Client Alert. Bundesarbeitsgericht: Unwirksamkeit einer Kündigung bei Korruptionsverdacht wegen fehlerhaften Compliance-Systems. I.

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1 Nummer Mai 2013 Client Alert Latham & Watkins Corporate Department and Litigation Department Bundesarbeitsgericht: Unwirksamkeit einer Kündigung bei Korruptionsverdacht wegen fehlerhaften Compliance-Systems I. Einleitung Das Bundesarbeitsgericht hat bestätigt, dass ein Korruptionsverdacht die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers nicht rechtfertigt, wenn der Arbeitgeber kein funktionierendes Compliance-System hat. Dieses Urteil müssen Arbeitgeber beachten, um sich die Möglichkeit einer Kündigung wegen Korruptionsverdachts zu erhalten. Unternehmen sind in den letzten Jahren in erhöhtem Ausmaß Korruptionsrisiken und den damit verbundenen negativen Auswirkungen ausgesetzt. Hierzu gehören unter anderem Geldbußen, Gewinnabschöpfung, Schadenersatzklagen von Aktionären und Vertragspartnern, interne und externe Untersuchungen, der Ausschluss von der Teilnahme an Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge und nicht zuletzt Reputationsschäden. Antikorruptions-Richtlinien sind mittlerweile in vielen deutschen Unternehmen implementiert, um Korruptionsrisiken zu begegnen. Damit diese von den Arbeitnehmern auch umgesetzt bzw. gelebt werden, müssen sie durch Schulungen und andere Maßnahmen kommuniziert werden (wobei das Unternehmen übrigens stets prüfen muss, ob und in welchem Umfang der Betriebsrat zu beteiligen ist). Ferner muss der Arbeitgeber in der Lage sein, Verstöße adäquat zu sanktionieren, wozu bei schwerwiegenden Verstößen auch eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung gehört. Durch eine fristlose Kündigung demonstriert das Unternehmen unternehmensintern und unternehmensextern, insbesondere gegenüber ermittelnden Behörden, ein klares Bekenntnis zu Compliance und unterstreicht die Effektivität seines Compliance-Programms. Arbeitsrechtlich ist jedoch in Deutschland die Kündigung eines Arbeitnehmers selbst wegen schwerwiegender Compliance-Verstöße nicht ohne Weiteres zulässig. Dies gilt insbesondere, wenn das Compliance- System Schwächen in der praktischen Umsetzung aufweist. In einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung hielt das Bundesarbeitsgericht (BAG) die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers wegen eines vermuteten Compliance-Verstoßes für unwirksam, weil der Arbeitnehmer annehmen durfte, der Arbeitgeber billige sein Verhalten und die Abweichung von den Compliance-Richtlinien (BAG, , Az. 2 AZR 694/11). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Vorkehrungen Arbeitgeber im Hinblick auf ihr Compliance-System treffen müssen, um sich die Möglichkeit der wirksamen außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers z.b. wegen einer Bestechung oder auch anderer wesentlicher Compliance-Verstöße zu erhalten. Latham & Watkins ist weltweit als beschränkt haftende Partnerschaft (Limited Liability Partnership) nach dem Recht des Staates Delaware (USA) tätig, wobei die Niederlassungen in Großbritannien, Frankreich, Italien, Japan und Singapur als LLPs und die Niederlassung in Hongkong als Partnerschaft angeschlossen sind. Für unsere Praxis in Saudi-Arabien sind wir mit der Kanzlei Salman M. Al-Sudairi assoziiert. Da dieses Material teilweise Werbung für anwaltliche Leistungen im Sinne der New Yorker Standesregeln enthält, weisen wir hiermit ausdrücklich darauf hin, dass früher erzielte Beratungsergebnisse keinen entsprechenden Ausgang bei anderen durch uns betreuten Vorgängen garantieren. Die Ergebnisse anwaltlicher Beratungsleistungen sind von vielen Faktoren abhängig, die sich nach dem jeweiligen Einzelfall richten. Fragen über die durch uns gemäß den New Yorker Disziplinarvorschriften einzuhaltenden Verhaltensregeln beantwortet Ihnen gern unser Büro in New York: Latham & Watkins LLP, 885 Third Avenue, New York, NY , Telefon: Copyright 2013 Latham & Watkins. Alle Rechte vorbehalten.

2 II. Außerordentliche Kündigung wegen Bestechung oder sonstigen Compliance-Verstoßes 1. Bestechung als an sich wichtiger Grund für fristlose Kündigung Es ist heute weitgehend anerkannt, dass die Bestechung von Geschäftspartnern und Amtsträgern einen an sich geeigneten außerordentlichen Kündigungsgrund i.s.d. 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) darstellt. Gemäß 1 Abs. 2 Satz 4 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Können Arbeitgeber, wie häufig in der Praxis, eine Bestechung oder einen sonstigen schwerwiegenden Compliance-Verstoß nicht eindeutig nachweisen, kann ausnahmsweise der Verdacht eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung ausreichen (sog. Verdachtskündigung). Dazu muss durch den Verdacht allein das erforderliche Vertrauen in den Arbeitnehmer zerstört sein, der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen und den Arbeitnehmer zu dem konkreten, den Verdacht auslösenden Sachverhalt in nach Form und Frist den Anforderungen der Rechtsprechung genügender Form angehört haben. 2. Interessenabwägung im Rahmen von 626 Abs. 1 BGB Liegt ein an sich wichtiger Grund vor, ist weiter zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist. Dabei ist die strafrechtliche Würdigung des Verhaltens des Arbeitnehmers nicht entscheidend. Es genügt eine Handlung des Arbeitnehmers, die in so erheblichem Maße seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers verletzt, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. Bei der Interessenabwägung ist ein ganz wesentlicher Aspekt, ob der Arbeitgeber die Bestechung oder den sonstigen wesentlichen Compliance-Verstoß durch die Arbeitnehmer initiierte oder duldete. In einem Fall, den das Landesarbeitsgericht (LAG) Hessen zu entscheiden hatte, genügte die bewusste und schwerwiegende Verletzung unternehmensinterner Compliance-Richtlinien durch den Arbeitnehmer, um nach Ansicht des Gerichts dessen außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (LAG Hessen, , Az. 17 Sa 21/09). Mit entscheidend für das überwiegende Interesse des Arbeitgebers an der außerordentlichen Kündigung war nach Ansicht des Gerichts, dass der Arbeitgeber den Verstoß nicht duldete und beim Arbeitnehmer auch nicht den Eindruck einer solchen Duldung erweckt hatte. Anders lag es bei einem Fall des Arbeitsgerichts München (ArbG München, , Az. 13 Ca 17197/07). Dort hatte ein Arbeitnehmer Gelder des Unternehmens weitergeleitet, die wohl zu Schmiergeldzahlungen verwendet werden sollten. Das Gericht hielt die außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers für unverhältnismäßig und treuwidrig, da der Arbeitgeber das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten selbst initiiert oder zumindest geduldet habe. 2 Nummer Mai 2013

3 3. Die neue Entscheidung des BAG Die kürzlich veröffentlichte Entscheidung des BAG liegt auf der Linie dieser Entscheidungen. Sie betraf den Fall einer Verdachtskündigung wegen Bestechung. Die Entscheidung bestätigt höchstrichterlich, dass der bloße Verdacht für eine Bestechung eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigt, wenn der Arbeitgeber kein funktionierendes Compliance-System hat bzw. dessen Compliance-Richtlinien nur auf dem Papier bestehen. In dem Fall ging es um einen Arbeitnehmer, der Eigenbelege mit dem Vermerk Auftragsunterstützung über einen Zeitraum von etwa eineinhalb Jahren bei seinem Arbeitgeber eingereicht hatte. Der Arbeitgeber zahlte dem Arbeitnehmer auf die Eigenbelege insgesamt EUR in bar aus. Nach einer internen Revision kündigte das Unternehmen dem Arbeitnehmer. In den Vorinstanzen konnte nicht geklärt werden, ob der Arbeitnehmer die Gelder ganz oder teilweise für sich vereinnahmt oder sie sonst pflichtwidrig verwendet hatte. Das Unternehmen sprach eine außerordentliche Verdachtskündigung aus, um das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden. Das BAG hielt die Verdachtskündigung des Arbeitnehmers für unwirksam. Eine Verdachtskündigung ist unwirksam, wenn der Verdacht auch durch ein Geschehen zu erklären sein könnte, das die Kündigung nicht rechtfertigen würde. Zwar hatte das Unternehmen den Arbeitnehmer auf eine unternehmensinterne Antikorruptions-Richtlinie hingewiesen, die das Verhalten des Arbeitnehmers untersagte. Allerdings hatte das LAG als Tatsacheninstanz festgestellt, dass die Vorgesetzten des Arbeitnehmers das den Richtlinien widersprechende Verhalten gebilligt hatten. Das BAG beanstandete diese Tatsachenfeststellung nicht. Nach allgemeinen Erfahrungssätzen könne nicht ausgeschlossen werden, dass einem Arbeitnehmer von seinem Vorgesetzten ein den eigenen Antikorruptions-Richtlinien möglicherweise widersprechendes Verhalten gestattet werde. Nach Ansicht des BAG kommt es nicht darauf an, ob den Arbeitgeber ein Organisationsverschulden traf. Vielmehr habe der Arbeitnehmer keine Veranlassung gehabt anzunehmen, die Praxis bei der Erstellung der Eigenbelege werde nur von seinen Vorgesetzten gebilligt, ohne dass der Arbeitgeber selbst, d.h. dessen gesetzliche Vertreter, davon Kenntnis hätten und dies akzeptierten. Eine eindeutige Anweisung, die bisherige Praxis bei den Eigenbelegen einzustellen, sei dem Arbeitnehmer zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. 4. Funktionierendes Compliance-System als entscheidendes Abwägungskriterium Die Entscheidung des BAG macht deutlich, wie wichtig es ist, ein funktionierendes Compliance-System zu haben, das im Unternehmen auch tatsächlich gelebt wird. Weichen Vorgesetzte von Compliance-Richtlinien ab, indem sie einen Verstoß gegen Compliance-Richtlinien der ihnen unterstellten Arbeitnehmer dulden, fördern oder sogar anweisen, muss die Geschäftsleitung damit rechnen, Arbeitnehmern trotz schwerwiegender Verletzungen von Compliance-Richtlinien nicht wirksam kündigen zu können. Dies gilt insbesondere, wenn bei dem fraglichen Arbeitnehmer der Eindruck entstanden ist, die Geschäftsleitung billige sein eigenes Verhalten und das des Vorgesetzten. Ferner gehen den Compliance-Richtlinien Weisungen von Vorgesetzten regelmäßig vor. Dies gilt selbst dann, wenn diese den Hinweis enthalten, dass Weisungen von Vorgesetzten, von den Compliance-Richtlinien abzuweichen, unbeachtlich sind. 3 Nummer Mai 2013

4 III. Zusammenfassung und praktische Hinweise Die Folgen des Urteils des BAGs und Praxisempfehlungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Eine wirksame Kündigung wegen des Verdachts einer Bestechung oder eines sonstigen schwerwiegenden Compliance-Verstoßes erfordert ein wirksames Compliance-System. Werden Compliance-Richtlinien des Arbeitgebers nicht eindeutig an die Arbeitnehmer kommuniziert, Verletzungen von Compliance- Richtlinien von Vorgesetzten gebilligt, gefördert oder erhalten Arbeitnehmer sogar Weisungen, von Compliance-Richtlinien abzuweichen, muss der Arbeitgeber damit rechnen, einen Arbeitnehmer trotz dessen (selbst schweren) Verstoßes gegen Compliance-Richtlinien nicht wirksam fristlos kündigen zu können. Um den dadurch entstehenden negativen Eindruck bei Belegschaft und Geschäftspartnern zu vermeiden, sollten Unternehmen die Effektivität ihres Compliance-Systems verifizieren und ggf. nachbessern, insbesondere durch regelmäßige Schulungen, aber auch durch Prüfungen und Kontrollen. Die Glaubwürdigkeit des Compliance-Systems setzt zudem voraus, dass Verstöße arbeits- und zivilrechtlich geahndet werden. Zwecks wirksamer arbeitsrechtlicher Ahndung sollten Unternehmen sicherstellen, dass Vorgesetzte Compliance-Richtlinien konsequent umsetzen, indem sie die ihnen Unterstellten zu einem Verhalten anleiten, das nicht gegen unternehmensinterne Compliance-Richtlinien verstößt. Ferner sollte die Geschäftsleitung bei den Arbeitnehmern keine Zweifel darüber aufkommen lassen, dass es Abweichungen von den Compliance-Richtlinien nicht duldet, auch nicht durch Weisungen von Vorgesetzten. Insbesondere wenn Verstöße von zahlreichen Arbeitnehmern (möglicherweise sogar systematisch ) begangen wurden, kann die Mitwirkung wenigstens eines gegen die Compliance-Richtlinien verstoßenden Arbeitnehmers wichtig sein, um die Verstöße aufzuklären und für die Zukunft abzustellen. Dies ist insbesondere wichtig im Rahmen von Kronzeugenregelungen und Amnestieprogrammen, z.b. in Kartellverfahren oder Untersuchungen der SEC. Eine (außer-) ordentliche Kündigung ist in diesen Fällen zumeist kontraproduktiv, da der Arbeitgeber nach der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr auf die Auskunftspflicht des Arbeitnehmers bestehen kann bzw. diese schwer durchsetzbar wäre. Alternativ kommt in solchen Fällen eine Aufhebungsvereinbarung in Betracht, die eine Mitwirkungspflicht des ausscheidenden Arbeitnehmers bei der Aufklärung der Compliance-Verstöße vorsieht. 4 Nummer Mai 2013

5 Sollten Sie noch Fragen zu diesem Client Alert haben, wenden Sie sich bitte an einen der nachfolgend genannten Rechtsanwälte oder Ihren üblichen Ansprechpartner in unserem Hause. Dr. Norma Studt Hamburg Dr. Daniel C. Schlößer Frankfurt Client Alert wird von Latham & Watkins LLP für Mandanten und andere Geschäftspartner herausgegeben. Die hierin enthaltenen Informationen dienen nicht als konkreter Rechtsrat. Bei weitergehendem Bedarf an Ausführungen oder Beratung über ein hier dargestelltes Thema wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner in unserem Hause. Eine Übersicht aller Client Alerts finden Sie unter Falls Sie eine Aktualisierung Ihrer Kontaktdaten oder eine Anpassung der Informationsmaterialien wünschen, besuchen Sie bitte die Seite für das weltweite Mandanten- Mailing-Programm von Latham & Watkins. Abu Dhabi Barcelona Boston Brüssel Chicago Doha Dubai Frankfurt Hamburg Hongkong Houston London Los Angeles Madrid Mailand Moskau München New Jersey New York Orange County Paris Peking Riad* Rom San Diego San Francisco Shanghai Silicon Valley Singapur Tokio Washington, D.C. * Für unsere Praxis in Saudi-Arabien sind wir mit der Kanzlei Salman M. Al-Sudairi assoziiert 5 Nummer Mai 2013