Bauvertraglich geschuldete Leistung, allgemein anerkannte Regeln der (Bau-)Technik und technische Normen

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1 1 Bauvertraglich geschuldete Leistung, allgemein anerkannte Regeln der (Bau-)Technik und technische Normen Richter am Amtsgericht Dr. iur. Mark Seibel, Siegen 1 Einleitung 1 2 Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich mit einer der grundlegendsten Fragen des privaten Baurechts: Wann ist eine Bauleistung mangelhaft? Dass diese Problematik insbesondere im privaten Bauprozess eine wichtige Rolle spielt, braucht nicht näher erläutert zu werden. Der Autor kann aus eigener beruflicher Erfahrung bestätigen, dass bei der Beantwortung dieser Frage vielfach große Unsicherheiten bei allen Beteiligten seien es Richter, Rechtsanwälte, Vertreter von Bauunternehmen oder Bauherren bestehen. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass eine bauvertragliche Leistung ihrer Natur nach technischen Charakter hat. Das ist auch der Grund dafür, warum in diesem Zusammenhang technische Standards und technische Normen (DIN-Normen etc.) relevant werden. Der Rechtscharakter und die Wirkungsweise solcher technischen Regeln werden jedoch vielfach missverstanden. 1 Richter am Amtsgericht Dr. iur. Mark Seibel ist derzeit sowohl beim Amtsgericht Siegen als auch beim Landgericht Siegen tätig. Nach Abschluss des ersten juristischen Staatsexamens arbeitete er einige Jahre als Dozent für ein juristisches Repetitorium. Währenddessen promovierte er im Bereich des Technikrechts (Titel: Der Stand der Technik im Umweltrecht Veröffentlichung: Hamburg 2003). Unmittelbar nach Abschluss des zweiten juristischen Staatsexamens trat er in den richterlichen Dienst beim Landgericht Münster ein. Später erfolgte die Ernennung zum Richter am Amtsgericht in seinem Heimatort Siegen. Im Technik- sowie (öffentlichen und privaten) Baurecht ist er durch zahlreiche Veröffentlichungen und Vorträge bekannt. Er publiziert in diesem Bereich regelmäßig seit 2003 (u. a. in: BauR, BauSV, BrBp, DRiZ, IBR, IMR, Rpfleger, ZfBR) und ist ständiger Mitarbeiter der Zeitschriften IBR Immobilien- & Baurecht, ZfBR (Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht) und Der Bausachverständige (dort auch Mitglied des Beirates). Seit 2006 hält er im Bereich des privaten Baurechts regelmäßig Seminare und Vorträge. In Kürze erscheint im Verlag C.H. Beck folgendes Handbuch des Autors: Seibel, Baumängel und anerkannte Regeln der Technik (1. Aufl., München 2009 [C.H. Beck]). 1 Siehe zu technischen Standards und technischen Normen auch folgende Veröffentlichungen des Autors: Seibel, Der Stand der Technik im Umweltrecht, 2003; Seibel, BauR 2004, 266 ff.; Seibel, BauR 2004, 774 ff.; Seibel, BauR 2004, 1718 ff.; Seibel, BauR 2005, 490 ff.; Seibel, BauR 2005, 1109 ff.; Seibel, ZfBR 2006, 523 ff.; Seibel, ZfBR 2007, 310 ff.; Seibel, IBR 2007, 291; Seibel, ZfBR 2008, 635 ff.; Seibel, Der Bausachverständige 6/2008, 59 ff.; Seibel, Baumängel und anerkannte Regeln der Technik, 1. Aufl. 2009, Rdn. 10 ff.

2 2 3 Dieser Beitrag hat es sich zum Ziel gesetzt, zunächst grundsätzlich zu klären, welche Leistung der Auftragnehmer aufgrund des mit dem Auftraggeber geschlossenen Bauvertrages schuldet bzw. welche Leistung der Auftraggeber nach dem Inhalt des Vertrages redlicherweise erwarten kann. In diesem Zusammenhang wird schnell klar, dass technische Standards zu beachten sind die allgemein anerkannten Regeln der (Bau-)Technik dienen als Mindeststandard eines Bauvertrages. Insofern ist fraglich, wie der Inhalt dieses Standards zu bestimmen ist. An dieser Stelle wird vielfach pauschal darauf hingewiesen, dass dieser Standard durch technische Normen (DIN- Normen etc.) ausgefüllt wird. Ob dies zutrifft, wird im Folgenden zu untersuchen sein. Dabei beschränkt sich die Darstellung nicht nur auf dogmatische Ausführungen, sondern verdeutlicht anhand von ausgewählten Beispielen aus der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung das Zusammenspiel zwischen der Beurteilung der Qualität einer Bauleistung und technischen Normen. 2 Die Leistungspflicht des Bauunternehmers 2.1 Die nach dem Vertrag geschuldete Leistung 4 5 Um zu beantworten, ob eine mangelhafte Bauleistung vorliegt, muss zunächst geklärt werden, welche Leistung der Bauunternehmer nach dem vereinbarten Vertragsinhalt zu erbringen hat. Ob ein Gewerk mangelfrei ist, richtet sich sofern zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart wurde nach dem Leitbild der 631 ff. BGB (BGB-Vertrag) bzw. 13 Nr. 1 VOB/B (VOB-Vertrag). 2 Die vorgenannte Einschränkung folgt schon aus dem Umstand, dass die Vertragsparteien aufgrund der ihnen zustehenden Privatautonomie ohne weiteres über dem Norminhalt liegende Anforderungen vereinbaren können. Im Rahmen der nun folgenden Untersuchung sollen allein die Sachmangelkriterien von Interesse sein. Zunächst hat der Werkunternehmer nach 633 Abs. 2 BGB dafür einzustehen, dass sein Gewerk die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist ( 633 Abs. 2 Satz 1 BGB 1. Sachmangelvariante). 2 Ausführlich zu den einzelnen Sachmangelkriterien: Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht (Stand: ), 633 Rdn. 3 ff., 6 ff.; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rdn. 21 ff.; Seibel, Baumängel und anerkannte Regeln der Technik, Rdn. 82 ff.; Seibel, ZfBR 2009, 107 ff.

