Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 3 U 188/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 25 C 22/05 Amtsgericht Oranienburg Anlage zum Protokoll vom verkündet am Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes U r t e i l In dem Rechtsstreit des Herrn D T, R straße, H, Postanschrift: H, H - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers, g e g e n Frau P St, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,

2 - 2 - hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Jalaß als Einzelrichter gemäß 526 Abs. 1 ZPO auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2007 für R e c h t erkannt: I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 07. September 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Oranienburg - 25 C 22/05 - abgeändert und die Klage abgewiesen. II. III. IV. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 90 % und dem Beklagten 10 % zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Räumung einer im zweiten Obergeschoss rechts als erste Einheit auf dem Anwesen R straße..in H belegenen Wohnung in Anspruch, die sie ihm mit schriftlichem Vertrag vom 15. Oktober 2000 (Kopie GA I 185 ff.) ab 01. Dezember 2000 auf unbestimmte Dauer vermietet hat. Zwischen den Prozessparteien besteht Streit, ob das Mietverhältnis infolge von Kündigungserklärungen der Klägerin, die unter Berufung auf die Verletzung vertraglicher Pflichten - insbesondere auf Mietzahlungsverzug - durch den Beklagten ausgesprochen wurden, beendet ist. Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen ( 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; es ist zu der Auffassung gelangt, dass der Beklagte einen kündigungsbegründenden Mietrückstand hat auflaufen lassen, weil er den in der Monatsmiete enthaltenen Nebenkostenanteil nicht unter Hinweis auf die für die Wirtschaftsjahre 2001 und 2002 noch ausstehenden Betriebskostenabrechnungen zurückbehalten durfte. Das erstinstanzliche Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird (AGU 4 f.), ist dem Beklagten, der in der ersten Instanz nicht anwaltlich vertreten war, am 14. September 2006 zugestellt worden. Er hat am 13. Oktober 2006 mit anwaltlichem Schriftsatz bei

3 - 3 - dem Brandenburgischen Oberlandesgericht Berufung eingelegt und durch einen am 14. November 2006 eingegangenen Anwaltsschriftsatz, der zugleich einen Prozesskostenhilfeantrag enthält, zur Begründung des Rechtsmittels vorgetragen. Der Beklagte ficht das amtsgerichtliche Urteil - sein bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend - in vollem Umfange seiner Beschwer an. Die in der Berufungsbegründung enthaltene Widerklage auf Abrechnung der Nebenkosten für die Wirtschaftsjahre 2001 und 2002 hat er - nach einem gerichtlichen Hinweis - mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. Februar 2007 zurückgenommen (GA I 199). Zur Anfechtung des Räumungsausspruchs trägt der Beklagte ergänzend insbesondere Folgendes vor: Die - noch ausstehenden - Nebenkostenabrechnungen für 2001 und 2002 würden, was er auf einen entsprechenden Hinweis des Amtsgerichts rechtzeitig vorgetragen hätte, zu seinen Gunsten ein Guthaben von 750 p.a. ergeben, so dass die Räumungsklage unbegründet sei. Der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung, das Zurückbehaltungsrecht des Mieters entfalle auch mit Blick auf die früheren Zeiträume, sobald eine Betriebskostenabrechnung des Vermieters für die letzte Abrechnungsperiode vorliege, könne nicht beigetreten werden. Jedenfalls müsste dann eine Abmahnung des Mieters erfolgen; bei Betriebskosten handele es sich nicht um Miete im Sinne von 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.v.m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB. Der Beklagte beantragt sinngemäß, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich die streitgegenständlichen Räume unter der genannten Anschrift im zweiten Obergeschoss rechts als erste Wohnung befinden. Sie verteidigt - ihre erstinstanzlichen Darlegungen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil. Dazu trägt sie ergänzend insbesondere Folgendes vor: Die Kündigung des Mietverhältnisses sei wegen nachhaltiger Pflichtverletzungen des Beklagten gerechtfertigt. Einer weiteren Abmahnung habe es in Anbetracht des vorgerichtlichen Schriftwechsels der Parteien nicht bedurft. Eventuelle Ansprüche auf Abrechnung der Betriebskosten für die Wirtschaftsjahre 2001 und 2002 seien verjährt.

