gemäß 5 Nr. 2 AHB obliegende Anzeigepflicht (= Anzeigeobliegenheit) verstößt. Danach ist jeder Versicherungsfall unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche schriftlich anzuzeigen. Ein Versicherungsfall liegt vor, wenn der Geschädigte einen Anspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer außergerichtlich oder gerichtlichgeltend macht oder ein selbständiges Beweisverfahren gegen diesen eingeleitet wird. In einer aktuellen Entscheidung hat das Oberlandesgericht Köln die Leistungsfreiheit einer Haftpflichtversicherung bestätigt, weil der Statiker seine Versicherung nicht bereits bei Zustellung des Beweissicherungsantrag Ende 2000, sondern erst nach Erhalt des Beweissicherungsgutachtens im November 2003 Ende informiert hatte. Der Statiker hatte sich gegen den Eintritt der Leistungsfreiheit gewandt mit Begründung, es fehle an einer vorsätzlichen Verletzung der Anzeigeobliegenheit, da er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe für unbegründet gehalten habe.

5 - 5 - Darauf kommt es nach Ansicht der Oberlandesgerichts Köln jedoch nicht, da der Versicherungsnehmer den Grund seiner Inanspruchnahme genau gekannt habe und daher seine Versicherung hätte unverzüglich informieren müssen. Für die Frage des Vorsatzes sei die Einschätzung der eigenen Verantwortlichkeit nicht von Bedeutung. Um jedes Risiko im Bezug auf eine Versagung des Versicherungsschutzes zu vermeiden, sollte ein Architekt/Ingenieur seine Berufshaftpflichtversicherung über jeden Versicherungsfall, insbesondere auch über gegen ihn eingeleitete Beweisverfahren umgehend informieren. (Beschluss vom , 9 W 21/06, zu finden bei ibr-online) 3. Haftung des Architekten für Kosten eines vermeidbaren Bauprozesses Das Oberlandesgericht München hat in einem Ende letzten Jahres verkündeten Urteil, gegen welches der Bundesgerichtshof nunmehr die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat, einen Architekten zur Zahlung vermeidbarer Prozesskosten eines Vorprozesses verurteilt. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts München liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Architekt hatte statt der geschlossenen Wasserhaltung, die nach dem vorliegenden Baugrundgutachten angezeigt war, eine offene Wasserhaltung ausgeschrieben und die von dem Bauunternehmer berechneten Mehrkosten später bei der Rechnungsprüfung gestrichen. Der Bauherr ist in dem anschließend von dem Bauunternehmer gegen ihn geführten Werklohnprozess unterlegen. Das Oberlandesgericht München hat die Schadensersatzverpflichtung des Architekten damit begründet, dass er den Bauherrn über die Notwendigkeit bestimmter Baumaßnahmen umfassend und richtig hätte beraten müssen, diese fachgerecht ausschreiben und die technische Erforderlichkeit des schließlich abgerechneten Leistungen spätestens bei der Schlussrechnungsprüfung nochmals hätte überprüfen müssen.