3 Soweit eine Beschaffenheit vertraglich nicht vereinbart wurde, muss sich das Gewerk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen ( 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB 2. Sachmangelvariante), ansonsten für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann ( 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB 3. Sachmangelvariante). Weiterhin muss die Werkleistung auch wenn dies im Unterschied zu 13 Nr. 1 VOB/B nicht ausdrücklich im Wortlaut von 633 Abs. 2 BGB erwähnt wird auf allen vorgenannten Stufen zumindest auch den allgemein anerkannten Regeln der Technik (stillschweigend vereinbarter Mindeststandard) entsprechen. 3 Der Wortlaut von 633 Abs. 2 BGB ist vom Gesetzgeber unglücklich formuliert worden. Nach 633 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt zunächst dann ein Sachmangel vor, wenn das Werk nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit einhält ( 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). 633 Abs. 2 Satz 2 BGB betrifft nach dem Wortlaut hingegen nur diejenigen Sachmangelfälle, in denen eine vertragliche Vereinbarung über die Beschaffenheit des Werkes zwischen den Parteien nicht getroffen wurde. In dem zuletzt genannten Bereich unterscheidet das Gesetz noch danach, ob sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung ( 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder wenn eine solche fehlt für die gewöhnliche Verwendung ( 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) eignet. Nur im Falle der gewöhnlichen Verwendungseignung soll das Werk zudem noch der üblichen Beschaffenheit entsprechen, die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Intention der Neufassung von 633 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz war die Anpassung an Art. 2 der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Dadurch sollte im Kauf- und Werkvertragsrecht ein einheitlicher Sachmangelbegriff eingeführt werden. Aus den Erwägungsgründen zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geht hervor, dass die dort genannten Sachmangelvarianten kumulativ gelten sollen. 4 Das bedeutet, dass die Elemente der Beschaffenheit und des Verwendungszwecks nach der Richtlinie grundsätzlich nebeneinander gelten und sich keinesfalls gegenseitig ausschließen. Diese Anforderungen finden sich im Wortlaut von 633 Abs. 2 BGB nicht wieder. Das Gesetz scheint vielmehr ausdrücklich zwischen der Beschaf- 3 Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 2008, 633 Rdn Dazu: Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, 633 Rdn. 4; Thode, NZBau 2002, 297 (297 ff.).

4 fenheit und dem Verwendungszweck im Sinne einer Alternativität differenzieren zu wollen. Würde man strikt nach dem Wortlaut von 633 Abs. 2 BGB vorgehen, so hätte dies beispielsweise zur Folge, dass ein Gewerk schon dann mangelfrei wäre, wenn allein die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit u.a. die Ausführungsvorgabe eingehalten würde. Nach dem Wortlaut von 633 Abs. 2 Satz 2 BGB ( Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ) käme es in diesem Fall überhaupt nicht mehr auf die Verwendungseignung weder die vertraglich vorausgesetzte noch die gewöhnliche an. Dass dies nicht richtig sein kann, ergibt sich schon daraus, dass der Werkunternehmer dem Besteller gegenüber vor allem für den mit dem Gewerk bezweckten funktionalen Werkerfolg einzustehen hat. Die Werkleistungspflicht ist stets erfolgsbezogen zu betrachten. 5 Dies wird umso deutlicher, wenn man sich folgendes Beispiel vergegenwärtigt: Der Bauherr schließt mit dem Werkunternehmer einen Vertrag über die Errichtung eines Daches. Die Ausführung des Daches wird detailliert und in allen Einzelheiten in dem zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis beschrieben. Der Unternehmer führt im Folgenden sein Dachgewerk genau nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses aus. Nach Fertigstellung der Arbeiten zeigt sich, dass das Dach undicht ist. Wollte man 633 Abs. 2 BGB auf diesen Fall allein nach seinem Wortlaut anwenden, müsste eine Mangelhaftigkeit des Daches schon deswegen ausscheiden, weil die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit (Ausführungsvorgabe) von dem Unternehmer eingehalten worden ist. Es ist offenkundig, dass dieses Ergebnis nicht überzeugen kann. In dem Leistungsverzeichnis waren zwar konkrete Ausführungsvorgaben enthalten. Zugrunde lag jedoch immer die Vorstellung, dass sich das Dach später für die nach dem Vertrag (stillschweigend) vorausgesetzte wenigstens aber die gewöhnliche Verwendung eignet und einer üblichen Beschaffenheit entspricht. Dies ist nur dann der Fall, wenn es auch dicht ist ( funktionaler Werkerfolg ). Eine andere Auslegung würde den Willen der Parteien insbesondere des Bestellers in einem ganz wesentlichen Punkt unberücksichtigt lassen. 6 Das dargestellte Beispiel zeigt, dass die Sachmangelkriterien in 633 Abs. 2 BGB nicht alternativ, sondern kumulativ angewandt werden müssen. 633 Abs. 2 BGB ist 5 Siehe auch: Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 633 Rdn Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, 633 Rdn. 11.

