Staatsorganisationsrecht I

Transkript

1 Grundzüge des Rechts für Architektur Staatsorganisationsrecht I Gérard Hertig (ETH Zurich) Herbst 2015 Skript : Module 01, S

2 Formalia zur Vorlesung

3 Weitere Vorlesungsangebote Herbstsemester 2015 Raumplanungsrecht und Umwelt Environmental Regulation: Law & Policy Grundbuch- und Vermessungsrecht Rechtlicher Umgang mit natürlichen Ressourcen Verkehrsrecht/Verkehrswirtschaftsrecht Wirtschaftsrecht: Gründung und Führung eines Unternehmens Geistiges Eigentum: Eine Einführung Rolle des Geistigen Eigentums für Ingenieure und Physiker / Schutz von Erfindungen in der Chemie E-Business-Recht Introduction au droit civil Workshop & Lecture Series in Law & Finance on the Law & Economics of Innovation & Technology

4 Weitere Vorlesungsangebote Frühjahrssemester 2016 Öffentliches Baurecht Sachenrecht Umweltrecht, Internationales Umweltrecht Humanitäre Tätigkeit und humanitäres Völkerrecht Telekommunikationsrecht, Recht der Informationssicherheit Introduction au droit public Introduction to Law & Finance Seminar Wirtschaftsrecht: Projektverträge Intellectual Property: An Introduction Workshop & Lecture Series in Law & Economics

5 Literaturhinweise Skript (Herbstsemester 2015 seit Frühjahr 2005 erstellt) Modul 01: TL S Bücher Axel Tschentscher / Andreas Lienhard, Öffentliches Recht: Ein Grundriss, Zürich, 2011 («TL») Eric Dieth, OR kompakt, Basel, 3. Auflage («Dieth») Gesetze Für die Vorlesung nicht erforderlich Systematische Sammlung des Bundesrechts: S. a.

6 Lernunterstützung Fragen in der Vorlesung! Folien und frühere Prüfungen ( Skript Laufend aufgeladen Via MyStudies erreichbar Sprechstunde Vor, zwischen & nach Vorlesung Termine und Fragen per Mail vereinbaren

7 Prüfung 60 Minuten Multiple-Choice-Prüfung Stoff Vorlesung und Vorlesungsfolien ( Skript (MyStudies) Zum Hintergrund und Vertiefung: angegebene Abschnitte aus den verwendeten Büchern Beispiele Frühere Prüfungen ( Neue fallbezogene Multiple Choice Fragen ( Keine Hilfsmittel (ausser Wörterbücher) Termin In der Prüfungssession Termin wird Mitte Semester vom Rektorat bekannt gegeben

8 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung V. Rechtsquellen V. Rechtsstaat Fragen?

9 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung V. Rechtsquellen V. Rechtsstaat I. Einführung

10 Kursziele 1. Warum und wie ist Recht für Architekten wichtig 2. Besseres Verständnis der praktischen Wirkungen der Rechtsordnung Grundzüge stehen im Vordergrund Beispiele und Gerichtsentscheidungen als Hilfsmittel Rolle der Diskussion 3. Architekten & Recht Was steht dahinter, ökonomisch sowie politisch Mit Juristen besser arbeiten zu können Beispiele: Recht & Fairness (1), Recht & Familie (2), Recht & Politik (3), Recht & Realität (4), Fall Baurecht (5) 10

11 Einführungsbeispiel 1 Architekturwettbewerb (siehe auch BGE 140 I ) H ist Eigentümerin von in der eingeschossigen Wohnzone gelegenen Grundstücke. Sie plant auf dem betreffenden Perimeter den Bau eines Campus Hotels und mehrerer Villen. Im Frühling 2015 lud H acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht hatte jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung unter siedlungsplanerischen und landschaftlichen Gesichtspunkten am besten umsetzte. Die Jury bestand aus zwei Vertretern der Bauherrschaft, zwei Mitgliedern von Schutzverbänden (Landschafts- und Heimatschutz) sowie dem Gemeindepräsidenten. Die Preisrichter entschieden sich einstimmig für die Volumenstudie des Architekturbüros I. Der gestützt auf die ausgewählte Volumenstudie erarbeitete Gestaltungsplan lag ab Oktober 2012 öffentlich auf. Gegen den Gestaltungsplan erhobte X als Eigentümerinnen der an den Planperimeter angrenzenden Grundstücke Einsprache. Sie beantragte der Gemeindepräsident sei zu verpflichten, beim Entscheid über die Genehmigung des Gestaltungsplans in den Ausstand zu treten. Mit Entscheid vom 30. April 2013 wies der Gemeinderat Vitznau die Ausstandsbegehren ab. Zu Recht?