6 - 6 - Erweist sich bei diesen Tätigkeiten die Beurteilung des Architekten als fehlerhaft und hatte sich der Bauherr im Vertrauen auf die Richtigkeit der Beurteilung seines Architekten auf den Werklohnprozess eingelassen, so stellen die entstandenen Prozesskosten des Vorprozesses einen durch die fehlerhafte Beurteilung des Architekten bedingten Schaden dar, den dieser zu ersetzen hat. (Entscheidung vom , 28 U 3275/04; BGH-Zurückweisungsbeschluss vom , VII XR-34/06, veröffentlicht in IBR 2006, 569) II. Baurecht 1. Pflicht zur Überprüfung und Bedenkensanmeldung bei Leistungen von Vorunternehmern Ein Bauunternehmer ist grundsätzlich verpflichtet, Leistungen von Vorunternehmern, auf die die von ihm auszuführenden Arbeiten aufbauen, daraufhin zu überprüfen, ob sich diese nachteilig auf sein Gewerk auswirken können. Beim VOB-Vertrag ergibt sich diese Verpflichtung aus 4 Nr. 3 VOB/B und bei einem BGB-Vertrag aus dem in 242 BGB geregelten Grundsatz von Treu und Glauben. Die Besonderheit beim VOB-Vertrag gegenüber einem BGB-Vertrag besteht lediglich darin, dass die Bedenkensanmeldung gegenüber dem Auftraggeber schriftlich erfolgen muss, während bei einem BGB-Vertrag ein mündlicher Hinweis ausreicht, der aus Nachweisgründen jedoch ebenfalls schriftlich erfolgen sollte. Bei aufeinander aufbauenden Gewerken entsteht häufig Streit darüber, welcher Werkunternehmer für einen aufgetretenen Mangel verantwortlich ist bzw. ob er die Mangelhaftigkeit einer Vorleistung bei einer Überprüfung hätte feststellen und gegen diese Bedenken anmelden müssen.

7 - 7 - Das Oberlandesgericht Köln hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit der Frage des Umfangs der Prüf- und Hinweispflicht eines Auftragnehmers eingehend auseinandersetzt. In dem entschiedenen Fall waren nach Durchführung von Bodenbelagarbeiten Verformungen an den kunststoffummantelten Fußbodenleisten aufgetreten, die darauf zurückzuführen waren, dass auf diese rückseitig Feuchtigkeit aus der Wand eingewirkt hatte. Der Unternehmer, der die Bodenbelagsarbeiten ausgeführt hatte, hatte eine Verantwortlichkeit für diesen Mangel in Abrede gestellt, da er nicht verpflichtet gewesen sei, den Feuchtigkeitsgehalt der Wand, an der die Fußbodenleisten zu befestigen waren, zu überprüfen. Die für sein Gewerk einschlägige DIN sehe lediglich eine Überprüfung der Feuchtigkeit des Bodens vor. Das Oberlandesgericht Köln hat dazu ausgeführt, dass die in den einschlägigen DIN-Vorschriften aufgeführten Untersuchungs- und Überprüfungspflichten von Vorunternehmerleitungen nicht abschließend seien, sondern lediglich "beispielhaft". Dass bei der Anbringung von kunststoffummantelten Fußbodenleisten der Verlegebereich ausreichend trocken sein müsse, liege für einen fachkundigen Unternehmer auf der Hand, sodass er vor Anbringung der Fußbodenleisten nicht nur die Feuchtigkeit des Bodens, sondern auch diejenige der Wand hätte überprüfen müsse. Bereits in einem Urteil aus dem Jahre 2001 hatte der Bundesgerichtshof anlässlich der Prüf- und Hinweispflicht eines Fliesenlegers betreffend die Vorleistung "Estricharbeiten" klargestellt, dass die einschlägigen DIN-Vorschriften keine abschließende Auflistung enthielten, sondern lediglich Beispiele. Dies werde durch die darin enthaltene Formulierung "insbesondere" verdeutlicht. (OLG Köln, Urteil vom , 11 U 93/04, veröffentlicht unter anderem in IBR 2006, 323 sowie Baurechts-Report 6/2006, Seite 24; BGH- Urteil vom , veröffentlicht unter anderem in Baurecht 2001, 1414 sowie IBR 2001, 415)

