Mandatsbearbeitung und rechtliche Zusammenhänge beim Filesharing

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1 Mandatsbearbeitung und rechtliche Zusammenhänge beim Filesharing I. Zu klärende Fragen 1.) Täter bekannt? (Gefahr der Doppelmandatierung; Zeugnisverweigerungsrecht?) 2.) Sicherung des Anschlusses / Alter des Routers 3.) Anzahl der legitimierten Nutzer und deren Beziehung zum Anschlussinhaber 4.) Alter und Internetkenntnisse des Anschlussinhabers / der Nutzer 5.) Bisherige Erkenntnisse über Filesharing am Anschluss 6.) Aufenthaltsort zum Zeitpunkt der angeblich festgestellten Verletzung 7.) 8.) II. Beweislage 1.) Nachweis der Urheberrechtsverletzung über festgestellten Anschluss - Ermittlung der IP-Adresse: OLG Köln 6 W 242/11: Der Rechteinhaber muss daher, bevor er mit der Ermittlung von Rechtsverletzungen beginnt, sicherstellen, dass diese Ermittlungen ordnungsgemäß durchgeführt werden und dass er dies dokumentieren kann. Setzt er hierfür eine Software ein, muss diese durch einen unabhängigen Sachverständigen überprüft und regelmäßig kontrolliert werden. Eine nachträgliche Untersuchung der eingesetzten Software durch das Gericht mit ungewissem Ausgang (vgl. Beschluss des Senats vom W 82/11) genügt dagegen nicht, um eine Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung begründen zu können. OLG Köln 6 W 42/11: Die ordnungsgemäße Ermittlung der IP-Adresse über eine entsprechende Software kann grundsätzlich zulässig mit Nichtwissen gemäß 138 Abs. 4 ZPO bestritten werden. Eines Vortrags bezüglich konkreter Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Ermittlungen der IP-Adresse bedarf es dann nicht (mehr). Aber LG Köln, 28 O 763/10: Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Sie hat insbesondere nicht bestritten, daß die IP-Adressen zutreffend ermittelt und zugeordnet wurden, was allein den Vermutungstatbestand erfüllt und die Vermutungsfolge begründet. Sie hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, daß über ihren Internetanschluß eine Rechtsverletzung erfolgt sei. Das aber liegt zum einen sowohl sie selbst betreffend als auch bezüglich der Familienmitglieder, die sie zur Not befragen muß, in ihrem eigenen Erkenntnis- und Verantwortungsbereich und kann deshalb nicht mit Nichtwissen bestritten werden. Die Beklagte hätte vielmehr ausdrücklich bestreiten müssen, daß weder sie, noch die Familienmitglieder die Rechtsverletzung begangen

2 haben. Zum anderen kommt hinzu, daß dieses Bestreiten nicht den Vermutungstatbestand sondern die Vermutungsfolge betrifft. Holger Morgenstern, Zuverlässigkeit von IP-Adressen-Ermittlungssoftware, CR 2011, 203: Ihm bekannte Verfahren sind nicht ausreichend beweissicher. Keine unabhängige Kontrolle, kein präziser Zeitabgleich, daher keine Erfüllung der Voraussetzungen nach 45 g TKG (Software zur Abrechnung von Verbindungsentgelten). Weitere Verweise bei v. Ungern-Sternberg in GRUR 2012, 321, Fußnote 71 AG München, 142 C 2564/11: Lesenswert, weil absurd LK Köln, , 28 O 391/11: Ebenfalls absurd! Laut Tatbestand stehe fest, dass der Router und alle anderen Geräte zum Tatzeitpunkt vom Stromnetz getrennt waren, da die Familie im Urlaub war. Aber das Gericht zweifelt mit keinem Wort daran, dass über den betreffenden Anschluss eine Rechtsverletzung begangen wurde. LG Stuttgart, 17 O 39/11: Lesenswert, weil Sachlage gegen korrekte Ermittlung spreche - Beweiskraft des Hash-Wertes, des Dateinamens (vgl. Morgenstern aao.); kann umgangen werden durch tatsächlichen DL von der gesicherten IP-Adresse (vom Client- Hash). Ähnliche Problematik: Ist Datei nur angeboten worden, oder war sie tatsächlich abrufbar? - Verwertbarkeit der ermittelten Daten zur Auskunfterteilung zunächst zb. OLG Köln, 6 W 82/10: Beim Anbieten eines aktuellen Musikalbums 6 Monate nach VÖ müssen besondere Umstände hinzutreten, um von einem gewerblichen Ausmaß isd. 101 UrhG sprechen zu können und den TK-Dienstleister zur Auskunft zu verpflichten; mwn. zur Rspr. Jetzt BGH, I ZB 80/11: Der in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung gegebene Anspruch des Rechtsinhabers aus 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, setzt nicht voraus, dass die rechtsverletzende Tätigkeit das Urheberrecht in gewerblichem Ausmaß verletzt hat. Dem Rechtsinhaber, stehen Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz nicht nur gegen einen im gewerblichen Ausmaß handelnden Verletzer, sondern gegen jeden Verletzer zu. Widerspruch zur Gesetzesbegründung, in der doppelte Gewerbsmäßigkeit verlangt wird (BT-Drs. 16/5048, S. 65). Außerdem wird Auskunft über Anschlussinhaber begehrt, der aber bei weitem nicht in jedem Fall selbst Verletzer (auch nicht als Störer) war. Kann dann von offensichtlicher Rechtsverletzung gesprochen werden. 2.) Nachweis der Täterschaft des Anschlussinhabers - BGH, I ZR 121/08, Sommer unseres Lebens : Wird ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zugeteilt ist, so spricht zwar eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Person für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Daraus ergibt sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Rechtsverletzung begangen (BGH

3 Sommer unseres Lebens ) Insofern widersprüchlich BGH am selben Ort: Anders als letzteres [ein ebay-konto] ist sie [die IP-Adresse] keinem konkreten Nutzer zugeordnet, sondern nur einem Anschlussinhaber, der grundsätzlich dazu berechtigt ist, beliebigen Dritten Zugriff auf seinen Internetanschluss zu gestatten. Die IP-Adresse gibt deshalb bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person, die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt. Damit fehlt die Grundlage dafür, den Inhaber eines WLAN-Anschlusses im Wege einer unwiderleglichen Vermutung so zu behandeln, als habe er selbst gehandelt vgl. hierzu auch OLG Köln, 6 U 239/11, II. 2. a) aa) Folgeproblem: Ab wann ist die tatsächliche Vermutung erschüttert? (zb. BGH NJW 1990, 3151, 3152) Behauptung eines alternativen Täters? Substantiiertes Bestreiten? Nachweis weiterer Nutzer des Anschlusses? Nachweis (Gegenbeweis) eines anderen Täters? - OLG Köln, 6 W 42/11: Hierzu genügt es, dass die ernsthafte Möglichkeit eines von der Lebenserfahrung, auf die die Vermutung gegründet ist, abweichenden Geschehensablaufs feststeht (vgl. Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Hdb. der Beweislast, Grundlagen, 12 Rz. 34 zum Anscheinsbeweis und 14 Rdn. 16 zur tatsächlichen Vermutung, m.w.n.). So liegt es hier. Es ist unstreitig, dass der Ehemann der Beklagten ebenfalls Zugriff auf den Internetanschluss hatte, und es ist daher ernsthaft möglich, dass dieser das Computerspiel im Internet öffentlich zugänglich gemacht hat. - OLG Köln 6 U 239/11: Diese sekundäre Darlegungslast geht aber in der Regel nicht so weit, dass der Anschlussinhaber durch eigene Nachforschungen aufklären müsste, wer Täter der Rechtsverletzung ist. [...] Erst recht obliegt dem Anschlussinhaber nicht der Beweis des Gegenteils in dem Sinne, dass er sich bei jeder über seinen Internetzugang begangenen Rechtsverletzung vom Vorwurf der täterschaftlichen Begehung entlasten oder exkulpieren muss. [...] Diese Annahme [Anm.: dass der Anschlussinhaber den Anschluss vorwiegend selbst nutzt] wird erschüttert und die Vermutungsgrundlage beseitigt, wenn Umstände feststehen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs - nämlich der Alleintäterschaft eines anderen Nutzers des Internetanschlusses - ergibt. Dafür wird es regelmäßig genügen, wenn Hausgenossen des Anschlussinhabers - wie sein Ehegatte - selbständig auf den Internetanschluss zugreifen können - LG Stuttgart, , 17 O 39/11: Die Beklagten sind ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, indem sie geltend gemacht haben, mit den Rechtsverletzungen nichts zu tun zu haben, auf ihrem PC befinde sich kein Filesharing- Programm und sie besäßen auch die angeblich zum Download bereit gestellten Audiodateien nicht. Darüber hinaus sei ihr WLAN-Router ausreichend gesichert. [...] Generell entstehen einer Partei erhebliche Beweisprobleme, wenn sie Umstände

4 beweisen muss, die zu dem ihren Blicken entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören. Gleichwohl verbietet sich eine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei, da generell keine Partei verpflichtet ist, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen. Mehr als eine Modifizierung der Darlegungslast - wie sie der BGH für den Anschlussinhaber vorsieht - verbietet sich, da andernfalls der Grundrechtsschutz des Prozessgegners über Gebühr beeinträchtigt wird (Laut RA vom OLG in mündlicher Verhandlung bestätigt, worauf hin Berufung zurück genommen wurde) - OLG Hamm, , I-22 W 82/11: Denn mit seiner nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingegangenen Widerspruchsschrift hat der Verfügungsbeklagte vorgetragen, dass außer ihm noch seine Frau und seine Schwiegereltern Zugang zu seinem WLAN-Anschluss hätten. Damit hat er seiner sekundären Darlegungslast für die ernsthafte Möglichkeit eines eine Täterschaft oder Teilnahme an der Urheberrechtsverletzung ausschließenden Geschehensablaufs genügt, so dass es die der Verfügungsklägerin obliegende Glaubhaftmachungslast nunmehr erfordert hätte, diese plausible Möglichkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auszuräumen. Entgegen den Ausführungen auf S. 3 Mitte der Beschwerdeschrift ist es aber auch nicht geboten, die sekundäre Darlegungslast in Fällen wie dem vorliegenden weiter zu verschärfen und insbesondere zu verlangen, dass der seine eigene Täterschaft oder Teilnahme bestreitende Anschlussinhaber Nachforschungen über die Täterschaft bei den seinen Anschluss mitbenutzenden Personen anstellt und das Ergebnis mitteilt. Denn für die Plausibilität der Möglichkeit, dass der Anschlussinhaber Täter oder Teilnehmer der Urheberrechtsverletzung war, macht es keinen entscheidenden Unterschied, ob er nur einen bestimmten Kreis von Personen benennt, die aufgrund ihrer Zugangsmöglichkeit zu dem WLAN-Anschluss die Rechtsverletzung abstrakt begangen haben könnten, oder ob er darüber hinaus all diese Personen konkret nach ihrer Tatbegehung befragt und das Ergebnis mitteilt. Auch wenn der Anschlussinhaber nämlich als Ergebnis mitteilen würde, dass alle befragten Personen eine Tatbegehung in Abrede gestellt hätten, würde dadurch das Bestreiten seiner eigenen Tatbegehung nicht unplausibel, weil die lebensnahe Möglichkeit bestünde, dass der wahre Täter die von ihm begangene Rechtsverletzung wegen der zu erwartenden Konsequenzen nicht zugegeben hat. - LG Köln, O 391/11: Im Hinblick auf 832 BGB interessant! Kommen mehrere Dritte, darunter minderjährige Kinder als Täter in Frage, haftet der Anschlussinhaber weder als Täter (da Vermutung widerlegt) noch aus 832 BGB, da die Täterschaft der minderjährigen Nutzer ebenfalls nicht erwiesen ist. - LG Hamburg, O 319/12: Retroshare ermöglicht Nutzer A den Zugriff auf Dateien des Nutzers C auch wenn keine direkte Verbindung zwischen diesen besteht, wenn beide gleichzeitig mit dem Nutzer B verbunden sind. A erkennt dann nicht, ob B oder C die Datei bereit hält. Ist A der Ermittler eines Rechteinhabers und wird B abgemahnt, kann dieser die Vermutung der Täterschaft erschüttern, wenn er diese Prinzip von Retroshare erklärt. Aber Störerhaftung (+), s. u

5 - LG Düsseldorf, , 12 O 579/10: Zur Erschütterung der Vermutung reicht Darlegung eines alternativen Kausalverlaufs. Die sekundäre Darlegungslast umfasst nicht die Pflicht des Behauptenden, diesen Sachverhalt ggf. zu beweisen III. Haftung dem Grunde nach 1.) Als Täter, also auf SE, UE und RA-Koste: aus 97 UrhG 2.) Als aufsichtspflichtige Eltern auf SE, UE und RA-Kosten: aus 832 BGB? BGH, I ZR 74/12 Morpheus: Täter war der 13jährige Sohn des Ehepaares, das Anschlussinhaber war. Dieser wurde von den Eltern belehrt, aber nicht überwacht (keine regelmäßige Kontrolle des Computers, keine Sicherheitsprogramme, die eine Installation weiterer Programme verhindert hätte). Haftung aus 832 BGB? Nach Ansicht des BGH genügen Eltern ihrer Aufsichtspflicht über ein normal entwickeltes 13-jähriges Kindes, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelmäßig bereits dadurch, dass sie das Kind über das Verbot einer rechtswidrigen Teilnahme an Internettauschbörsen belehren. Eine Verpflichtung der Eltern, die Nutzung des Internet durch das Kind zu überwachen, den Computer des Kindes zu überprüfen oder dem Kind den Zugang zum Internet (teilweise) zu versperren, besteht grundsätzlich nicht. Zu derartigen Maßnahmen sind Eltern - so der BGH - erst verpflichtet, wenn sie konkrete Anhaltspunkte für eine rechtsverletzende Nutzung des Internetanschlusses durch das Kind haben. (Pressemitteilung des BGH, Urteilsbegründung steht noch aus) Folge: Bei minderjährigen Kindern ist Aufklärung erforderlich, aber auch ausreichend. Kontrollen sind erst bei Kenntnis eines Verstoßes zu fordern. Ähnlich: LG Düsseldorf, O 177/10: Verurteilung (unter anderem) wegen mangelnder Belehrung. Aber damit überholt: LG Düsseldorf, O 256/10 3.) Als Störer, also nur auf UE und RA-Kosten a) Vorab-Feststellung I: Haftung nicht gleich einem Täter ; einer Übertragung der Halzband -Rechtsprechung für ebay-accounts auf Filesharing-Fälle wurde mit Sommer unseres Lebens eine Absage erteilt. Daher allenfalls Aufwendungsersatz, aber kein Schadensersatz. b) Vorab-Feststellung II: Wer nach 97 I UrhG ivm 1004 BGB analog auf Unterlassung haftet, haftet verschuldensunabhängig (noch ghm.) nach GoA auch auf Ersatz der Anwaltskosten

6 c) BGH - Sommer unseres Lebens : Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer ohne Täter oder Teilnehmer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. [...] Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. (st. Rspr., mwn.) ergänzend OLG Köln, 6 U 239/11, mit Verweis auch auf BGH: Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (1) Verletzung absoluter Rechte (+) (2) Weder Täter noch Teilnehmer (+) (3) Einrichtung des Internetanschlusses erfolgt willentlich (insofern ausreichend; Vorsatz muss sich nicht auf Verletzung beziehen) und ist conditio-sine-qua-non für Rechtsverletzung (4) Knackpunkt: Verletzung zumutbarer Prüfpflichten; rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Verhinderung der Rechtsverletzung? Allgemein zu technischen Sicherungsmaßnahmen: Soweit in vielen Urteilen zu allen Fallkonstellationen gefordert wurde, dass einzelne Ports des Routers zu sperren seien ist dem zu entgegnen, dass diese Maßnahme wirkungslos ist. Heutige Filesharing-Clients nutzen primär unterschiedlicher Ports, die teilweise auch von harmlosen Anwendungen verwendet werden, und weichen zudem automatisch auf einen freien Port aus, wenn der standardmäßige gesperrt ist. Selbst ein Betriebssystem mit beschränkten Zugriffsrechten, um etwa die Installation neuer Programme zu verhindern, oder eine Firewall kann umgangen werden (so aber LG Köln, O 585/10). (Beweis: Sachverständiger) Im Detail: Dies gilt erst recht, wenn offen gelassen wird, welche technischen Maßnahmen überhaupt hätten getroffen werden können, z. B. LG Düsseldorf, O 177/10 aa) Fallkonstellation: offenes W-LAN

7 Auch Privatpersonen, die einen WLAN-Anschluss in Betrieb nehmen, ist es zuzumuten zu prüfen, ob dieser Anschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen hinreichend dagegen geschützt ist, von außenstehenden Dritten für die Begehung von Rechtsverletzungen missbraucht zu werden. (BGH aao.) Haftung (+); kritisch v. Ungern-Sternberg aao. erneut v. Ungern-Sternberg GRUR 2012, 321: Sie [die Ansicht des BGH zur Störerhaftung] ist daher recht hart, wenn ein Betreiber Sicherungsmaßnahmen vorgenommen hat, die nur versehentlich unzureichend sind. Diese Haftung lässt sich abweichend von der Ansicht des BGH auch nicht damit begründen, dass auch Privatpersonen regelmäßig ein eigenes Interesse daran hätten, ihre Daten vor unberechtigtem Zugriff von außen zu sichern. Zwar haftet der private WLAN- Betreiber nur auf Unterlassung, die Kosten der Abmahnung und gegebenenfalls die Kosten eines Verfahrens können aber nach der gegenwärtigen (unzutreffenden) Praxis für viele untragbar sein. bb) Fallkonstellation: veraltetes Verschlüsselungssystem (WEP) Es würde die privaten Verwender der WLAN-Technologie allerdings unzumutbar belasten und wäre damit unverhältnismäßig, wenn ihnen zur Pflicht gemacht würde, die Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden. Die Prüfungspflicht im Hinblick auf die unbefugte Nutzung eines WLAN-Routers konkretisiert sich vielmehr dahin, dass jedenfalls die im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entsprechend wirksam einzusetzen sind (BGH aao.) Haftung (-), sofern Dritter sich auf den Anschluss einhackt Gretchenfrage: Reicht bereits der Nachweis der veralteten Sicherung zur Erschütterung der tatsächlichen Vermutung hinsichtlich der Täterschaft (s. o.)? Was ist, wenn der Anschluss gleichzeitig auch bewusst Dritten zur Verfügung gestellt wurde? cc) Fallkonstellation: Anschluss wird einzelnen (volljährigen/minderjährigen) Personen (Familienmitglieder, WG-Nachbarn) zur Verfügung gestellt - BGH, I ZR 74/12 Morpheus: Bei minderjährigen Kindern ist Aufklärung erforderlich, aber auch ausreichend (s. o.). Kontrollen sind erst bei Kenntnis eines Verstoßes zu fordern. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruches muss dies auch für die Störerhaftung gelten. - BGH-Richter a. D. v. Ungern-Sternberg in GRUR 2010, 386, 393: Es besteht keine Verkehrspflicht des Anschlussinhabers, ohne besonderen Grund auch engsten Angehörigen grundsätzlich zu misstrauen und vorsorglich sicherzustellen, dass niemand den Internetanschluss zu irgendwelchen Rechtsverletzungen benutzen

8 kann, die mit der Nutzung des internetfähigen Geräts durch den Anschlussinhaber selbst in keiner Beziehung stehen. erneut GRUR 2012, 321: Die Grundsätze der Störerhaftung bei unzureichender Sicherung eines WLAN-Anschlusses können jedenfalls nicht auf die Haftung des Internetanschlussinhabers für Rechtsverletzungen durch Angehörige übertragen werden. Ein unzureichend gesicherter privater WLAN-Anschluss kann zu Rechtsverletzungen beliebiger Dritter führen. Im persönlichen Umfeld darf der Anschlussinhaber jedoch grundsätzlich davon ausgehen, dass diejenigen, mit denen er den Internetzugang teilt, sein Vertrauen nicht missbrauchen. - OLG Köln 6 W 114/10: Denn jedenfalls muss ein Anschlussinhaber, der seinen Anschluss einem Dritten zur eigenverantwortlichen Nutzung überlässt, diesem die Teilnahme an sog. Tauschbörsen untersagen bzw. diesen darüber aufklären, das diese von Rechts wegen verboten ist. [...] Derjenige, der sich einen Internetanschluss verschafft und diesen Dritten zur Verfügung stellt, muss sich über die grundlegenden Bedingungen der Nutzung des Internets informieren, von denen man sich in zumutbarer Weise Kenntnis verschaffen kann. [...] Soweit dem Antragsgegner die entsprechenden Kenntnisse gefehlt haben sollten, hat er also jedenfalls gegen diese Pflicht, sich zu informieren, willentlich verstoßen und damit, nämlich indem er diese Kenntnisse seinem Sohn [dem Täter] nicht mitteilen konnte, zu dessen Rechtsverletzung beigetragen. - OLG Köln 6 U 239/11: Im Verhältnis der Beklagten zu ihrem verstorbenen Ehemann ist hier keine solche Verletzung zumutbarer Prüfpflichten festzustellen. Im Streitfall sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte wusste oder annehmen musste, ihr Ehepartner werde über ihren Internetanschluss Rechtsverletzungen begehen, die sie durch zumutbare Maßnahmen verhindern konnte. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass es auch noch nach der Abmahnung der Klägerin zu Urheberrechtsverstößen unter Benutzung des Internetzugangs gekommen ist. Von einer anlasslosen zumutbaren Prüf- und Kontrollpflicht der Beklagten gegenüber ihrem Ehemann ist dagegen nicht auszugehen. Wie der Senat bereits an anderer Stelle [s. o.] näher ausgeführt hat, bestehen im Verhältnis einer Ehefrau als Internetanschlussinhaberin zu ihrem Ehemann als überwiegendem Nutzer eines solchen Anschlusses keine vergleichbaren Kontrollpflichten wie im Verhältnis der Eltern zu ihren - insbesondere minderjährigen - Kindern oder anderen Hausgenossen. - OLG Köln 6 W 81/12: An der von ihr auch nicht in Abrede gestellten Verantwortlichkeit der Beklagten besteht kein Zweifel. Auch wenn ihr Sohn, der die Musiktitel heruntergeladen haben soll, zum Tatzeitpunkt bereits volljährig war, oblag es ihr doch, bei der Überlassung des Anschlusses an diesen Maßnahmen zu ergreifen, um derartigen Rechtsverletzungen entgegenzuwirken. Es bedarf hierzu keiner Abwägung, wie weit diese Obliegenheiten gingen, weil die Beklagte, die den Anspruch inzwischen anerkannt hat, selbst nicht vorgetragen hat, überhaupt in

9 irgendeiner Form auf ihren Sohn eingewirkt zu haben. - LG Mannheim, 7 O 76/06: Bei einem volljährigen Kind, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung im Umgang mit Computer- und Internettechnologie einen Wissenvorsprung vor seinen erwachsenen Eltern hat, kann es sinnvoller Weise keiner einweisenden Belehrung über die Nutzung des Internets bedürfen. - LG Hamburg, 308 O 480/06: Bei WG-Mitbewohnern ist zwar nicht ständige Kontrolle möglich, es müsse aber stichprobenartig kontrolliert werden, was sie auf seinem Computer veranstalten. Und auf eigenen Computern? Privatsphäre? - OLG Köln 6 W 42/11: Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats den Inhaber eines Internetanschlusses Aufklärungs- und Belehrungspflichten auch gegenüber erwachsenen Hausgenossen treffen können, denen er die Nutzung des Anschlusses gestattet (vgl. Senat, GRUR-RR 2010, 173 sowie Beschluss vom W 114/10, 115/10). Ob dies auch auf den Ehegatten zutrifft, ist indes umstritten, und auch vom Senat noch nicht entschieden. Insofern ist zu bedenken, dass ein (ehelicher) Haushalt in der Regel nur über einen einzigen Internetanschluss verfügt, den beide Ehegatten auch dann als gemeinsamen begreifen werden, wenn nur ein Ehepartner Vertragspartner des Internetproviders ist. Insofern gelten die Erwägungen, die zur Einordnung des Abschlusses eines Telefondienstvertrages als Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs im Sinne des 1357 BGB geführt haben (vgl. BGH NJW 2004, 1593), entsprechend. Ob sich damit die Annahme gegenseitiger Kontrollpflichten vereinbaren lässt, ist zumindest zweifelhaft und kann nicht im Prozesskostenhilfeverfahren abschließend geklärt werden. - OLG Frankfurt, 11 W 58/07: Der Umfang der Prüfungspflicht richtet sich danach, inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Überlässt der Inhaber eines Internetanschlusses diesen dritten Personen, kann ihn die Pflicht treffen, diese Nutzer zu instruieren und zu überwachen, sofern damit zu rechnen ist, dass der Nutzer eine Urheberrechtsverletzung begehen könnte. Eine Pflicht, die Benutzung seines Internetanschlusses zu überwachen oder gegebenenfalls zu verhindern, besteht jedoch nur, wenn der Anschlussinhaber konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass der Nutzer den Anschluss zu Rechtsverletzungen missbrauchen wird. Solche Anhaltspunkte bestehen deshalb grundsätzlich nicht, solange dem Anschlussinhaber keine früheren Verletzungen dieser Art durch den Nutzer oder andere Hinweise auf eine Verletzungsabsicht bekannt sind oder hätten bekannt sein können. [...] Auch wenn Urheberrechtsverletzungen im Internet häufig vorkommen und darüber in den Medien umfangreich berichtet wird, hat ein Anschlussinhaber nicht bereits deshalb einen Anlass, ihm nahestehende Personen wie enge Familienangehörige bei der Benutzung seines Anschlusses zu überwachen

10 - BGH, I ZR 18/11 - Alone in the dark : Da die Nutzer des [Rapidshare-]Dienstes ohne vorherige Kenntnis der Beklagten ihre Dateien hochladen, ist die Beklagte bei dabei begangenen Urheberrechtsverletzungen weder Täter noch Gehilfe. Sie kann allerdings als Störer auf Unterlassung haften, wenn sie Prüfpflichten verletzt hat. Als Diensteanbieter im Sinne des TMG muss die Beklagte die bei ihr gespeicherten Informationen nicht allgemein auf Rechtsverletzungen überprüfen. Eine solche umfassende Prüfungspflicht ist auch nicht etwa deswegen geboten, weil der Dienst der Beklagten für Urheberrechtsverletzungen besonders anfällig wäre. Denn legale Nutzungsmöglichkeiten dieses Dienstes, für die ein beträchtliches Bedürfnis besteht, sind in großer Zahl vorhanden und üblich. Eine Prüfungspflicht der Beklagten im Hinblick auf das Computerspiel "Alone in the Dark" entsteht daher erst, wenn die Beklagte auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf dieses Spiel hingewiesen worden ist. - AG München, C 10921/11: Ein Vermieter haftet nicht als Störer für die über seinen WLAN-Anschluss von seinem Mieter begangenen Urheberrechtsverletzungen, wenn er sich vertraglich vom Mieter zusichern lässt, dass dieser das Internet nicht zu illegalen Zwecken nutzt. dd) Fallkonstellation: gewerbliche Nutzung eines W-LAN (Hotel/Cafe) Aufsatz hierzu in MMR-Aktuell 2013, : Technik, die begeistert Rechtsprechung, die erschreckt? Technische Sicherungen des W-LAN müssen wohl auf dem neuesten Stand sein, aber Geschäftsmodell darf insgesamt nicht in Frage gestellt werden. Hinweise und Belehrungen sind jedenfalls ausreichend (Rückschluss aus BGH Morpheus : Was bei minderjährigen Kindern ausreichend ist, muss auch bei mündigen Gästen ausreichen), aber auch erforderlich? - LG Frankfurt, 2-6 S 19/09: Hinsichtlich seiner Gäste, denen er den Zugang zu dem verschlüsselten Funknetzwerk vermittelt hat, ergibt sich dies daraus, dass er diese zuvor auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben hingewiesen hat. Eine weitergehende Prüfungspflicht vor einer ersten Rechtsverletzung besteht für den Kläger - unabhängig von der Frage, ob sein Geschäftsmodell durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten nicht ohnehin gefährdet wäre (vgl. BGHZ 158, 236, 251f.) - auf Grund der Verschlüsselung nicht (BGH GRUR 2010, 633, 635; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2008, 279ff.). aa.: LG Hamburg, , 310 O 433/10: Technische Maßnahmen erforderlich, zb. Ports sperren. Kritik: Ports sperren ist wirkungslos, s. o. ee) LG Hamburg, O 319/12: Retroshare (Prinzip s. o.) eröffnet Störerhaftung jedenfalls dann, wenn Nutzer dieses Prinzip kennt

11 Unstreitig sind wohl erweiterte Pflichten nach Kenntnis einer Verletzung IV. Haftung der Höhe nach 1.) RA-Kosten a) Anwaltliche Tätigkeit überhaupt erforderlich? HM (+), aa. AG Mannheim, 1 C 463/06, AG Hamburg 36 C 119/08 b) RVG ohne Nachweis einer Vergütungsvereinbarung anwendbar? So für das Wettbewerbsrecht etwa OLG München, 29 U 3143/06; OLG Hamburg, 5 U 254/07; LG Hamburg 308 O 93/07; ähnlich LG Berlin, 96 O 60/09 c) Anforderungen an den Inhalt der Abmahnung OLG Köln, 6 W 30/11: Verlangt der Gläubiger eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch mit einer Abmahnung gegenüber einem nicht geschäftlich tätigen Schuldner die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die weit über den ihm zustehenden Unterlassungsanspruch hinausgeht (der nur hinsichtlich des Werkes besteht, auf das sich die vorgeworfene Rechtsverletzung bezieht und nicht auf sämtliche Werke des Rechteinhabers) und weist der Gläubiger in der Abmahnung zudem darauf hin, dass Einschränkungen oder die Modifikation der vorformulierten Erklärung zur "Unwirksamkeit der Unterlassungserklärung" und Kostennachteilen führen könnten, wird dem (privaten) Unterlassungsschuldner mit einer solchen Abmahnung nicht ein Weg zu Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung gewiesen. Reagiert ein nicht geschäftlich tätiger Unterlassungsschuldner auf eine solche Abmahnung nicht und gibt keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, gibt er keine Veranlassung zur Klage im Sinne von 93 ZPO. (Leitsatz nach MIR, medien-internet-und-recht.de) Wie wirkt es sich aus, wenn die Abmahnung nicht zwischen einer Haftung als Täter und als Störer differenziert und konkret täterschaftliches Handeln vorwirft? Ist dann, wenn allenfalls ein Tatbeitrag im Sinne der Störerhaftung in Frage kommt, die Abmahnung nicht unberechtigt, weil der konkrete Vorwurf falsch ist? Es handelt sich um unterschiedliche Streitgegenstände! (s. u.) Dazu LG Frankfurt, 2-6 S 19/09: Es wäre ihr [der Rechteinhaberin] bspw. unproblematisch möglich gewesen, unter Hinweis auf ihr an dem Werk... zustehende Urheberrechte und den vermeintlichen Veröffentlichungstatbestand den Kläger [Abgemahnten] zur Äußerung bzw. zu konkreten Darlegung seiner Berechtigung zur Vornahme der angegriffenen Handlung aufzufordern ("Berechtigungsanfrage"). So hätte sie ohne Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. BGH GRUR 1997, 896, 897) die starke Unsicherheit über den Verletzungstatbestand beseitigen oder

12 - falls sich der Kläger als vermeintlicher Rechtsverletzer nicht geäußert hätte - danach unverschuldet eine Abmahnung aussprechen können. (Rechteinhaber wurde daher nach 823 BGB zur Erstattung der Kosten des Abgemahnten verurteilt!) d) Gegenstandswert Teils sehr differenzierende Instanzrechtsprechung OLG Frankfurt, 11 U 52/07: 2.500,- bei einem Lied und Störerhaftung. Mit Verweis auf BGH Sommer unseres Lebens! OLG Köln, 6 W 256/11, : Die Nutzung des Internet als Kommunikationsforum und Marktplatz breiter Bevölkerungskreise hat in den vergangenen Jahren nochmals an Umfang und Bedeutung gewonnen. Ohne die wirtschaftliche Bewertung dabei vorkommender Verletzungen immaterieller Schutzrechte durch private Internetnutzer zu bagatellisieren, muss dies im Ergebnis dazu führen, das Gewicht eines einzelnen Verstoßes heute eher geringer zu bewerten. OLG Hamburg, Beschluß vom W 173/06: ,- bei 10 Titeln und Störerhaftung; ,- bei Täterhaftung und 10 Titeln; ,- bei 5 Titeln als Störer e) 97a II UrhG - BGH, Pressemitteilung zu I ZR 121/08 (im Urteil offen gelassen, da wegen Zeitpunkt der Verletzung nicht anwendbar): Der Beklagte haftet deshalb nach den Rechtsgrundsätzen der sog. Störerhaftung auf Unterlassung und auf Erstattung der Abmahnkosten (nach geltendem, im Streitfall aber noch nicht anwendbaren Recht fallen insofern maximal 100,- an) - Hoeren, CR 2009, 378 ff., 100 und Musikdownloads die Begrenzung der Abmahngebühr nach 97a UrhG : Anwendbarkeit (+) bei Anbieten eines Musikalbums - Instanzrechtsprechung höchst unterschiedlich - OLG Köln 6 W 42/11: Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte überhaupt haftet, ist zudem bisher nicht höchstrichterlich geklärt, ob der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in derartigen Fällen gemäß 97a II UrhG auf 100 EUR begrenzt ist (so etwa Hoeren, CR 2009, 378; Faustmann/Ramsperger, MMR 2010, 662; Malkus, MMR 2010, 382 sowie die Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 101/10 vom ). 2.) Schadensersatz Lizenzanalogie anwendbar? Erfordert übliche Tarife, die es im Filesharing nicht gibt! GEMA-Sätze als Referenz? LG Hamburg, , 308 O 710/09: 15,- pro Titel LG Düsseldorf, , 12 O 177/10: 300,- pro Titel OLG Köln, 6 U 67/11: GEMA-Tarif VR-OD 5 als Grundlage; setzt substantiierten Vortrag der Rechteinhaber zur Anzahl der Download-Vorgänge voraus

13 V. Reaktion auf Abmahnung 1.) Zurückweisung unter Berufung auf 174 I BGB und Abgabe einer vorbeugenden UE: Die Vorschrift des 174 Satz 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist. BGH, I ZR 140/08, ) Keine oder nicht fristgerechte Reaktion, unzureichende UE: einstweilige Verfügung oder Hauptsacheverfahren Bei sofortigem Anerkenntnis 93 ZPO, BGH I ZB 17/06, : Abmahnender muss Absendung nachweisen (sekundäre Darlegungslast), wofür Postausgangsbuch des RA ausreicht (LG Erfurt, 3 O 1140/08:... sofern darin konkretes Schreiben benannt ist; kein Masseneinwurf ); Abgemahnter muss dann nachweisen, Abmahnung nicht erhalten zu haben. Keine Schadensersatzpflicht bei Unterlassen der Antwort auf eine Abmahnung, die sich im darauf hin eingeleiteten Klageverfahren als unberechtigt herausstellt (z. B. LG Köln, , 33 O 353/11: Für ein entsprechendes Begehren besteht keine Anspruchsgrundlage. Insbesondere besteht grundsätzlich keine Pflicht des unberechtigt Abgemahnten, vorgerichtlich überhaupt Stellung zu den ihm gemachten Vorwürfen zu nehmen, geschweige denn, diese zu widerlegen. ) 3.) Negative Feststellungsklage, Kostenerstattung wegen Abwehr der Abmahnung nach 823 BGB oder bei Privatpersonen den Grundsätzen der unberechtigten GoA ( 678 BGB; so etwa OLG München, Beschluss vom , 29 W 2738/07, in einer markenrechtlichen Angelegenheit) 4.) UE ohne Anerkenntnis und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage ( gleichwohl rechtsverbindlich ), sowohl auf Täterschaft als auch auf Störerhaftung bezogen (!), ohne Zahlung 5.) UE ohne Anerkenntnis und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage ( gleichwohl rechtsverbindlich ), mit Teilzahlung (ebenfalls ohne Anerkenntnis), etwa 100,- mit Verweis auf 97a II UrhG; kein Vergleich, entsprechende WE des Rechteinhabers wird es idr. nicht geben 6.) UE ohne Anerkenntnis und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage ( gleichwohl rechtsverbindlich ), anderweitiger Vergleich 7.) UE ohne Vorbehalt, ggf. nach Vorlage von Nachweisen

14 8.) Zum Regress gegen den Hersteller der Filesharing-Programms: OLG Frankfurt a. M., U 86/11 VI. Erwägungen und Aufklärung des Mandanten 1.) Prozesskostenrisiko, mit und ohne Unterlassungsanspruch, einschließlich von Sachverständigengutachten, Reisekosten 2.) Offene UE ohne Beschränkung oder Beschränkung auf konkretes Werk? 3.) Vertragsstrafe nach dem Hamburger Brauch ( Überprüfung durch zuständiges Gericht, nicht zuständiges Landgericht, denn das soll Hinweis auf Mindestvertragsstrafe ihv ,- sein) 4.) Aus Sicht des Schuldners nicht unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs 5.) Vorbeugende UE auch anderen Rechteinhabern gegenüber? ( Charts100 -Problematik) 6.) Inwieweit kann/darf/muss/soll zu bekannten oder möglichen Tätern (sofern der Mandant nur Anschlussinhaber, aber kein Täter ist) vorgetragen werden? 7.) Risikominimierung wegen drohender Vertragsstrafe (Umschreibung des Anschlusses auf andere Mitglieder des Haushalts, Aktualisierung der Verschlüsselung) 8.) Falls keine abschließende Einigung zustand kommt, auf Verjährung und die Möglichkeit eines Mahnbescheides (wird dem Mandanten zugestellt!) hinweisen 9.) 10.) VII. Prozessuales 1.) Zur örtlichen Zuständigkeit: Danckwerts, GRUR 2007, 104. H. M. Geht von der Anwendbarkeit des fliegenden Gerichtsstandes aus. Gesetzesänderungen werden diskutiert und werden wohl kommen. 2.) Vorwurf der Täterschaft und Vorwurf nach Störerhaftung (Vernachlässigung von Sicherungspflichten) stellen zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit zwei unterschiedliche Streitgegenstände dar (OLG Hamm, W 82/11; LG Düsseldorf, , 12 O 579/10; LG Hamburg, , 308 O 442/12) Folge: War die Klage zunächst auf Täterschaft gestützt, wird dann aber nach Klageerwiderung auf Störerhaftung erstreckt, stellt dies eine Klageänderung dar. Insoweit hat die Klageerhebung aber die Verjährung nicht gehemmt. Folglich ist Verjährung zu prüfen (üblich in Waldorf Frommer Verfahren)