12 Einführungsbeispiel 2 Besteuerung geschiedener Eltern (siehe auch BGE 2C_534/535/2014 vom 7. August 2015; NZZ, 27. August 2015, S. 15) Ein geschiedenes Paar muss abwechselnd und zu gleichen Teilen für den Nachwuchs sorgen sowie zu dessen Unterhalt beitragen. Das Bundesgericht musste entscheiden wer mit dem Steuertarif für Alleinstehende vorliebnehmen muss und wer weiterhin den günstigeren Elterntarif erhält. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat in einem Kreisschreiben zur Familienbesteuerung festgehalten, dass in solchen Fällen der Elterntarif dem Elternteil mit dem höheren Einkommen zugutekommt. Grund dafür ist, dass wer mehr verdient auch mehr zum Unterhalt des Kindes beitragen wird. Eine Mutter die mit dem Ex-Mann der Unterhalts ihrer Tochter teilte obwohl ihr Einkommen tiefer war, erhob gegen diese Regel Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht beschloss, dass die Mutter dadurch im Verhältnis stärker belastet werde als der Mann, was gegen den Verfassungsgrundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstosse. Mit anderen Worten: der günstigere Tarif soll dem Elternteil mit dem tieferen steuerbaren Einkommen zustehen. Die NZZ meinte das diese Regelung alles andere als familienfreundlich ist. Wenn der besser verdienende Teil sanfter angefasst wird, muss die Familie dem Staat gesamthaft weniger Steuern abliefern wobei die Eltern frei sind, untereinander eine andere Lösung vorzunehmen. Welche Lösung ist familienfreundlicher?

13 Einführungsbeispiel 3 Strafverfolgung der Mitglieder eines Regierungsrates (siehe auch BGE 135 I ) Im September 2007 wurde Taxichauffeur B. von C. erstochen. C. befand sich auf freiem Fuss, obwohl Oberrichter Z. Sicherheitshaft gegen ihn angeordnet hatte. Im Januar 2008 ersuchte die Staatsanwaltschaft eine Ermächtigung zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen Oberrichter Z. Der Kantonsrat beschloss, dem Gesuch nicht stattzugeben. Nach Art. 347 StGB sind die Kantone berechtigt, die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Vergehen oder Verbrechen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen. Der Kanton Zürich hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Das Ermächtigungsverfahren ist allerdings höchst rudimentär geregelt. Es ist indessen anerkannt, dass dabei auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen. Für das Bundesgericht können Immunitäten von Parlamentariern und Magistratspersonen in einem Spannungsverhältnis zur BV und EMRK stehen, welche bei Tötungsdelikten die Verfolgung und Bestrafung der Täter grundsätzlich vorschreiben. Im vorliegenden Fall hat der Zürcher Kantonsrat im Einklang mit seiner Praxis und dem anwendbaren Verfahrensrecht auf eine Begründung seines Entscheids verzichtet. Das ist unhaltbar. - Ist dieser Verzicht haltbar?