4 - 4 - Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. II. A. Das Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig. Es wurde von ihm insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet ( 517 ff. ZPO). Die sachliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Berufungsinstanz ergibt sich aus 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) GVG; die Klägerin hatte bereits im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit in der ersten Instanz ihren allgemeinen Gerichtsstand außerhalb Deutschlands. Ob es im jeweiligen Streitfall auf die Anwendung internationalen oder ausländischen Rechts ankommt, spielt dabei keine maßgebliche Rolle (vgl. BGH, Beschl. v IV ZB 31/02, NJW 2003, 1672 = BGH-Rp 2003, 635). Der anwaltliche Schriftsatz des Beklagten vom 14. November 2006, der inhaltlich den Anforderungen von 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt, ist - in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. BGH, Beschl. v I ZB 7/98, NJW-RR 1998, 1362 = VersR 1999, 76; ferner Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., 520 Rdn. 39) - als Berufungsbegründung anzusehen; dass er zugleich Ausführungen zum Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten enthält, erweist sich als unschädlich. B. In der Sache selbst hat die Berufung - soweit sie nach Rücknahme der auf Abrechung der Betriebskosten für die Wirtschaftsjahre 2001 und 2002 gerichteten Widerklage noch zur Entscheidung steht - Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Freilich existieren mit Blick auf die hinreichende Bestimmtheit des Räumungsantrages im Sinne von 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keine durchgreifenden Bedenken mehr, nachdem es die Klägerin in zweiter Instanz durch genaue Angaben zur Lage der Wohneinheit innerhalb der Eigentumsanlage ermöglicht hat, das streitgegenständliche Mietobjekt anhand äußerer Merkmale ohne größeren Aufwand eindeutig zu identifizieren; unabhängig davon, ob eine Räumungsvollstreckung bereits wegen der nach 885 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Gerichtsvollzieher vorzunehmenden Besitzeinweisung stets die Anwesenheit des Gläubigers oder eines entsprechenden Vertreters erfordert, muss schon im Erkenntnisverfahren soweit wie möglich ausgeschlossen werden, dass bei einer eventuell notwendigen Zwangsvollstreckung Streit über die Identität der herauszugebenden Sache entstehen kann. Im Streitfall hat die Klägerin allerdings gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Räumung

5 - 5 - der im zweiten Obergeschoss rechts als erste Einheit auf dem Anwesen R straße in H belegenen Wohnung. Das Klagebegehren kann weder auf 546 Abs. 1 BGB noch auf 985 BGB mit Erfolg gestützt werden; der Beklagte hat ein Recht zum Besitz gemäß 986 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil das Mietverhältnis der Parteien fortbesteht. Keine der klägerischen Kündigungserklärungen ist wirksam geworden. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Wohnraummietvertrages wegen Zahlungsverzuges nach 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB war die Klägerin nicht befugt. Ein kündigungsbegründender Rückstand ist nicht aufgelaufen. Der Beklagte hatte auch wegen der nach wie vor ausstehenden Nebenkostenabrechnungen für die Wirtschaftsjahre 2001 und 2002 ein Zurückbehaltungsrecht. Der - möglicherweise auf der Kommentierung von Langenberg in Schmidt- Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., 556 Rdn. 287, beruhenden - Auffassung des Amtsgerichts, wonach der Mieter den in der laufenden Monatsmiete enthaltenen Betriebskostenanteil lediglich dann zurückbehalten darf, wenn die Nebenkostenvorauszahlungen für das jeweils letzte Wirtschaftsjahr vom Vermieter noch nicht abgerechnet wurden, kann nicht beigetreten werden. Aus 556 Abs. 3 Satz 6 BGB lässt sich dafür nichts herleiten; die Frist, nach deren Ablauf der Mieter mit Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen ist, beginnt erst mit deren Zugang ( 556 Abs. 3 Satz 5 BGB), an dem es hinsichtlich der betreffenden Wirtschaftsjahre fehlt. Auch der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung vermag der Senat Anhaltspunkte für die von der Vorinstanz vertretene Rechtsmeinung nicht zu entnehmen. Der Entscheidung des Kammergerichts, Urt. v U 2549/00 (GE 2002, 129), die sich mit dem Umfang des Zurückbehaltungsrechts befasst, also mit der Frage nach der Höhe des Betrages, der einbehalten werden darf, liegt offenbar die gegenteilige Ansicht zugrunde. Es mag dahinstehen, ob es einem Mieter - etwa nach Treu und Glauben ( 242 BGB) - verwehrt wäre, erstmals ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben, um die Abrechnung der Nebenkosten für weit zurückliegende Perioden zu erreichen, wenn der Vermieter für die dazwischen befindlichen Zeiträume längst ordnungsgemäß angerechnet hat. Denn so verhält es sich im Streitfall nicht. Hat der Vermieter - wie hier - für mehrere aufeinanderfolgende Wirtschaftsjahre keine Abrechnung erteilt, ist nicht ersichtlich, warum das Zurückbehaltungsrecht des Mieters schon mit der Abrechnung für das jeweils letzte Jahr insgesamt entfallen sollte. Nach seinem unstreitig gebliebenen Vorbringen hat der Beklagte der Klägerin die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ab September 2004 mit Schreiben vom 10. August 2004 (Kopie GA I 200) angezeigt. In der Summe wurde von ihm ein geringerer Betrag einbehalten als an Vorschüssen für die Jahre 2000 und 2001 gezahlt worden ist. Die Nebenkostenabrechnungen für 2003 (Kopie GA I 62) und 2004 (Kopie GA I 63) hat die Klägerin erst