8 Pflicht des Auftragnehmers zur Information des Auftraggebers über von Dritthandwerker geschaffene Gefahrenlage In einem noch nicht rechtskräftigenden Urteil hat das Oberlandesgericht Hamburg einen Bauunternehmer zum Schadensersatz verurteilt, weil dessen Bauleiter weder den bauleitenden Architekten noch den Bauherrn über eine von ihm erkannte, durch eine Drittfirma verursachte Gefahrenlage, die später zu einem erheblichen Schaden geführt hatte, informiert hatte. In dem entschiedenen Fall war die bereits fertiggestellte Dachentwässerung bei Erdbauarbeiten gekappt worden, sodass deren Funktion nicht mehr gesichert war. Der Bauleiter hatte, nachdem ihm dies aufgefallen war, lediglich die Mitarbeiter der Erdbaufirma informiert und diesen erklärt, die Entwässerung müsse sofort wieder angeschlossen werden. Eine Benachrichtigung von Bauherrn oder bauleitendem Architekten erfolgte jedoch nicht. Die Mitarbeiter der Erdbaufirma hatten auf den Hinweis allerdings nicht reagiert mit der Folge, dass es nach starken Regenfällen zu einem Wasserschaden im Neubau gekommen ist. In seinem Urteil hat das Oberlandesgericht Hamburg klargestellt, dass nicht nur der bauaufsichtsführenden Architekt, sondern jeder auf der Baustelle tätige Mitarbeiter eines Auftragnehmers nach den Grundsätzen von "Treu und Glauben verpflichtet ist, erkannte Gefahrenlagen in einer so sicheren Weise zu übermitteln, dass der befürchtete Schadenseintritt rechtzeitig verhindert werden kann. Aus diesem Grunde sei eine entsprechende Information an den bauleitenden Architekten oder den Bauherren unbedingt notwendig.

9 - 9 - Die schuldhafte Unterlassung der entsprechenden Information durch seinen Mitarbeiter sei dem Unternehmer gemäß 278 BGB zuzurechnen. (Urteil vom , 10 U 18/03, zu finden bei ibr-online) 3. Mangelhaftigkeit trotz LV-gerechter Leistung Der Bundesgerichtshof hatte kürzlich einen Fall zu entscheiden, bei dem der Auftragnehmer die im Leistungsverzeichnis bis ins kleinste Detail beschriebene Leistung zwar den Vorgaben entsprechend ausgeführt hatte, die maßgeblichen Anforderungen an Schall- und Brandschutz jedoch nicht erreicht worden waren, bei der vorgegebenen Ausführungsart allerdings auch nicht hätten erreicht werden können. In seinem Urteil hat der BGH zunächst festgestellt, dass zwischen geschuldetem Erfolg und Vergütung unterschieden werden müsse. Als Erfolg schulde der Auftragnehmer ein Leistungsergebnis, das den Regeln der Technik entspricht und funktionstauglich ist. Wird dieses Leistungsergebnis nicht erreicht, ist die Leistung mangelhaft mit der Folge, dass der Unternehmer zur Beseitigung des Mangels, also zur Herstellung des geschuldeten Erfolgs verpflichtet ist. Da er die im Leistungsverzeichnis vorgegebene Arbeiten jedoch ordnungsgemäß ausgeführt habe, stehe ihm hierfür auch der vereinbarte Werklohn zu. Der erforderliche Mehraufwand, der zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs über die ausgeschrieben Leistungen hinaus entstehe, sei daher zusätzlich zu vergüten. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass sich dieser zusätzliche Aufwand auf die Arbeiten und Maßnahmen beschränkt, die von vornherein zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs hätten ausgeführt werden müssen, also nicht den Mehraufwand erfasst, der durch die Mängelbeseitigung als solche entstanden war.