5 daher entgegen seines missverständlichen Wortlauts im Hinblick auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie richtlinienkonform (kumulative Geltung der Sachmangelkriterien) auszulegen, um zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen. 7 Für die Beurteilung der Qualität einer Bauleistung bedeutet dies im Ergebnis Folgendes: Die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist als primäres Sachmangelkriterium anzusehen. Daher ist zunächst immer zu prüfen, ob die Parteien eine spezielle Beschaffenheit der Werkleistung vertraglich vereinbart haben. Genügt der tatsächliche Zustand des Gewerks ( Ist-Beschaffenheit ) dieser Soll-Beschaffenheit nicht, liegt ein Mangel vor, ohne dass es noch auf das Einhalten der allgemein anerkannten Regeln der Technik ankommt. 8 Die Werkleistung muss neben der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit jedoch auch dem vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck oder sollte ein solcher fehlen dem gewöhnlichen Verwendungszweck genügen. Dabei gilt, dass in Ermangelung konkreter Beschaffenheitsvereinbarungen auf die übliche Beschaffenheit ( 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 a.e. BGB) abzustellen ist, wenn sich aus dem vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck die Beschaffenheitskriterien des Werkes entweder nicht oder nicht vollständig ergeben. Dies resultiert daraus, dass der Verwendungszweck für sich genommen nicht zwingend etwas über die Qualitätsanforderungen aussagt, die das Werk im Übrigen haben muss. In einem solchen Fall ist ergänzend immer die übliche Beschaffenheit als Sachmangelkriterium heranzuziehen. 9 Hinsichtlich der Beschaffenheitsvereinbarung ist an dieser Stelle auf das Urteil des BGH vom hinzuweisen. Darin hat der BGH entschieden, dass auch nach der Novellierung von 633 BGB durch die Schuldrechtsmodernisierung ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, wenn es zwar für sich genommen ordnungsgemäß errichtet worden ist, aber insgesamt die vereinbarte Funktion nicht erfüllt also nicht funktionstauglich ist. In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Bauherr zwei unterschiedliche Unternehmer mit dem Einbau eines Blockheizkraftwerkes einerseits und einer Heizungsanlage andererseits beauftragt. Die Heizungsanlage war für sich genommen zwar ordnungsgemäß errichtet worden. Wegen 7 Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 633 Rdn. 21 a.e.; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdn Dazu: OLG Nürnberg, Urt. v U 1934/02, BauR 2005, 1680 = BauR 2006, 2077 ff. 9 Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, 633 Rdn. 5 a.e. 10 BGH, Urt. v VII ZR 183/05, BauR 2008, 344 ff.

6 6 Mängeln an dem Blockheizkraftwerk konnte insgesamt aber keine ausreichende Wärmeversorgung erreicht werden. Zur Frage der vereinbarten Beschaffenheit und der Mangelhaftigkeit der Heizungsanlage führt der BGH in seinem Urteil vom sodann Folgendes aus: Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Blockheizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe.... Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des 633 Abs. 1 BGB a.f. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte

7 7 Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Dieses Verständnis von der vereinbarten Beschaffenheit hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen. Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat. Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vor-

8 leistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen. Diese Entscheidung des BGH, die die Rechtsprechung zum alten Recht 11 konsequent fortführt, hat weitreichende Folgen und ist vor allem für den Bauunternehmer der Heizungsanlage bitter. War die von ihm eingebaute Heizungsanlage für sich genommen doch ordnungsgemäß, weil zur Beheizung des Forsthauses grundsätzlich geeignet. Die nicht ausreichende Heizleistung beruhte allein darauf, dass das Blockheizkraftwerk des anderen Unternehmers nicht mangelfrei errichtet worden war. Dies hatte natürlich Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der gesamten Heizungsanlage. Der BGH begründete die Mangelhaftigkeit genauer: den Verstoß gegen die Beschaffenheitsvereinbarung mit einem Hinweis auf die zwischen den Parteien vereinbarte (Gesamt-)Funktion des Gewerks (= ausreichendes Beheizen des Forsthauses). Diese Begründung ist zweifellos überzeugend. Der Auftraggeber hatte schließlich nur ein Interesse daran, eine im Ergebnis auch funktionierende Heizungsanlage zu erhalten. Der Bauunternehmer der Heizungsanlage musste daher für die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerkes schon deswegen einstehen, weil vertraglich ein Werkerfolg geschuldet war, der im Ergebnis nicht erreicht wurde. Der Heizungsanlagenunternehmer hätte diesem Problem leicht mit einem Funktionstest nach Durchführung seiner Arbeiten entgehen können. Dann hätte er sehr schnell festgestellt, dass die Heizung gar nicht ausreichend warm wird. Sodann hätte er sich mit dem Bauunternehmer des Blockheizkraftwerkes bzw. mit dem Auftraggeber in Verbindung setzen und auf diesen Missstand hinweisen müssen. Anlass zum Nachdenken gibt folgender Hinweis des BGH in seinem Urteil vom : Der BGH scheint davon auszugehen, dass die Funktionalität dogmatisch ausnahmslos innerhalb der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ( 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu verorten ist. An dieser Stelle ist zu hinterfragen, ob es nicht auch Fallgestaltungen gibt, in denen die Funktionstauglichkeit besser im Rahmen des Verwendungszwecks verortet werden sollte. 12 Das soll hier aber nicht weiter vertieft werden, da diese Überlegungen keine praktische Relevanz besitzen. 13 Festzuhalten ist, dass das dargestellte Urteil des BGH vom Klarheit hinsichtlich der 11 Siehe z.b. folgende Rechtsprechung des BGH zum alten Recht: BGH, Urt. v VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 ff.; BGH, Urt. v VII ZR 350/96, BauR 1999, 37 ff.; BGH, Urt. v VII ZR 169/82, BauR 1984, 510 ff. 12 Dazu: Leupertz, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 633 Rdn. 21; Seibel, ZfBR 2009, 107 ff. 13 Ausführlich: Seibel, Baumängel und anerkannte Regeln der Technik, Rdn. 120 ff.; Seibel, ZfBR 2009, 107 ff.