6 - 6 - mit dem anwaltlichen Schreiben vom 19. Dezember 2005 (Kopie GA I 60 f.) an den Beklagten überreichen lassen und die Abrechnung für das Jahr 2005 (Kopie GA I 208) unter dem 16. November 2006 (GA I 159, 160). Eine eventuelle Verjährung des Anspruchs auf Abrechnung hindert - wie seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in 215 BGB ausdrücklich klargestellt ist - die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht. 2. Wegen der Verletzung sonstiger mietvertraglicher Pflichten durch den Beklagten ist eine Kündigung des Mietverhältnisses seitens der Klägerin ebenfalls nicht gerechtfertigt. Berücksichtigt werden können in diesem Zusammenhang grundsätzlich nur solche Kündigungsgründe beziehungsweise ein berechtigtes Interesse im Sinne von 53 Abs. 2 BGB begründenden Tatsachen, die in dem jeweiligen Kündigungsschreiben ihren Niederschlag gefunden haben ( 569 Abs. 4 und 573 Abs. 3 BGB; vgl. dazu Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., 569 Rdn. 23 ff., m.w.n.). Danach ergibt sich für den Streitfall im Einzelnen Folgendes: a) Bei der Abwägung aller Umstände, die in Fällen der vorliegenden Art stets vorzunehmen ist, muss zunächst beachtet werden, dass das Abmahnschreiben der Klägerin vom 21. Juni 2004 (Kopie GA I 8 ff.) den Beklagten schon nach ihrem eigenen Vorbringen in der Klageschrift nicht erreicht hat, weil es - an die Wohnanschrift adressiert - wegen Unzustellbarkeit von der Post zurückgesandt worden ist. Zwar muss der Mieter für den Vermieter erreichbar sein; aus dem bestehenden Vertragsverhältnis resultiert aber keineswegs die Verpflichtung, Postsendungen unter der Anschrift des Mietobjektes im Empfang zu nehmen. Auch eine Geschäftsadresse, wie sie hier vom Beklagten benannt wurde, kann ausreichend sein; dies gilt insbesondere dann, wenn der Mieter - etwa aus beruflichen Gründen - ein berechtigtes Interesse daran hat, dass seine Privatanschrift nicht jedermann bekannt wird. Einen häufigen Wechsel der Geschäftsadresse, den der Beklagte bestreitet, hat die Klägerin schon nicht konkret behauptet. Dass der Mieter unter seiner Postanschrift - auch für den Gerichtsvollzieher - ohne weiteres persönlich anzutreffen ist und dort Pfandobjekte für einen Vollstreckungsversuch bereit stehen, kann der Vermieter aus dem Vertragsverhältnis grundsätzlich nicht verlangen. Ebenso wenig hat der Mieter einen gleichgelagerten Anspruch gegen den Vermieter. Dieser lässt sich in der Praxis nicht selten durch eine Hausverwaltung vertreten und ist für den Mieter lediglich über diese zu erreichen. b) Unpünktliche Mietzahlung an sich, die - wie hier - nicht zu einem kündigungsbegründenden Rückstand im Sinne des 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB führt, kann eine ordentliche Kündigung gemäß 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn sie wiederholt und aus Absicht oder Nachlässigkeit vorgekommen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff aao,

7 Rdn. 17). Letzteres lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Zwar hat der Beklagte die Mieten für Juni und Juli 2004 sowie für Mai 2005 und Mai 2006 nicht fristgemäß entrichtet und damit seine vertragliche Hauptpflicht als Mieter verletzt. Unter Berücksichtigung der Gründe, die er dafür angegeben hat, und des Umstandes, dass zwischen den einzelnen Vorkommnissen ganz überwiegend längere Zeiträume liegen, kommt der Senat jedoch nicht zu dem Ergebnis, dass es sich nicht um Vertragsverstöße von dem Gewicht handelt, die 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB voraussetzt. Dabei wurde auch die gesetzliche Wertung berücksichtigt, wonach ein nicht unerheblicher Mietrückstand im Sinne des 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a) BGB für den Bereich der Wohnraummiete, wo dem Gedanken des Mieterschutzes besondere Bedeutung zukommt, erst dann anzunehmen ist, wenn der rückständige Teil der Miete das Nutzungsentgelt für einen Monat übersteigt ( 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Ferner kann im Rahmen der Gesamtabwägung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin ihrerseits den Vermieterpflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Sie hat keine der hier in Rede stehenden Nebenkostenabrechnungen bis zum 30. Juni des jeweiligen Folgejahres vorgelegt, wozu sie nach 3 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrags (Kopie GA I 185, 186) verpflichtet gewesen wäre. Vielmehr geriet sie - zum Teil über mehrere Jahre hinweg - in Verzug; mit anwaltlichen Schreiben vom 02. September 2004 (Kopie GA I 13, 15) hat sie die Abrechnung der Nebenkosten für die Perioden 2001 und 2002 zu Unrecht gänzlich verweigert. c) Ob sich der Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin vom 08. Mai 2005 (Kopie GA I 43), ihr bis zum 15. Mai 2005 vier Besichtigungstermine für die Zeit zwischen dem 20. Mai und 20. Juni 2005 zu benennen, gemeldet hat, kann dahinstehen. Selbst wenn dies nicht geschehen sein sollte, könnte darauf weder eine ordentliche noch eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit Erfolg gestützt werden. Zwar hat der Vermieter grundsätzlich einen Anspruch darauf, nach Voranmeldung - insbesondere mit Kaufinteressenten - eine Besichtigung des Mietobjekts durchzuführen. Im Streitfall erscheint es aber bereits fraglich, ob die Aufforderung - auch unter Berücksichtigung ihrer äußeren Form - hinreichend klar war und ob dem Beklagten genügend Reaktionszeit verblieb. Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an. Denn der Mieter ist regelmäßig nur verpflichtet, die Besichtigung zu dulden. Die Verletzung einer derartigen Pflicht, vermag lediglich in einem besonderen - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefall ein solches Gewicht zu erlangen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter im Sinne von 543 Abs. 1 Satz 2 BGB unzumutbar wird (vgl. dazu Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, BGB 554 a Rdn. 44). Konkrete Umstände hat die Klägerin hierzu nicht vorgetragen. Tituliert ist der Besichtigungsanspruch nicht (vgl. dazu Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rdn. 1130, m.w.n.). Hinzu kommt, dass die bloße Nichtbeantwortung der Aufforderung,

8 - 8 - Besichtigungstermine zu benennen, keineswegs ohne weiteres impliziert, der Mieter wolle sich der Besichtigung widersetzen. Auf dessen Terminsvorschläge ist der Vermieter zudem nicht angewiesen; Letzterer kann - unter Einhaltung einer den Umständen entsprechenden Vorlaufzeit - selbst einen konkreten Besichtigungszeitpunkt ankündigen. Erst wenn der Mieter darauf nicht reagiert oder den Termin grundlos ablehnt, ohne Alternativen anzubieten, kommt zumindest eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Betracht. Auch hier bleibt dann - im Rahmen der Gesamtabwägung - zu berücksichtigen, wie der Vermieter der Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflichten gegenübersteht. C. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in 91 Abs. 1 Satz 1 und 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Danach muss die Klägerin als unterliegende Partei die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in vollem Umfange tragen. Im zweiten Rechtszug entfällt auch auf den Beklagten eine Kostenquote, die sich aus den Mehrkosten errechnet, die hier durch seine - im Rahmen der Berufung erhobene und nach einem gerichtlichen Hinweis noch vor dem Termin der mündlichen Verhandlung wieder zurückgenommene - Widerklage verursacht worden sind. D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus 708 Nr. 10 i.v.m. 713 und 543 Abs. 1 ZPO sowie 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. E. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.v.m. 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Soweit das Amtgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, das Zurückbehaltungsrecht des Mieters beschränke sich auf den jeweils letzten Abrechungszeitraum, handelt es sich offenbar um eine Einzelmeinung. Im Übrigen beruht das vorliegende Berufungsurteil im Kern auf einer Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalles. F. Der Gebührenstreitwert für den Rechtsstreit zweiter Instanz wird - gemäß 63 Abs. 2 Satz 1 GKG von Amts wegen - wie folgt festgesetzt: 1. zunächst auf 2.597,43, wovon 2.147,43 (DM 4.200,00 = 12 m. x DM 350,00 p.m. [ 41 Abs. 2 Satz 1 GKG]) auf die Anfechtung des Räumungsausspruchs und 450,00 (0,3 x

9 ,00 [vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v U 156/06, n.v. {Parallelsache}]) auf die Abrechnungs-Widerklage entfallen; 2. ab dem 28. Februar 2007 (Zeitpunkt des Eingang der Widerklage-Rücknahme-Erklärung bei Gericht) auf 2.147,43 (DM 4.200,00 = 12 m. x DM 350,00 p.m. [ 41 Abs. 2 Satz 1 GKG]). Jalaß