14 Einführungsbeispiel 4 Vorsorgliche Massnahmen (siehe auch BGE 4P.88/2003) Motorola belieferte die türkische Telsim über mehrere Jahre hinweg mit Hardware für deren Mobilfunknetz. Die Telsim ihrerseits ist von der Familie Uzan, darunter auch Kemal Uzan, gehalten. Im Zusammenhang mit einem in New York angehobenen Zivilprozess erwirkte Motorola am 30. Mai 2002 bei der High Court of Justice in London gegen Kemal Uzan eine Freezing Injunction, womit dessen Vermögenswerte bis zu einem Betrag von 200 Mio. US$ blockiert wurden. Am 12. November 2002 beantragte Motorola dem Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich, die Freezing Injunction anzuerkennen und vollstreckbar zu erklären. Er wies den Gesuch ab. Auf Rekurs erklärte das Obergericht des Kantons Zürich die Freezing Injunction für vollstreckbar. Das Bundesgericht hat diesen Beschluss bestätigt. Es hat insbesondere erwähnt, dass vorsorglichen Massnahmen, insbesondere die auf Sicherung gerichteten, sind ihrem Wesen nach befristet und bezwecken keine endgültige Bereinigung einer Rechtslage. Grundsätzlich fallen sie mit der Rechtskraft des Endentscheids dahin und können, weil sie selbst nicht der Rechtskraft fähig sind, im Allgemeinen auch jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden. Ist dieser Entscheid deshalb unwirksam?

15 Einführungsbeispiel 5 Fall Baurecht (siehe auch BGE 129 II ) X ist Eigentümer eines Bauernhauses auf einem Grundstück, das in der Landwirtschaftszone von Adligenswil liegt. Das Bauernhaus wird seit 1977 nur noch als Wohnhaus verwendet wird das Bauernhaus durch einen Brand zerstört erhält X die Bewilligung für den Wiederaufbau des Bauernhauses. Bewilligt werden zwei Wohneinheiten. Dennoch erstellt X drei Wohnungen. Für die dritte Wohnung wird auch nachträglich vom Raumplanungsamt Luzern keine Bewilligung erteilt. Im darauffolgenden Rechtsstreit verfügt der Gemeinderat, X habe die Nutzung der dritten Wohnung zu unterlassen und die bereits installierte Küche zu entfernen. Wie ist die Rechtslage?

16 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Einführungsbeispiel 5 Fall Baurecht Raumplanungsgesetz (RPG) Art Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. 2 Voraussetzung einer Bewilligung ist, dass a. die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und b. das Land erschlossen ist. Art. 24c 1 Bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, werden in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. 2 Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten.

17 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Einführungsbeispiel 5 Fall Baurecht Problem: Bestandsgarantie des Art. 24c Abs. 1 RPG nur Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit durch eine spätere Rechtsänderung (z.b. Änderung der Nutzungspläne) eingetreten ist oder auch Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit allein durch tatsächliche Änderungen (hier: Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebs) entstanden ist? Entscheid des Bundesgerichts die Bestandesgarantie erfasst nur den ersten Fall die Verfügung des Gemeinderats war rechtmässig

18 Themen Modul Block Thema 01 Staatsorganisationsrecht 02 Grundrechte 03 Öffentliches Völker-/Europarecht 04 Recht Allgemeines Verwaltungsrecht 05 Polizei-, Umwelt-,Raumplanungs- und Baurecht 06 Verfahrensrecht 07 Vertragsentstehung 08 Vertragserfüllung 09 Privatrecht Besondere Vertragsarten 10 Haftpflichtrecht

19 Fragen?

20 II. Aufgaben des Rechts

21 Das Bedürfnis für Strukturen & Normen Beispiel : Primitive Kulturen Ausdrucks-, Impuls-, Durchsetzungsfunktion des Rechts Beispiel : Zigarettenrauchen im Restaurant Verhaltensteuerung und Koordination Haustiere Straßenverkehr G. Hertig 21 21

22 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Verhaltenssteuerung Verbotsnormen 8 Abs. 1 Hundegesetz Kanton Zürich Der Erwerb, die Zucht sowie der Zuzug von Hunden mit erhöhtem Gefährdungspotential ist verboten Gebotsnormen 6 Hundegesetz Kanton Zürich Wer einen Hund hält, muss für diesen über eine Haftpflichtversicherung mit einer Decksumme von mindestens 1 Mio. Franken verfügen Anreiznormen 33a Bundesgesetz über die direkte Bundesteuer Von den Einkünften abgezogen werden auch die freiwilligen Leistungen von Geld und übrigen Vermögenswerten an juristische Personen die im Hinblick auf ihre öffentlichen oder gemeinnützigen Zwecke von der Steuerpflicht befreit sind [.], wenn diese Leistungen [.] insgesamt 20 Prozent der [.] Einkünfte nicht übersteigen. Koordination Art. 34 Abs. 1 Strassenverkehrsgesetz Fahrzeuge müssen rechts, auf breiten Strassen innerhalb der rechten Fahrbahnhelfte fahren [.]

23 Fragen?

24 III. Rechtsordnung

25 Rechtsordnung Internationales Recht Privatrecht Öffentliches Recht (Materielles) Zivilrecht Handels- und Wirtschaftsrecht Formelles Recht (Materielles) öffentliches Recht Personenrecht Familienrecht Erbrecht, Sachenrecht Gesellschaftsrecht Verfahrensrecht Staatsrecht Schuld- und Vertragsrecht Nebenerlasse, z.b. Kartellrecht, Bankenrecht Kapitalmarktrecht, Immaterialgüterrecht Vollstreckungsrecht Verwaltungsrecht Nebenerlasse, z.b. Partnerschaftsgesetz, Pfandbriefgesetz, «Lex Koller» Strafrecht

28 Materielles Recht Wer hat welche Rechte und Pflichten? Natürliche (physische) Personen Juristische Personen (AG, GmbH, Stiftungen, etc) Der Staat als Kompetenzträger (Armee, Steuern, Infrastruktur, etc.) Beispiele: Werkvertrag / Baubewilligung Formelles Recht Wer kann Recht setzen? Beispiele: Zivilgericht, Schiedsgericht / Behörde, Verwaltungsgericht Wie wird materielles Recht durchgesetzt? Beispiele: Schuldbetreibungsamt / Polizei

31 Unterscheidung Staats- und Verwaltungsrecht Staatsrecht Aufgaben des Staates, Grundrechte Organisation und Kompetenzen der Staatsorgane Verwaltungsrecht Allgemeines Verwaltungsrecht Formen des Verwaltungshandelns Organisation der Verwaltung Besonderes Verwaltungsrecht Raumplanungsrecht Umweltschutzrecht Polizeirecht Ausländerrecht Strassenrecht

32 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Der Nationalrat wird auf die Dauer von vier Jahren gewählt. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

33 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Der Nationalrat wird auf die Dauer von vier Jahren gewählt. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

34 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Ein Täter wird wegen Betrugs angeklagt. Da sich die Aufklärung der Tat schwierig gestaltet, schlagen Staatsanwaltschaft und Gericht dem Täter einen Deal vor: Wenn der Täter die Tat gesteht und hilfreiche Hinweise gibt, kommt er mit einer geringen Strafe davon. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

35 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Ein Täter wird wegen Betrugs angeklagt. Da sich die Aufklärung der Tat schwierig gestaltet, schlagen Staatsanwaltschaft und Gericht dem Täter einen Deal vor: Wenn der Täter die Tat gesteht und hilfreiche Hinweise gibt, kommt er mit einer geringen Strafe davon. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

36 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Die Gemeinde fördert die Bepflanzung privater Grundstücke mit hochstämmigen einheimischen Bäumen durch Subventionen und andere geeignete Maßnahmen. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

37 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Die Gemeinde fördert die Bepflanzung privater Grundstücke mit hochstämmigen einheimischen Bäumen durch Subventionen und andere geeignete Massnahmen. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

38 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Der Erblasser kann eine letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkundung errichten. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

39 Beispiele zur Abgrenzung der Rechtsgebiete Rechtsnorm Der Erblasser kann eine letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkundung errichten. Rechtsgebiet 1: Staatsrecht 2: Verwaltungsrecht 3: Strafrecht 4: Zivilrecht 5: Wirtschaftsrecht

40 Unterscheidung öffentliches Recht und Privatrecht Abgrenzung : Gemäß Theorie Theorie Öffentliches Recht Privatrecht Subordinationstheorie Subjektstheorie Staat tritt hoheitlich gegenüber Privaten auf regelt Verhalten zwischen Staat und Privaten oder zwischen staatlichen Organen Beteiligte sind gleichranging regelt Beziehungen zwischen Privaten Interessentheorie dient öffentlichen Interessen dient privaten Interessen Funktionstheorie dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient der Erfüllung privater Aufgaben

41 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Unterscheidung öffentliches Recht und Privatrecht Abgrenzung : Praktische Relevanz (1) Praktische Relevanz Öffentliches Recht Privatrecht Kompetenz Grundsätzlich: Zuständigkeit bei den Kantonen (Subsidiaritätsprinzip) Grundsätzlich: Zuständigkeit beim Bund (Art. 122 BV) Art. 3 Bundesverfassung Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind; sie üben alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind. Art. 5a Bundesverfassung Bei der Zuweisung und Erfüllung staatlicher Aufgaben ist der Grundsatz der Subsidiarität zu beachten.

42 Unterscheidung Öffentliches Recht und Privatrecht Abgrenzung : Praktische Relevanz (2) Praktische Relevanz Öffentliches Recht Privatrecht Kompetenz Grundsätzlich: Zuständigkeit bei den Kantonen (Subsidiaritätsprinzip) Grundsätzlich: Zuständigkeit beim Bund (Art. 122 BV) Inhaltlich Legalitätsprinzip Grundsatz: Privatautonomie Durchsetzung durch Verwaltungsbehörden (Verfügungen) & Gerichte (Strafgericht, Verwaltungsgericht) durch Klage vor Zivilgericht (+ Vollstreckung durch Verwaltungsbehörde)

43 Beispiel Arbeitsverhältnis (siehe auch BGE 140 I ) A. war am Schulzentrum X. als Sportlehrer angestellt. Die Schulleitung hat ihm am 31. Oktober 2011 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis könne nicht fortgesetzt werden. A. wurde demnach eine sogenannte Sozialfrist eingeräumt. A. machte geltend, die Einräumung dieser Frist beweise, dass kein wichtiger Grund für die sofortige Kündigung vorgelegen habe. Für das Zivilrecht hat das Bundesgericht die Gewährung einer Sozialfrist jedenfalls dann als zulässig erachtet, wenn die Frist nicht gleich lang wie die der ordentlichen Kündigung dauert und in erster Linie im Interesse des Arbeitnehmenden und nicht in demjenigen des Arbeitgebers liegt. Die Überlegung, dass die Sozialfrist die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im öffentlichen Personalrecht als zutreffend. Allerdings kann im öffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das öffentliche Interesse, dem grundsätzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist. Diesem Interesse darf die Gewährung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies träfe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen Kündigung führenden Gründe, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ungünstigen Licht erscheinen lassen könnten, durch Stillschweigen der öffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso dürfte sich die Gewährung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbeschäftigung eine erhebliche Gefährdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden könnte.

45 Beispiel Einspracheverzicht (siehe auch BGE 140 V ) Für die verbleibenden Folgen eines Unfallereignisses sprach die Mobiliar mit Verfügung der 1958 geborenen Z. rückwirkend ab 1. Oktober 2007 eine Rente und eine Integritätsentschädigung zu. Mit einem Schreiben an die Mobiliar verzichtete die Versicherte ausdrücklich auf eine Einsprache gegen diese Verfügung. Danach informierte der Rechtsvertreter der Versicherten die Mobiliar per , dass sie nicht auf eine Einsprache verzichte. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass ein Einspracheverzicht zulässig ist. Beim Einspracheverzicht handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung der verzichtenden Person. Solche können unter Abwesenden unter anderem dann widerrufen werden, wenn der Widerruf vor der Willenserklärung dem Empfänger zugeht (vgl. Art. 9 Obligationenrecht).

46 Weitere Differenzierungen Zwingendes und dispositives Recht Zwingendes Recht: Gilt immer, steht nicht zur Disposition Dispositives Recht: Rechtsanwender können vom Gesetzestext abweichende Regelungen treffen. Ohne Regelung gilt das Gesetz. Privatrecht Oft dispositives Recht - Minimierung der Transaktionskosten - Koordinationsfunktion Ausnahmen: Formvorschriften, Persönlichkeitsschutz Öffentliche Interessen - Risikoallokation - Schutz der schwächeren Partei Öffentliches Recht Meist zwingendes Recht Ausnahmen: Öffentlich-rechtliche Verträge

47 Fragen?

48 IV. Rechtsquellen

49 Normenhierarchie Bundesverfassung Bundesgesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht

50 Bundesverfassung Verfassungsänderung unterliegt der Zustimmung von Volk und Kantonen (qualifiziertes Mehr, obligatorisches Referendum) (Art. 140 Abs. 1 lit. a BV) Inhalt der Verfassung Zielnormen (z.b. Art. 2 BV) Grundrechte (Art. 7 ff. BV) Kompetenznormen (z.b. Art. 54, 92, 128 BV) Organisationsvorschriften (z.b. Art. 140 f., 143 ff. BV) BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht

51 Bundesgesetz Gegenstand: Generell-abstrakte Normen in Sachgebieten, die gemäss der Kompetenzverteilung der Bundesverfassung in die Zuständigkeit des Bundes fallen BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes kann nicht überprüft werden (Art. 190 BV) Enthält u.u. einschneidende Eingriffe in die Grundrechte Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung und in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts

52 Bundesgesetz : Entstehungsprozess - Ratsmitglieder, Kommissionen & Fraktionen - Bundesrat - Kantone (Standesinitiative) Initiative Nicht aber: Volk (allgemeine Volksinitiative, Art. 139a BV, aufgehoben am ) Mitwirkung des Bundesrates 1. Vorverfahren 2. Vernehmlassung 3. Botschaft Ausarbeitung eines Gesetzesentwurfes Botschaft durch Parlament, Vorberatung durch Kommissionen Getrennte Beratung und Abstimmung durch National und Ständerat Beratung und Verabschiedung in beiden Räten Falls Ratsbeschlüsse abweichend: Differenzbereinigungsverfahren Fakultatives Referendum Gegen Bundesgesetze mit Geltungsdauer Stimmberechtigte oder 8 Kantone von >1 Jahr Inkrafttreten Nach Ablauf der Referendumsfrist (Frist für die Sammlung von Unterschriften: 100 Tage nach Veröffentlichung)

53 Rechtsverordnung Präzisierung bestehender Gesetze betreffend Anwendung und/oder Ausführung Von der zuständigen Behörde erlassen Publikation im Bundesblatt, Amtsblatt etc. Vorteil: Flexibilität BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht Abgrenzung der Rechtsverordnung zur Verwaltungsverordnung/Wegleitung Verwaltungsverordnungen sind interne Dienstanweisungen einer übergeordneten an eine untergeordnete Behörde Wegleitung enthält behördliche Interpretation gesetzlicher Vorschriften Begründen unmittelbar keine Rechte oder Pflichten Privater

54 Gewohnheitsrecht Langjährige, ununterbrochene, einheitliche Praxis der Verwaltungsbehörden Rechtsüberzeugung der Behörden und der betroffenen Bürger Lücke im geschriebenen Recht erforderlich Darf nicht geschriebenem Recht widersprechen BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht

55 Beispiel Gewohnheitsrecht (siehe auch BGE 136 I ) Die Gemeinde Neuheim (Zug) ist im Kantonsrat mit 2 Mitglieder vertreten, obwohl ihr nach der mathematischen Formel in 1 Abs. 1 des Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Mandat zufallen würde. Die Beschwerdeführer rügen die Mandatszuteilung als rechtswidrig. Demgegenüber vertritt der Kanton Zug die Auffassung, es handle sich bei der Mindestzuteilung von zwei Sitzen an kleine und kleinste Gemeinden um unumstrittenes Gewohnheitsrecht,. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass es nicht gegen Verfassungsrecht verstosse, einen durch lang andauernde Übung entstandenen Rechtssatz anzuerkennen, wenn er nicht in Freiheitsrechte des Bürgers eingreift. An die Entstehung von Gewohnheitsrecht werde allgemein ein strenger Massstab gesetzt; über eine lange, ununterbrochene Übung hinaus sei erforderlich, dass die der Übung zugrunde liegende Rechtsauffassung von den Behörden und Betroffenen geteilt werde Vor diesem Hintergrund darf beachtet werden, dass: Der Kantonsrat den kleinsten Einwohnergemeinden seit 1942 ununterbrochen einen Anspruch auf zwei Sitze einräumte. Diese Praxis bezweckt ganz offensichtlich, den kleinsten Einwohnergemeinden einen Minderheitenanspruch einzuräumen. Diese Praxis wurde, soweit ersichtlich, bisher nie in Frage gestellt und gibt offensichtlich die Rechtsüberzeugung aller Betroffenen zum Ausdruck. Bei dieser Sachlage darf angenommen werden, dass der Mindestanspruch auf verfassungsrechtlichem Gewohnheitsrecht beruht.

56 I. Einführung II. Aufgaben des Rechts III. Rechtsordnung IV. Rechtsquellen V. Rechtsstaat VI. Gewaltenteilung VII. Föderalismus Richterrecht Weiterentwicklung und Präzisierung des Rechts durch die Rechtsprechung mittels Auslegung und Lückenfüllung Wichtig: Entscheide des Bundesgerichts (veröffentlicht in Amtlicher Sammlung, BGE) Aber auch: Entscheide letztinstanzlicher Kantonalgerichte BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht

57 Beispiel Normenhierarchie Formalia Der Bundesrat erlässt eine Verordnung, welche die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, für drei Jahre auf eine festgelegte Höchstzahl beschränkt. Die Verordnung gründet auf Art. 55a KVG: Art. 55a Krankenversicherungsgesetz Der Bundesrat kann die Zulassung von selbstständig und unselbstständig tätigen Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine befristete Zeit von einem Bedürfnis abhängig machen. Er legt die entsprechenden Kriterien fest. BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht Argumentation vieler Ärzte: Zulassungsverbot entspricht einem dreijährigen Berufsverbot 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. Art. 8 Bundesverfassung 2 Niemand darf diskriminiert werden 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. Art. 27 Bundesverfassung 2 Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Kann die angefochtene kantonale Vollzugsregelung vom Bundesgericht aufgehoben werden?

58 Beispiel Normenhierarchie Kann die angefochtene kantonale Vollzugsregelung vom Bundesgericht aufgehoben werden? BV Gesetz Verordnung Gewohnheitsrecht Richterrecht Nein: Die angefochtene kantonale Vollzugsregelung führt eine bundesstaatliche Verordnung aus, die sich ihrerseits auf Art. 55a KVG und damit auf ein Bundesgesetz stützt. Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. (BGE 130 I ) Das Bundesgericht hat auch im Übrigen die Verfassungsmässigkeit der Regelung bejaht.

59 Fragen?

60 V. Rechtsstaat

61 Art. 5 Abs. 1 Bundesverfassung Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. Legalitätsprinzip Handeln des Staates ist durch das Recht bestimmt Abgrenzung zum absolutistischen oder tyrannischen Staat Funktionen Rechtssicherheit Rechtsgleichheit Freiheit des Individuums vor staatlichen Eingriffen Demokratische Legitimation staatlichen Handelns

62 Art. 5 Abs. 1 Bundesverfassung Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. Legalitätsprinzip Gesetzesvorrang Staat (d.h. insbesondere Verwaltung) darf keine Massnahme treffen, die dem Gesetz widerspricht Gesetzesvorbehalt Staat darf nur tätig werden, wenn ein Gesetz ihn dazu ermächtigt

63 Bestimmtheitsgrundsatz Art. 164 Abs. 1 S. 1 Bundesverfassung Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Voraussehbarkeit des Verwaltungshandeln für Einzelfall Abwägung zwischen Rechtssicherheit und Flexibilität Nicht alle Rechtsnormen werden durch den Gesetzgeber erlassen Aber: Art. 36 Abs. 1 S. 1 Bundesverfassung Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.

64 Beispiel Legalitätsprinzip Kanton Basel-Stadt beschliesst eine Änderung seiner Strafprozessordnung. Der Staatsanwalt kann den Post- und Telefonverkehr eines Angeschuldigten überwachen lassen, wenn a) ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere den Eingriff rechtfertigt und b) Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden. Entscheid des Bundesgerichts (BGE 109 Ia ): Der Gesetz und Verordnungsgeber kann nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden. Ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre der Gesetzgeber nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden. Für die Frage, welchen Bestimmtheitsgrad eine Norm für Eingriffe in Grundrechte aufweisen muss, differenziert man insbesondere danach, an wen sich die Norm wendet und ob sie Eingriffe in Verfassungsrechte erlaubt. Darüber hinaus ist die Unbestimmtheit durch verfahrensrechtliche Garantien zu kompensieren. Hier: Vorschrift noch verfassungsmässig

65 Fragen?