9 9 Auslegung des neuen Rechts ( 633 Abs. 2 BGB) mit sich bringt. Danach ist sichergestellt, dass die Funktionstauglichkeit eines Gewerks auf allen Ebenen der Beurteilung der Qualität einer Bauleistung Bedeutung erlangt und zu beachten ist. 20 Zurück zu technischen Standards: Sollte eine Beschaffenheit vertraglich nicht vereinbart worden sein, muss sich das Gewerk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder wenn sich eine solche dem Vertrag nicht entnehmen lässt die gewöhnliche Verwendung eignen, um mangelfrei zu sein. Dabei sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik von erheblicher Bedeutung. 14 Dieser Standard ist nämlich in der Regel vom Bauunternehmer einzuhalten, soweit dadurch die geschuldete Gebrauchstauglichkeit gewährleistet wird. 15 Damit wird deutlich, dass der für die Bestimmung der Mangelhaftigkeit maßgebliche (Mindest-)Standard die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind. Dies wird für den VOB-Vertrag ausdrücklich in 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B sowie in 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B geregelt. Das gilt aber ebenso für den BGB-Vertrag. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sichert der Bauunternehmer beim Vertragsschluss nämlich stillschweigend zumindest das Einhalten der allgemein anerkannten Regeln der (Bau-)Technik zu. 16 Dieser vom BGH aufgestellte Grundsatz folgt letztlich aus der Überlegung, dass der Bauunternehmer eine besondere Fachkunde in seinem Tätigkeitsbereich besitzt, auf die der Bauherr vertrauen kann und darf. Aufgrund dieser (stillschweigend) zugrunde gelegten Kenntnis des Bauunternehmers hat der Bauherr (zumindest) einen Anspruch auf Beachtung der in der Baupraxis bekannten und bewährten Vorgehensweisen also der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Diesen Standard hat der Bauunternehmer nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Abnahme einzuhalten (maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt) BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872, Dazu: BGH, Urt. v X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533, 1534; BGH, Urt. v VII ZR 115/97, BauR 2000, 261, 262; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdn. 36; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872, 873. Siehe auch: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdn Dazu: BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872. Beachte zudem: 13 Nr. 1 Satz 1 und Satz 2 VOB/B. Ausführlich zur (früher sehr streitigen) Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes: Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn m.w.n. auch aus der obergerichtlichen Rechtsprechung.

10 Dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik erst nach der Überprüfung der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit zu beachten sind, ergibt sich auch daraus, dass die Parteien im Rahmen einer solchen Vereinbarung qualitativ höherwertige Anforderungen als diejenigen der allgemein anerkannten Regen der Technik zugrunde legen können. 18 So können sie etwa die Geltung des (höherwertigen) Standes der Technik vereinbaren. Sollte dies der Fall sein, ist verständlich, dass selbst beim Erfüllen der allgemein anerkannten Regeln der Technik ein Mangel vorliegt, da dann die erhöhten vertraglichen Anforderungen nicht eingehalten werden. Die Frage, welche Leistung vom Bauunternehmer zu erbringen ist, kann sowohl für den VOB-Vertrag als auch für den BGB-Vertrag wie folgt zusammengefasst werden: Der Bauunternehmer hat primär die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit einschließlich der vereinbarten Funktionstauglichkeit einzuhalten. Sollte sein Gewerk in technischer Hinsicht mangelfrei sein, jedoch nicht dem Vertragsinhalt entsprechen, liegt gleichwohl ein Mangel vor. Insofern kommt es auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik (noch) nicht an. Beispiel: Die Ausführung einer Parkhausdecke in einer geringeren als der vertraglich vereinbarten Betongüte (Güteklasse B 25 statt B 35) reicht für die geplanten Nutzlastfälle (noch) aus. Bei Verwendung der vertraglich vereinbarten Betonqualität (B 35) wäre aber eine noch höhere Haltbarkeit und Nutzungsdauer erreicht worden. 19 In diesem Fall sind die statischen Anforderungen und damit die allgemein anerkannten Regeln der Technik (noch) eingehalten worden. Ein Mangel folgt aber bereits daraus, dass der Bauherr einen Anspruch auf eine höherwertigere Ausführung hatte, die nicht eingehalten wurde. Die Ist-Beschaffenheit weicht im Beispielsfall also negativ von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit ab. Sollte eine Beschaffenheit vertraglich nicht speziell vereinbart worden sein, ist zu prüfen, ob sich die Bauleistung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. die gewöhnliche Verwendung eignet und ob insofern die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. 18 Siehe zur Vereinbarung von über den allgemein anerkannten Regeln der Technik liegenden Anforderungen: OLG Frankfurt, Urt. v U 120/04, BauR 2005, 1327 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v U 185/03, BauR 2005, Zu diesem Beispiel: BGH, Urt. v VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 ff.; Wirth, in: Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 16. Aufl. 2007, 13 Nr. 1 VOB/B Rdn. 18.

11 Die allgemein anerkannten Regeln der (Bau-)Technik Es fragt sich, welchen Inhalt die im Rahmen dieses Beitrags schon mehrfach angesprochenen allgemein anerkannten Regeln der Technik haben. In diesem Zusammenhang kann auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst gemäß 330 StGB a.f. (jetzt: 319 StGB n.f. allgemein anerkannte Regeln der Technik ) zurückgegriffen werden. Nach den Ausführungen des Reichsgerichts ist eine Regel dann allgemein anerkannt, wenn sie die ganz vorherrschende Ansicht der (technischen) Fachleute darstellt. 20 Ausgehend davon setzt eine allgemein anerkannte Regel der Technik damit zunächst voraus, dass sie sich in der Wissenschaft als (theoretisch) richtig durchgesetzt hat (allgemeine wissenschaftliche Anerkennung). Dabei genügt es aber nicht, wenn eine Regel im Fachschrifttum vertreten oder an Universitäten gelehrt wird. Sie muss auch Eingang in die Praxis gefunden und sich dort überwiegend bewährt haben (praktische Bewährung) Insgesamt lassen sich die allgemein anerkannten Regeln der (Bau-)Technik wie folgt definieren: Eine technische Regel ist dann allgemein anerkannt, wenn sie der Richtigkeitsüberzeugung der vorherrschenden Ansicht der technischen Fachleute entspricht (1. Element: allgemeine wissenschaftliche Anerkennung) und darüber hinaus auch in der (Bau-)Praxis erprobt und bewährt ist (2. Element: praktische Bewährung). 22 An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der Normgeber, wenn er von den anerkannten Regeln der Technik spricht, verkürzt auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik Bezug nimmt. Inhaltlich lässt sich zwischen diesen Begriffen keinerlei Unterschied feststellen. 23 Das zeigt schon allein die historische Herleitung dieses Technikstandards ganz deutlich. 24 In technikrechtlicher Hinsicht müsste der Gesetzgeber daher richtigerweise immer von den allgemein anerkannten Regeln der 20 RG, Urt. v IV 644/10, RGSt 44, 75, Näheres zum Inhalt der allgemein anerkannten Regeln der Technik : Seibel, BauR 2004, 266 ff.; Seibel, ZfBR 2008, 635 ff. 22 Siehe auch: OLG Hamm, Urt. v U 112/95, BauR 1997, 309 ff. 23 Ebenso nach ausführlicher Analyse: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S Die Auffassung von Weyer (IBR 2008, 381 Praxishinweis) ist daher irreführend und unzutreffend. Zur Vertiefung: Seibel, ZfBR 2008, 635 ff. m.w.n. 24 Ausführlich: Seibel, ZfBR 2008, 635 ff.

12 12 31 Technik sprechen, weshalb die Verwendung des Begriffs anerkannte Regeln der Technik (z.b. in 4 Nr. 2 VOB/B, 13 Nr. 1 VOB/B) unpräzise ist. Von den allgemein anerkannten Regeln der Technik unterscheidet sich der Stand der Technik hingegen grundlegend. Ohne das an dieser Stelle näher vertiefen zu können dies würde den Umfang dieses Beitrags zweifellos sprengen, sei darauf hingewiesen, dass der Stand der Technik den Maßstab an die Front der technischen Entwicklung verlagert und insofern unter Verzicht auf das Kriterium der allgemeinen Anerkennung eine im Vergleich zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik gesteigerte Dynamik vermittelt. 25 Daher kann verkürzt zusammengefasst werden, dass der Stand der Technik auf einer höheren Stufe gerade was die Aktualität technischer Neuerungen angeht steht. Eine allgemeine Anerkennung im Sinne einer vorherrschenden Mehrheitsauffassung setzt sich demgegenüber langsamer durch. Beide Standards sind damit strikt voneinander zu trennen. 26 Es soll dabei nicht verschwiegen werden, dass der Stand von Wissenschaft und Technik nach absolut h.m. ( 3-Stufen-Theorie ) der dynamischste Standard ist. Dieser Standard, der vor allem im Atomrecht (z.b. 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG) Verwendung findet, wird für den privaten Bauvertrag jedoch kaum praktische relevant Technische Normen Konkretisierung der allgemein anerkannten Regeln der Technik durch technische Normen? Die vorstehende Definition der allgemein anerkannten Regeln der Technik hilft allein noch nicht wesentlich weiter: Wie soll man die bei den Fachleuten vorherrschende Ansicht und die praktisch erprobten technischen Regeln konkret bestimmen? Zu klären ist, wie dieser Standard konkretisiert und damit für den Einzelfall handhabbar gemacht werden kann. Am einfachsten lässt sich eine solche Konkretisierung dadurch erreichen, dass man auf technische Regelwerke abstellt, die für das jeweils betroffene Gewerk Anforderungen in Form von Wertangaben enthalten. Solche Angaben finden sich in vielen technischen Regelwerken (etwa DIN-Normen). Es stellt 25 Zum Inhalt des Standes der Technik : Seibel, Der Stand der Technik im Umweltrecht, S. 31 ff.; Seibel, BauR 2004, 266 ff.; Seibel, BauR 2004, 774 ff.; Seibel, BauR 2004, 1718 ff. 26 Weitere Einzelheiten: Seibel, ZfBR 2006, 523, Näheres zum Stand von Wissenschaft und Technik : Seibel, BauR 2004, 266, 268 ff.

13 sich die Frage, in welcher Beziehung technische Normen zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik stehen. Insofern wird vielfach darauf hingewiesen, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik alle überbetrieblichen technischen Normen umfassen. 28 Überbetriebliche technische Normen sind insbesondere: DIN-Normen (Deutsches Institut für Normung e.v. zuständig ist der Fachnormenausschuss Bauwesen im Deutschen Normenausschuss), ETB (einheitliche technische Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik Normen, die im Zusammenwirken mit dem Ausschuss NABau ausgearbeitet und von den obersten Baubehörden als Richtlinien oder Hinweise für die Baugenehmigungsbehörden eingeführt werden), VDI-Richtlinien (Verein Deutscher Ingenieure), VDE-Vorschriften (Verband Deutscher Elektrotechniker), Flachdachrichtlinien, mündlich überlieferte technische Regeln. Einer solchen Aussage kann jedoch nicht bedingungslos zugestimmt werden, da eine differenzierte Betrachtung angezeigt ist. Es ist nämlich zu bedenken, dass das Einhalten der Werte der soeben dargestellten technischen Normen nicht zwangsläufig dazu führt, dass auch die allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllt werden. An dieser Stelle muss man sich zunächst den Rechtscharakter solcher überbetrieblichen technischen Normen verdeutlichen. DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Technischen Normen kann somit keine zwingende Bindungswirkung im Hinblick auf die Konkretisierung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zukommen. Solche Normen können die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, jedoch auch hinter diesen zurückbleiben. 29 Weiterhin ist vor allem das Alter solcher Normen zu beachten: Sind technische Normen seit langer Zeit unverändert geblieben, stellt sich die Frage, ob diese überhaupt noch die derzeit vorherrschende Ansicht der Fachleute wiedergeben. Sollten sie veraltet sein, scheidet eine Konkretisierung der allgemein anerkannten Regeln der 28 Allgemein hierzu: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdn. 34; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn Siehe etwa: BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872.

14 Technik aus. Dies wird umso deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Anerkennung technischer Regeln nicht etwas einmal und für alle Zeit Festgeschriebenes darstellt. Die Anerkennung von technischen Regeln ändert sich im Laufe der Zeit und unterliegt einem ständigen Wandel. Allein mit dem Einhalten der Werte in DIN-Normen etc. kann somit nicht sicher festgestellt werden, dass auch zwangsläufig die derzeit allgemein anerkannten Regeln der Technik beachtet werden. Dieser Aspekt macht die Sache vor allem für den Bauunternehmer sehr aufwendig: Er muss sich mit den jeweiligen Regeln der Bautechnik in allgemeiner Hinsicht und in seinem Fachgebiet genau vertraut machen, um sicher zu gehen, dass seine Bauausführung mangelfrei ist. Sollten die einschlägigen DIN-Normen etc. aktuell sein und die dort angegebenen Verarbeitungsmethoden bzw. sonstigen Empfehlungen der überwiegenden Auffassung der Fachleute entsprechen, reicht deren Einhalten aus. Anderenfalls muss die Bauleistung abweichend davon ausgeführt werden. Wenn der Bauunternehmer dies nicht hinreichend beachtet und sein Gewerk so ausführt, wie er es evtl. schon seit langer Zeit vielleicht sogar ohne Beschwerden seiner Auftraggeber macht, läuft er Gefahr, sich in einem Bauprozess darüber belehren lassen zu müssen, dass die von ihm erbrachte Bauleistung trotzdem mangelhaft ist, weil die überwiegende Ansicht der Fachleute mittlerweile anders vorgeht. Der in der Praxis vielfach anzutreffenden DIN-Gläubigkeit der Baubeteiligten ist damit eine klare Absage zu erteilen. 30 Ungeachtet dessen sind überbetriebliche technische Normen für die Konkretisierung der allgemein anerkannten Regeln der Technik dennoch von besonderer Relevanz: Es besteht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass kodifizierte technische Normen (DIN-Normen etc.) die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. 31 Das folgt schon daraus, dass diese Regeln zumeist aufgrund der vorherrschenden Ansicht der technischen Fachleute erstellt worden sind. 32 Diese Vermutung ist jedoch widerlegbar. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Anhaltspunkte für eine Überalterung der Normen bestehen. 30 Ausführlich dazu: Seibel, Der Bausachverständige 6/2008, 59 ff. m.w.n. 31 Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdn. 34 a.e. Ausführlich zu dieser Vermutungswirkung und deren Folgen für die Beweislast: Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn Siehe: Seibel, Der Stand der Technik im Umweltrecht, S. 155 f.

15 Umgekehrt kann überbetrieblichen technischen Normen im Hinblick auf die Konkretisierung der allgemein anerkannten Regeln der Technik jedenfalls eine Negativwirkung attestiert werden: Werden die nach DIN-Normen etc. maßgeblichen Werte nicht eingehalten, wird (regelmäßig) ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik anzunehmen sein. Dies gilt vor allem dann, wenn die DIN-Norm bereits älteren Datums ist. Nur wenn man die vorstehenden Ausführungen berücksichtigt, wird deutlich, warum der BGH z.b. in seinem Urteil vom folgende Leitsätze formuliert hat: Welcher Luftschallschutz geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Sind danach bestimmte Schalldämm-Maße ausdrücklich vereinbart oder jedenfalls mit der vertraglich geschuldeten Ausführung zu erreichen, ist die Werkleistung mangelhaft, wenn diese Werte nicht erreicht sind. Liegt eine derartige Vereinbarung nicht vor, ist die Werkleistung im allgemeinen mangelhaft, wenn sie nicht den zur Zeit der Abnahme anerkannten Regeln der Technik als vertraglichem Mindeststandard entspricht. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben. Bei der Prüfung, ob technische Normen den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, empfiehlt sich folgende vierstufige Prüfungsreihenfolge 34 : I. Zunächst muss die DIN-Norm etc. überhaupt für den betreffenden technischen Bereich einschlägig sein (Geltungsbereich und Schutzzweck der Norm). II. III. Weiterhin ist zu prüfen, ob die DIN-Norm etc. den betreffenden technischen Bereich abschließend, d.h. lückenlos und vollständig, erfassen will. Eine Konkretisierungswirkung scheidet aus, wenn die DIN-Norm etc. hinsichtlich des einschlägigen technischen Sachverhalts Regelungslücken aufweist. Sind die ersten beiden Punkte geklärt, muss sich die DIN-Norm etc. am Inhalt der allgemein anerkannten Regeln der Technik messen lassen. 33 BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872, 873. Die Feststellungen in diesem Urteil hat der BGH in seinem Urteil vom siehe dazu unten: Ziffer 3.2 fortgeführt und weiterentwickelt: BGH, Urt. v VII ZR 45/06, BauR 2007, 1570 ff. 34 Dazu schon: Kamphausen, BauR 1983, 175 f.

16 16 IV. Schließlich dürfen die in der DIN-Norm etc. enthaltenen und ursprünglich einmal den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Anforderungen ihre allgemeine Anerkennung nicht wieder verloren haben (technischer Fortschritt Altersproblematik ) Technische Normen als Bestandteil eines Bauvertrages? In dogmatischer Hinsicht stellt sich die Frage, wie technische Normen Einzug in einen Bauvertrag erhalten und ob sie automatisch Bestandteil eines solchen werden. Diese Frage muss nach BGB- und VOB-Vertrag differenziert beantwortet werden. Technische Normen sind einem BGB-Vertrag nicht automatisch immanent und damit unmittelbarer Bestandteil desselben. Nach dem Bauvertrag verpflichtet sich der Bauunternehmer regelmäßig nicht zum Einhalten einer speziellen DIN-Norm etc. Er sichert (zumindest stillschweigend) zu, das Gewerk entsprechend der vertraglichen Beschaffenheit so auszuführen, dass es sich für die vertraglich vorausgesetzte bzw. gewöhnliche Verwendung eignet. Dies ist der (Mindest-)Inhalt eines Bauvertrages. Technische Normen können gegebenenfalls bei der Auslegung der vertraglichen Beschaffenheit Bedeutung erlangen. Sollte z.b. die Leistungsbeschreibung unklar oder missverständlich formuliert sein, kann es sich anbieten, DIN-Normen etc. als Auslegungskriterien heranzuziehen. Auf diesen Aspekt wird gleich noch näher eingegangen (Ziffer 2.3.3). Technische Normen werden aber vor allem auf einer zweiten Ebene relevant nämlich bei der Beantwortung der Frage, ob die ausgeführte Bauleistung mangelfrei ist. Dabei sind solche DIN-Normen etc. als Auslegungshilfen für die Frage, ob die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden, anzusehen. Sie können diesen Standard günstigstenfalls wiedergeben, jedoch auch hinter diesem zurückbleiben. Somit erlangen technische Normen im BGB-Vertrag eine mittelbare Bedeutung für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit einer Bauleistung. Unmittelbarer Vertragsbestandteil werden sie hingegen nicht zwangsläufig. Im Bereich des VOB-Vertrages ist in diesem Zusammenhang auf 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und 1 Nr. 2 lit. e) VOB/B hinzuweisen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, werden die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) und damit gleichzeitig die VOB/C unmittelbarer Bestandteil

17 17 des VOB-Vertrages. 35 Dies bedeutet, dass zugleich die in der VOB/C enthaltenen Normen, soweit diese die vertragliche Bauleistung erfassen, zum Bestandteil des Bauvertrages werden. Den Parteien bleibt dabei jedoch unbenommen, von den ATV abweichende oder diese ergänzende Vereinbarungen zu treffen. Insgesamt wird damit deutlich, dass technische Normen über die ATV und damit die VOB/C unmittelbarer Vertragsbestandteil eines VOB-Vertrages werden. Im Ergebnis ändert dies jedoch an der rechtlichen Einordnung und Bedeutung solcher technischen Normen für den Bauvertrag nichts, da der Unternehmer weiterhin jedenfalls das Einhalten der allgemein anerkannten Regeln der Technik schuldet ( 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2; 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Diese Beurteilung unterscheidet sich vom BGB-Vertrag nicht Die Bedeutung technischer Normen für die Auslegung der bauvertraglich geschuldeten Leistung Im Rahmen der Darstellung technischer Normen ist noch von Interesse, welche Bedeutung solchen für die Auslegung des Inhalts einer bauvertraglich geschuldeten Leistung zukommt. Dabei ist auf die Rechtsprechung des BGH einzugehen. In seiner so genannten Konsoltraggerüst-Entscheidung vom hatte der BGH zu der Frage Stellung zu nehmen, ob das Verwenden von Konsoltraggerüsten eine zusätzlich vom Auftraggeber zu vergütende Leistung gemäß 1 Nr. 4 VOB/B und 2 Nr. 6 VOB/B oder eine bereits vertraglich geschuldete und damit vom ursprünglichen Werklohn umfasste Leistung darstellt. Diesbezüglich führte der BGH Folgendes aus: Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an und nicht auf die Unterscheidung in den DIN-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen. Zur Klärung der Frage, welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst ist, ist die Vereinbarung der Parteien nach den 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsabschluss auf einem Vergabeverfahren der VOB/A, ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zu Grunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potenziellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die 35 Dazu: BGH, Urt. v VII ZR 202/04, BauR 2006, 2040 ff. 36 BGH, Urt. v VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 ff.

18 Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen. In dieser Entscheidung wies der BGH ausdrücklich darauf hin, dass es für die Abgrenzung zwischen vertraglich geschuldeten und zusätzlich zu vergütenden Leistungen maßgeblich auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung und dabei auf die Auslegung der Vertragsvereinbarung nach dem objektiven Empfängerhorizont ( 133, 157 BGB) ankommen soll. Die in DIN-Normen anzutreffende Unterscheidung zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen sei unbeachtlich. Diese Entscheidung erweckte somit den Eindruck, dass DIN-Normen bei der Vertragsauslegung unberücksichtigt zu lassen sind. Später erläuterte bzw. ergänzte der BGH die Konsoltraggerüst-Entscheidung in seinem am verkündeten Urteil 37 (so genannte Dachdeckergerüst- Entscheidung ) wie folgt: Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, 133, 157 BGB. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen. Soweit die Entscheidung des Senats vom anders verstanden werden könnte, wird dies im eben dargelegten Sinne klargestellt. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart und gelten deswegen gemäß 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, sind die geltend gemachten Gerüstarbeiten keine von der vertraglichen Vergütung erfassten Nebenleistungen. Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Dacharbeiten der Firma G. betreffen die Einlattung der Dachfläche und die Anbringung einer Unterspannbahn. Nach der dafür gemäß DIN (Ausgabe 1992) für Dachdeckungs- und Dachdichtungsarbeiten geltenden DIN (Ausgabe 1992) für Zimmer- und Holzarbeiten ist nur das Auf- und Abbauen sowie das Vorhalten der Gerüs- 37 BGH, Urt. v VII ZR 202/04, BauR 2006, 2042 f.

19 te mit einer Arbeitshöhe bis zu 2 m als nicht gesondert zu vergütende Nebenleistung anzusehen. Mit dieser Entscheidung ergänzte der BGH die Konsoltraggerüst-Entscheidung vom dahingehend, dass DIN-Normen über 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und die ATV sehr wohl Vertragsbestandteil werden und deswegen Bedeutung für die Auslegung der bauvertraglich geschuldeten Leistungspflicht erlangen können. Über die DIN konnte dabei im zugrunde liegenden Fall ermittelt werden, welche Gerüstarbeiten als gesondert zu vergütende Leistungen und welche als Nebenleistungen anzusehen waren. Diese dringend notwendige Klarstellung des BGH verdeutlicht die praktische Relevanz technischer Normen für die Ermittlung des bauvertraglichen Leistungsumfangs. Das klang in der Konsoltraggerüst-Entscheidung vom noch ganz anders, da der BGH dort wörtlich ausführte, für die Abgrenzung zwischen vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen komme es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung und nicht auf die Unterscheidung in DIN-Vorschriften an. Im Schrifttum ist das Verhältnis der Konsoltraggerüst-Entscheidung zur Dachdeckergerüst-Entscheidung umstritten. Kapellmann vertritt beispielsweise die Auffassung, der BGH habe die Konsoltraggerüst-Entscheidung nunmehr aufgegeben und beerdigt. 38 Demgegenüber meint etwa Schwenker, der BGH habe die Konsoltraggerüst-Entscheidung in seinem Urteil vom nicht aufgegeben, sondern diese nur ergänzt bzw. erläutert. 39 Es kann zunächst festgehalten werden, dass der Hinweis des BGH in der Konsoltraggerüst-Entscheidung, es komme für die Abgrenzung zwischen vertraglich geschuldeten und zusätzlich zu vergütenden Leistungen in einem Bauvertrag auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung und nicht auf die Unterscheidung in DIN-Normen an, zumindest sehr missverständlich formuliert ist. Dies sieht letztlich auch der BGH selbst so, da er ansonsten keinen Anlass zu einer Klarstellung gehabt hätte. Dabei hat der BGH wie jedoch Schwenker meint 40 an keiner Stelle in der Konsoltraggerüst-Entscheidung hinreichend deutlich gemacht, dass sich der Hinweis allein auf die Auslegung einer den DIN-Normen vorrangigen Individualvereinbarung bezieht. 41 Angesichts des klaren Wortlauts der VOB/B ( 1 Nr. 1 und Nr. 2) ist die Ergänzung 38 Siehe: Kapellmann, NJW 2006, So: Schwenker, ZfBR 2007, 15 f. 40 Schwenker, ZfBR 2007, 15 f. 41 Ebenso: Kapellmann, NJW 2005, 182 ff.; a.a.: Thode, IBR 2005, 1148 (nur online).

20 bzw. Klarstellung des BGH in seinem Urteil vom , dass bei der Ermittlung der bauvertraglich geschuldeten Leistungspflicht neben dem gesamten Vertragswerk auch auf technische Normen gemäß VOB/C zu achten sei, dringend geboten. Nach Ansicht des Autors erübrigt sich damit ein Streit darüber, ob der BGH seine ursprüngliche Entscheidung nun aufgegeben oder diese lediglich ergänzt hat. Klar ist, dass technische Normen bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen sind. Solchen Normen ist dabei jedoch kein Vorrang gegenüber der individuellen Vereinbarung der Parteien einzuräumen. Sie sind lediglich als ein Element des gesamten (VOB-)Vertragswerks anzusehen, welches bei der Auslegung der Leistungspflicht Bedeutung erlangen kann. 42 Die vorstehenden Ausführungen setzen jeweils voraus, dass die VOB/B zwischen den Parteien wirksam vereinbart wurde, damit die VOB/C über 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B herangezogen werden kann. Dies gilt insbesondere für Verträge zwischen einem Bauunternehmer und einem bauunkundigen Auftraggeber. Dieser kennt die VOB/B regelmäßig nicht. Fraglich ist aber, ob eine ausdrückliche Vereinbarung der VOB/B auch zwischen baukundigen Personen etwa Generalunternehmer und Subunternehmer notwendig ist, um die VOB/C heranziehen zu können. Legen diese Personen die VOB/B und auch VOB/C nicht schon stillschweigend zugrunde? Dieser Aspekt erscheint nach Ansicht des Autors zumindest überlegenswert. Praxishinweis: Die meisten für den Wohnungsbau relevanten DIN-Normen, VDI-Richtlinien und VDE-Vorschriften finden sich bei: Frommhold/Hasenjäger Wohnungsbau-Normen (25. Aufl., München 2008). Zudem sind technische Regeln auch unter folgenden (kostenpflichtigen) Internetseiten abzurufen: und 3 Ausgewählte Beispielsfälle aus der Rechtsprechung 58 Nach den bisher überwiegend dogmatischen Ausführungen soll im Folgenden anhand ausgewählter Beispiele aus der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung die Bestimmung des Inhalts der allgemein anerkannten Regeln der Technik und das Zusammenspiel mit technischen Regelwerken veranschaulicht werden. 42 Dazu auch: Weise, NJW-Spezial 2006 (Heft 11), 501.

21 BGH Urteil vom (AZ: VII ZR 184/97) Die Ausführungen des BGH in seinem Urteil vom verdeutlichen das Zusammenspiel von technischen Normen und mangelhafter Bauleistung im Bereich des Schallschutzes: Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß das Schalldämm-Maß zunächst nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu beurteilen ist. Es verkennt jedoch, daß bei Beurteilung der Tauglichkeit des Werkes der Zeitpunkt der Abnahme maßgebend ist und daß die bloße Beachtung der DIN-Normen nicht besagt, daß damit den anerkannten Regeln der Technik genügt ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung über die Ausführung eines erhöhten Schallschutzes nicht vorgetragen. Sollten sich dazu keine Feststellungen treffen lassen, kommt es darauf an, ob das Werk so hergestellt ist, daß es nicht mit Fehlern behaftet ist, die die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern. Dabei sind die anerkannten Regeln der Technik von erheblicher Bedeutung. Das beachtet das Berufungsgericht nicht genügend. Rechtfehlerhaft sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den anzuwendenden DIN-Normen. Es verkennt die Rechtsnatur und Bedeutung der DIN- Normen sowie den Begriff der anerkannten Regeln der Technik. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Das Berufungsgericht entnimmt die Mangelfreiheit ohne weiteres einer DIN-Norm. Es legt damit DIN-Normen eine ihnen nicht zustehende Rechtsnormqualität bei. Auch die Frage, was unter anerkannter Regel der Technik zu verstehen ist, beurteilt das Berufungsgericht ebenso unzutreffend wie schon der Sachverständige F. überwiegend danach, welche DIN-Norm aktuell ist. Maßgebend ist nicht, welche DIN-Norm gilt, sondern ob die Bauausführung zur Zeit der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht. DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben. Für den hier zu beurteilenden Bereich des Luftschallschutzes ist naheliegend, daß die bewerteten Schalldämm-Maße des Entwurfs von 1984 für Wohnungstrennwände und Wohnungstrenndecken, der den Werten der DIN 4109 Ausgabe 1962 entsprach, nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik genügten. Dazu gibt es hinreichende Anhaltspunkte im veröffentlichten Schrifttum. In der DIN 4109, Ausgabe November 1989 (Seite 28), 43 BGH, Urt. v VII ZR 184/97, BauR 1998, 872 f.