10 Es handelt sich bei dem Anspruch auf Mehrvergütung somit um nichts anderes als um den Ersatz von "Sowieso-Kosten". Ein echter Anspruch auf zusätzliche Vergütung würde allerdings dann entstehen, wenn der Auftragnehmer vor Ausführung seine Bedenken gegen die ausgeschriebene Leistung angemeldet, der Auftraggeber daraufhin die Ausführung der zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs erforderlichen Zusatzleistungen angeordnet und der Auftragnehmer ihm gegenüber einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gemäß 2 Nr. 6 VOB/B angekündigt hätte. (Urteil vom , VII ZR 202/04, Baurechts-Report 11/06, Seite 43) 4. Gleichwertigkeit eines im LV genannten Materials Häufig entstehen Diskussionen bei der Bauausführung darüber, ob das von dem Bauunternehmer verwandte Material den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspricht. In einem Urteil aus dem Jahre 2005, gegen das der BGH nunmehr die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat, hat das Oberlandesgericht Naumburg zu den Anforderungen "oder gleichwertiges Material" Folgendes ausgeführt: Zur Feststellung der Gleichwertigkeit zweier Produkte vorgegebenes Material sowie das als gleichwertig eingebaute Material- müsse eine Gesamtbetrachtung vorgenommen werden. Für die Gleichwertigkeit sei nicht notwendig, dass beide Materialien eine völlige Übereinstimmung aufwiesen, und unbeachtlich, ob beide Produkte in einzelnen Eigenschaften voneinander abwichen. Allein entscheidend sei es, ob das "gleichwertige Material" die vertraglich festgelegten Anforderungen erfülle. Das sei etwa dann der Fall, wenn dieses Material keine erkennbaren Nachteile gegenüber dem ausgeschriebenen besitze. Wegen der mit einer solchen Wertung im Einzelfall verbundenen Unwägbarkeiten sollte es ein Auftragnehmer allerdings nicht auf einen

11 Rechtsstreit ankommen lassen, sondern bei der Absicht, ein anderes "gleichwertiges Material" einzubauen, das entsprechende Produkt in seinem Angebot namentlich angeben. Wird der Auftrag auf der Grundlage eines entsprechenden Angebots erteilt, erübrigt sich jegliche Diskussion, da das angebotene Alternativprodukt dann als "gleichwertiges Material" vereinbart ist. (Urteil vom , 9 U 135/04; Nichtzulassungsbeschwerde mit BGH- Beschluss vom , VII ZR 81/05 zurückgewiesen, Baurechts-Report 8/2006, Seiten 29/30) III. Vergaberecht 1. Nachprüfungsverfahren unterhalb der Schwellenwerte? Zwischenzeitlich liegen zahlreiche konträre Gerichtsentscheidungen über die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung einer Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte vor. Dass Bundesverfassungsgericht hat nun klargestellt, dass der Ausschluss von Nachprüfungsverfahren unterhalb der Schwellenwerte verfassungsgemäß ist und der Umstand, dass der Rechtsschutz wegen Vergaben unterhalb der Schwellenwerte anders gestaltet sei als gegen Vergabeentscheidungen, die die Schwellenwerte überstiegen, nach Abwägung sämtlicher Interessen keinen Verstoß gegen den in Artikel 3 des Grundgesetzte geregelten Gleichheitssatz darstellt. (Beschluss vom , 1 BvR 1160/03, veröffentlicht unter anderem in IBR 2006, Seite 684) 2. Zwingender Ausschluss bei fehlender Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer In einer soeben veröffentlichten Entscheidung hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München bestätigt, dass das Angebot eines Bieters wegen unvollständiger Erklärungen nach 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A

12 gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen ist, wenn die in den Vergabeunterlagen geforderte Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer fehlt. Die Vergabestelle hatte in den Vergabeunterlagen für den Fall eines beabsichtigten Einsatzes von Nachunternehmern den Nachweis gefordert, dass dem Bieter die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Der Antragsteller hatte die entsprechende Verpflichtungserklärung seinem Angebot nicht beigefügt und die Vergabestelle sein Angebot gemäß 25 Nr. 1. Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen. Das Oberlandesgericht München hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass allein das Fehlen der geforderten Verpflichtungserklärung maßgeblich sei und es nicht darauf ankomme, ob und inwieweit die von dem entsprechenden Bieter zur Weitergabe vorgesehenen Teilleistungen leistungs- bzw. vergütungsmäßig von untergeordneter oder von maßgeblicher Bedeutung seien. Die Verpflichtungserklärung solle sicher stellen, dass der entsprechende Bieter mit der Leistung des Nachunternehmers verbindlich disponieren kann. (Beschluss vom , VerG 17/06, veröffentlicht in IBR 2006, 695) Wir verbinden die Informationen mit unseren besten Wünschen für das Weihnachtsfest und für das neue Jahr. Mit freundlichen Grüßen Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht