PÜ Öffentliches Baurecht WS 2010/11 Wiss. Mit. Christian Sturm

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1 1 Fall 5 - Lösung 1. Möglichkeit: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den Freistaat Bayern zum VG Würzburg A) Zulässigkeit I) Verwaltungsrechtsweg - 40 VwGO: (+) II) Statthaftigkeit - Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, soweit vorläufiger Rechtsschutz über 80, 80a VwGO zu gewähren ist. (Subsidiarität des 123 VwGO) - Ein Antrag nach 80, 80a VwGO würde jedoch voraussetzen, dass ein VA nach Art. 35 Satz 1 VwVfG vorliegt, der mit Widerspruch/Anfechtungsklage angefochten werden könnte. - Es könnte eine Verpflichtungsklage einschlägig sein, wenn man das Antragsbegehren des N als Verpflichtung der Behörde auf Baueinstellung (Art. 75 BayBO) ansieht. Im Fall der Verpflichtungsklage sind die 80, 80a VwGO nicht einschlägig. - Ein Antrag nach 80, 80a VwGO kommt damit nicht in Betracht, so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO einschlägig ist. - Fraglich ist, ob hier ein Antrag auf eine einstweilige Anordnung nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO (Sicherungsanordnung) oder nach 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (Regelungsanordnung) vorliegt. Bei der Sicherungsanordnung geht es um vorläufige Maßnahmen zur Sicherung des status quo, bei der Regelungsanordnung um Anordnungen, die den Rechtskreis des Antragstellers erweitern. Nach einer Ansicht liegt in einer derartigen Konstellation eine Sicherungsanordnung vor (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 7 zu 123), da es hier in erster Linie darum gehe, die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Errichtung eines illegalen Baus zu verhindern. Dem soll hier gefolgt werden. (a.a. ebenso vertretbar) III) Antragsbefugnis - Die analog 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis setzt voraus, dass sowohl die Möglichkeit eines Anordnungsanspruchs als auch die eines Anordnungsgrundes dargetan wird.

2 2 - Anordnungsanspruch ist das in der Hauptsache zu sichernde materielle subjektive Recht, hier also der Anspruch auf Erlass einer Baueinstellungsanordnung aus Art. 75 BayBO. - Die Möglichkeit eines Anspruchs des N auf Erlass einer Baueinstellungsanordnung nach Art. 75 BayBO ist dann zumindest nicht auszuschließen, wenn die Möglichkeit der Verletzung einer Vorschrift vorliegt, die dem N ihrerseits ein subjektives öffentliches Recht gewährt. - Hier ist eine Verletzung von Art. 6 BayBO (Abstandsfläche) nicht ausgeschlossen. Diese Vorschrift gewährt dem N ein subjektives öffentliches Recht (sie dient dazu, ausreichende Belichtung, Besonnung und Belüftung für das Nachbargrundstück zu gewährleisten). - Der Umstand, dass für das Vorhaben des H möglicherweise keine Genehmigungspflicht besteht, ändert jedenfalls nichts daran, dass H alle baurechtlichen Vorschriften beachten muss, und dass bauaufsichtliche Eingriffsmaßnahmen unberührt bleiben (Art. 55 II BayBO). - Der Anordnungsgrund für eine Sicherungsanordnung ist in 123 Abs. 1 Satz 1 a. E. VwGO geregelt. Auch dessen Möglichkeit ist hier gegeben, da die Gefahr des Weiterbaus durch H besteht. IV) Richtiger Antragsgegner - Analog 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Antrag gegen den Freistaat Bayern als Rechtsträger des Landratsamts zu richten, das als Staatsbehörde zu handeln hätte (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 LKrO; Art. 60 Abs. 1 Halbsatz 1 BayBO). V) Beteiligtenfähigkeit - Antragsteller und Antragsgegner: 61 Nr. 1 VwGO VI) Prozessfähigkeit - Antragsteller: prozessfähig gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO - Antragsgegner: als juristische Person nicht prozessfähig; deshalb gemäß 62 Abs. 3 VwGO Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter erforderlich; gesetzlicher Vertreter ist gemäß 5 Abs. 2 Satz 1 LABV (s. auch Art. 16 Satz 1 AGVwGO) das Landratsamt als Ausgangsbehörde VII) Sachliche Zuständigkeit

3 3-123 Abs. 2 Sätze 1, 2 VwGO i. V. m. 45 VwGO: VG VIII) Örtliche Zuständigkeit Abs. 2 Satz 1 VwGO i. V. m. 52 Nr. 1 VwGO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 5 AGVwGO: VG Würzburg IX) Rechtschutzbedürfnis 1) Klage in der Hauptsache - Gemäß 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf es für einen Antrag nach 123 VwGO nicht der Erhebung der Hauptsacheklage. 2) Antrag bei der Behörde - Der Antrag nach 123 VwGO hat grundsätzlich nicht zur Voraussetzung, dass vorher die Behörde mit dem Begehren des Antragstellers befasst wurde (str.). Hier wurde außerdem ohnehin das Landratsamt Haßfurt bereits von N mit seinem Begehren befasst. B) Beiladung - 65 VwGO ist auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (direkt, nicht analog) anwendbar. - Damit ist H gemäß 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen. C) Begründetheit Der Antrag ist begründet, wenn bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund gegeben sind sowie keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt. I) Anordnungsanspruch - Anspruchsgrundlage: Art. 75 I 1 BayBO - Ein Anspruch auf Erlass der Baueinstellungsanordnung würde voraussetzen, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Baueinstellungsanordnung gegeben sind (1) und das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde dahingehend auf null reduziert ist, dass nur die Entscheidung für eine Baueinstellungsanordnung rechtmäßig ist (2).

4 4 Bestünde nur ein Anspruch des N auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, so wäre zu klären, ob ein derartiger Anspruch ein tauglicher Anordnungsanspruch ist. 1) Voraussetzungen für den Erlass einer Baueinstellungsanordnung - Art. 75 I 1 BayBO setzt voraus, dass eine bauliche Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wird. - Eine mögliche Verfahrensfreiheit oder Genehmigungsfreistellung steht einer Baueinstellungsanordnung nicht entgegen (Art. 55 II BayBO). aa) Formelle Vorschriften (formelle Illegalität) - In Betracht kommen zunächst formelle Vorschriften, insbesondere der Baubeginn trotz Fehlens einer erforderlichen Genehmigung (vgl. Art. 68 V i.v.m. Art 75 I 2 Nr. 1 BayBO). - Dies würde voraussetzen, dass das Vorhaben überhaupt nach Art. 55 I BayBO genehmigungspflichtig ist. - Fraglich ist, ob eine Ausnahme nach Art. 55 I BayBO vorliegt. - In Betracht kommen hier Verfahrensfreiheit oder Genehmigungsfreistellung gem. Art. 57, 58 BayBO. Die Verfahrensfreiheit ist nicht einschlägig. Mglw. ist das Vorhaben von der Genehmigung freigestellt. - Genehmigungsfreistellung Art. 58 BayBO: (1) Art. 58 I 1 BayBO: Sonderbau gem. Art. 2 IV BayBO darf nicht vorliegen - Art. 2 IV Nr. 1 BayBO: Hochhaus mit mehr als 22 m Höhe gem. Art. 2 III 2 BayBO - Höhe: Abstellen auf Fußbodenoberkante (inkl. Dämmschicht, Estrich, Belag) des höchstgelegenen Geschosses. Bei unterschiedlichen Höhen ist die größte Höhe anzuwenden. - Im Fall: Bis zur Fußbodenoberkante 6. Stockwerk, 5 X 4,40 m (da höchstes Stockwerk 4,40 m hoch) = 22 m. Also nicht mehr als 22 m! - Daher: Sonderbau (-); eine bauliche Anlage mit 30 m liegt nicht vor (Art. 2 IV Nr. 2) (2) Art. 58 I 2 BayBO: örtliche Bauvorschriften (-) (3) Art. 58 II BayBO:

5 5 - Nr. 1: Das Vorhaben des H liegt im Geltungsbereich eines qualifizierten Be bauungsplans nach 30 Abs. 1 BauGB. - Verstoß gegen Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplans ist nicht ersichtlich, insbesondere sind Wohngebäude gemäß 6 II Nr. 1 BauNVO im Mischgebiet zulässig. - Nr. 2, 3 (+); Keine Erklärung der Gemeinde G (Art. 58 II Nr. 4 BayBO) zur Durchführung des Genehmigungsverfahrens. - Das Vorhaben des H ist daher genehmigungsfreigestellt. - Zwar hat H bereits vor Ablauf der Frist des Art. 58 III 3 BayBO mit dem Bau begonnen. Er hat damit, da die Genehmigungsfreistellung erst mit Ablauf der Frist des eintrat, während des Zeitraums von seinem Baubeginn bis zum Ablauf der Frist des gegen die formelle Vorschrift des Art. 68 V BayBO (da bis dahin das Vorhaben gemäß Art. 55 I BayBO genehmigungspflichtig war) verstoßen. Dies trägt aber zum jetzigen Zeitpunkt keine Baueinstellungsanordnung mehr. Zwar stellt Art. 75 I 1 Nr. 1 BayBO auf das Errichten des Gebäudes ab. Ein ausschließlich in der Vergangenheit liegender formeller Verstoß reicht aber dennoch nicht, da es bei Art. 75 I 1 Nr. 1 BayBO gerade um die Verhinderung zukünftigen rechtswidrigen Errichtens geht, nicht aber um die Bestrafung von allein in der Vergangenheit liegenden Verstößen. (Anders wäre es gewesen, wenn es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben handeln würde, da die fehlende Baugenehmigung fortwirken würde). - Auch die Benachrichtigung des Nachbarn nach Art. 58 III 2 BayBO (keine Voraussetzung der Genehmigungsfreistellung, aber der formellen Rechtmäßigkeit des Baus) ist rechtzeitig erfolgt. Die Benachrichtigung konnte auch durch eine bloße Mitteilung mittels einer Postkarte erfolgen. Der Verweis des Art. 58 III 2 BayBO nur auf Art. 66 I 2 und 5 BayBO, nicht jedoch auf Satz 1 dieser Vorschrift stellt im Umkehrschluss klar, dass gerade keine umfangreiche Vorlage von Bauzeichnungen etc. erfolgen muss. - Formelle Vorschriften sind damit nicht verletzt. bb) Materielle Vorschriften (materielle Illegalität)

6 6 - Trotz der Genehmigungsfreistellung muss das Vorhaben des H gemäß Art. 55 II BayBO allen materiellen Vorschriften (also Bauplanungsrecht und materielles Bauordnungsrecht) entsprechen. (1) - In Betracht kommt hier zunächst ein Verstoß gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften. - Das Vorhaben des H ist ein Vorhaben i. S. v. 29 I BauGB, da es bauplanungsrechtliche Relevanz besitzt, da es die Belange von 1 V, VI BauGB berührt. - Das Vorhaben des H liegt im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans ( 30 I BauGB). - Ein Verstoß gegen Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplans ist nicht ersichtlich, insbesondere sind Wohngebäude gemäß 6 II Nr. 1 BauNVO im Mischgebiet zulässig (vgl. oben), die offene Bauweise gewahrt und nach dem Bebauungsplan sechsgeschossige Gebäude zulässig. (2) - In Betracht kommt ein Verstoß gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften, die Abstandsflächen gem. Art. 6 BayBO. - Gemäß Art. 6 I 1 BayBO müssen Abstandsflächen eingehalten werden. Eine Ausnahme nach Art. 6 I 2 BayBO liegt nicht vor. - Die Tiefe der Abstandsfläche muss gemäß Art. 6 V 1 BayBO 1 H betragen. Eine Ausnahme nach Satz 2 und 3 kommt im Mischgebiet nicht in Betracht. Gemäß Art. 6 IV 6 BayBO berechnet sich 1 H nach Art. 6 IV 1-5 BayBO. - Hier ergibt sich für 1 H 22,40 m: Stockwerk: 3,60 m, also 18 m, 6. Stockwerk: 4,40 m. - Die Abstandsfläche hat hier jedoch nur eine Tiefe von 20 m. - Das sog. 16 m-privileg des Art. 6 VI BayBO greift hier nicht, da die Außenwand länger als 16 m ist. - Art. 6 BayBO ist daher verletzt. - Das Vorhaben ist daher materiell illegal. - Gegen die Verhältnismäßigkeit einer Baueinstellungsanordnung (Art. 8 LStVG) bestehen keine Bedenken. 2) Ermessensreduzierung auf null

7 7 - Ein gebundener Anspruch auf die Baueinstellungsanordnung bestünde nur dann, wenn das der Bauaufsichtsbehörde zustehende Ermessen auf null reduziert wäre. - Es spricht viel dafür, dass in einer derartigen Konstellation, dass nachbarschützende Vorschriften verletzt sind, eine Ermessensreduzierung auf null zugunsten des Nachbarn zu bejahen ist. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass die Rechtspositionen des Nachbarn leer laufen, da eine Prüfung der Vorschriften im Genehmigungsverfahren eben gerade nicht mehr erfolgt. - Die h. M. lehnt eine Ermessensreduzierung auf null dennoch noch immer ab. Sie begründet dies damit, dass eine generelle Ermessensreduzierung auf null der Entscheidung des Gesetzgebers, der Bauaufsichtsbehörde Ermessen zuzubilligen, nicht gerecht würde. - Zudem nach Auffassung des BVerwG (BVerwG NVwZ 1998, 395): legitimer Ermessensgesichtspunkt für die Bauaufsichtsbehörde zu berücksichtigen, dass der Nachbar über die Möglichkeit verfügt, vor den Zivilgerichten zivilrechtliche Ansprüche gegen den Bauherrn durchzusetzen. - Im Folgenden soll der h. M. gefolgt werden. - Danach besteht kein gebundener Anspruch auf Vornahme einer Baueinstellungsanordnung. - Ob auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ein tauglicher Anordnungsanspruch ist, ist sehr umstritten. - Lange Zeit ist es von der Rechtsprechung und der ganz h. M. strikt abgelehnt worden, einen bloßen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung als tauglichen Anordnungsanspruch anzuerkennen. - In letzter Zeit mehren sich aber die Stimmen, die aufgrund des in Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Gebotes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes befürworten, auch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung als tauglichen Anordnungsanspruch anzuerkennen. In der Tat erscheint es mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinnehmbar, den Bürger bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens völlig rechtsschutzlos zu stellen, nur weil ihm lediglich ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zusteht. - Ein tauglicher Anordnungsanspruch des N liegt daher vor. (Anm.: Die Ausführungen können auch in der Zulässigkeit im Rahmen der Klagebefugnis erörtert werden, da schon die Geltendmachung eines Anordnungsanspruchs davon abhängt, ob eine Ermessensentscheidung Grundlage für diesen sein kann.) II) Anordnungsgrund

8 8 - Ein Anordnungsgrund ist gemäß 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei einer Sicherungsanordnung vor, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Letztlich kommt es hier also auf die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit an.) - Die einstweilige Anordnung ist hier notwendig, weil H mit dem Bau bereits begonnen hat und nur durch ein sofortiges Bauverbot die Vertiefung rechtswidriger Zustände verhindert werden kann. - Ein Anordnungsgrund liegt daher vor. III) Kein Verstoß gegen grundsätzlich bestehendes Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache - hier gegenstandslos; käme nur dann in Betracht, wenn man von einer Regelungsanordnung ausginge Ergebnis: Der Antrag des N ist daher zulässig und begründet. D) Inhalt der einstweiligen Anordnung - Fraglich ist, ob das Gericht dem Landratsamt hier lediglich Neubescheidung auferlegen darf, oder ob es hier einen vorläufigen Baustopp anordnen darf. - Für eine bloße Verpflichtung zur Neubescheidung spricht, dass anderenfalls N mehr erhielte als er im Hauptsacheverfahren erreichen kann. - Aber: Für die Anordnung eines Baustopps spricht hingegen, dass nur so die Schaffung vollendeter Tatsachen durch H mittels Fertigstellung des Baus verhindert werden kann. Nur so kann also wirklich effektiver Rechtsschutz gewährt werden. 2. Möglichkeit: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen H zum VG Würzburg Zulässigkeit Verwaltungsrechtsweg

9 9-40 Abs. 1 Satz 1 VwGO: öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art erforderlich - öffentlich-rechtliche Streitigkeit: Streitgegenstand müsste öffentlich-rechtlich sein, beim vorläufigen Rechtsschutz der des zugehörigen Hauptsacheverfahrens - Dies wäre dann der Fall, wenn es zumindest denkbar wäre, dass es einen derartigen öffentlichrechtlichen Anspruch der Privatperson N gegen die Privatperson H gibt. Das Konstrukt eines derartigen öffentlich-rechtlichen Anspruchs wäre jedoch höchst merkwürdig, da ein Rechtsverhältnis nach der herrschenden modifizierten Subjektstheorie gerade dann öffentlich-rechtlich ist, wenn die zugrunde liegenden Rechtsnormen einen Hoheitsträger in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger berechtigen bzw. verpflichten. Da hier aber am Rechtsverhältnis gerade kein Hoheitsträger beteiligt ist, kann es jedenfalls auf der Grundlage der modifizierten Subjektstheorie nicht als öffentlich-rechtlich eingestuft werden. - In die Diskussion geworfen worden ist aber für die hier einschlägige baurechtliche Genehmigungsfreistellungskonstellation der Vorschlag, dem Nachbarn einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den Bauherrn einzuräumen. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass ein derartiger Anspruch eben gerade nicht öffentlich-rechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur ist. - Mangels öffentlich-rechtlicher Streitigkeit ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. - Der Antrag ist daher unzulässig (anders und unrichtig hingegen die Vertreter des dreistufigen Aufbaus : die Anwendbarkeit von 17a Abs. 2 Satz 1 GVG führe bereits dazu, dass die Klage nicht unzulässig ist [so insbesondere Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 5. Auflage, 10, Rn. 1]; hierbei werden aber letztlich Tatbestand [Unzulässigkeit] und Rechtsfolge [Klageabweisung wegen Unzulässigkeit] auf den Kopf gestellt und ein Zirkelschluss produziert [wie hier Rozek, JuS 1996, 87 f.; Lorenz, Verwaltungsprozessrecht, 10, Rn. 6; 11 Rn. 113; Fischer, Jura 2003, 748; VBlBW 2005, 179; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 8. Auflage, Rn. 62; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Rn. 2 zu 40; für das Zivilprozessrecht Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Auflage, 33 III]).

10 10 - Umstritten ist, welche Rechtsfolge hier die Unzulässigkeit des Antrags hat. - Nach einer Auffassung ist 173 Satz 1 VwGO i. V. m. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG auch beim vorläufigen Rechtsschutz anwendbar, nach der Gegenmeinung ist keine Anwendbarkeit gegeben. Würde man letztgenannter Auffassung folgen, so wäre der Antrag als unzulässig abzulehnen. - Der BayVGH sieht keinen Grund, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG beim vorläufigen Rechtsschutz nicht anzuwenden, da der Wortlaut keinen Anhaltspunkt dafür enthält, dass die Vorschrift nur im Hauptsacheverfahren gelten soll. Dem soll hier gefolgt werden. - Demnach hat das VG Würzburg den Antrag gemäß 173 Satz 1 GVG i. V. m. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Landgericht Bamberg zu verweisen. 3. Möglichkeit: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen H zum Landgericht Bamberg - Öffentlich-rechtliche Ansprüche schließen parallele zivilrechtliche Ansprüche nicht aus. - Auch prozessual ist ein paralleles Vorgehen zum Verwaltungsgericht und zum Zivilgericht möglich.