Abgerufen am von anonymous. C.F. Müller Heidelberger Kommentar März I. Grundlagen Begriff, Herkunft und Abgrenzung 1 7

Transkript

1 Abgerufen am von anonymous 3420 Liquidationsrecht I. Grundlagen Begriff, Herkunft und Abgrenzung Rechtsnatur des Liquidationsrechts 8 15 a) Privatrechtliches Liquidationsrecht 9 b) Öffentlich-rechtliches Liquidationsrecht 10, 11 c) Liquidationsrecht in der Hochschulmedizin Inhaber des Liquidationsrechts a) Originäres oder derivatives Recht des Chefarztes b) Beteiligungsvergütung und wahlärztliche Leistungen Gegenstand des Liquidationsrechts Liquidationsrecht als Vergütungsbestandteil Kreis der Liquidationsberechtigten Anpassung des Liquidationsrechts a) Entwicklungs- und Widerrufsklauseln 39, 40 b) Änderungskündigung c) Wegfall der Geschäftsgrundlage d) Schutz des Liquidationsrechts im Chefarztvertrag 47, 48 e) Beamtete Chefärzte Prozessuales II. Beschränkungen im Außenverhältnis Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung GoÄ und wahlärztliche Leistungen a) Anwendungsbereich Seite 1 von 38 Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Weiterleitung und das Einstellen der Daten in interne oder externe Netzwerke. medhochzwei Verlag GmbH, Alte Eppelheimer Str. 42/1, Heidelberg, Tel.: / , info@medhochzwei-verlag.de.

2 Abgerufen am von anonymous b) System der GoÄ-Beschränkungen aa) Eigene Leistung des Wahlarztes bb) Reduktion des Gebührenrahmens cc) Abweichende Gebührenvereinbarung 77, 78 c) Ständiger ärztlicher Vertreter aa) GoÄ-Regelungen bb) GoÄ und vertragsrechtlicher Vertreter d) Honorarminderung nach 6a GoÄ e) Krankenhauslabor aa) Praxislabor (M I) 98 bb) Basislabor (M II) cc) Speziallabor (M III/IV) f) Tabellarische Übersicht zu den GoÄ-Beschränkungen 108 III. Abrechnung durch den Chefarzt oder das Krankenhaus Wahlärztliche Leistungen a) Grundlagen b) Abrechnung unter der Verantwortung des Chefarztes c) Abrechnung unter der Verantwortung des Krankenhauses Chefarztambulanz a) Kassenpatienten b) Privatpatienten 128 IV. Steuerrecht I. Grundlagen 1. Begriff, Herkunft und Abgrenzung 1 Unter Liquidationsrecht versteht man herkömmlicherweise das Recht des Chefarztes (Chefarzt), (1) für im Krankenhaus erbrachte ärztliche Leistungen von Patienten eine Vergütung fordern zu dürfen. Das Seite 2 von 38

3 Abgerufen am von anonymous Liquidationsrecht, das heute beim angestellten Chefarzt neben das Arbeitsentgelt und beim beamteten Chefarzt neben die Besoldung tritt, eröffnet diesem die Chance auf ein zusätzliches Einkommen. Eine Einnahmegarantie ist mit dem Liquidationsrecht nicht verbunden. Der Krankenhausträger hat aber gegenüber dem Chefarzt die Verpflichtung, alle Voraussetzungen zu schaffen, damit sich das Liquidationsrecht zum Honoraranspruch konkretisieren kann (sa Rn 41) Dem Liquidationsrecht ist die Gläubigerstellung des Chefarztes immanent. Partizipiert der Chefarzt nur im Innenverhältnis am Liquidationsaufkommen des Krankenhausträgers, kann man nicht von einem Liquidationsrecht des Chefarztes, sondern nur von einer Beteiligungsvergütung sprechen (su Rn 19 ff). (2) Die Liquidationserlöse gebühren dem Chefarzt entweder als Gläubiger des Patienten auf Grund einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung, (3) die in bestimmten Fällen der wahlärztlichen Behandlung sogar eine fingierte sein kann (s Wahlleistungen, Rn 157), oder als Gläubiger des Kostenträgers auf Grund einer Zulassung. Im 19. Jahrhundert war das Liquidationsrecht der leitenden Ärzte häufig die einzige Art der Vergütung für ihre Tätigkeit in einer Krankenanstalt. (4) Im Jahr 1908 stellte der 36. Deutsche Ärztetag erstmals Leitsätze für die Ausgestaltung der Rechtsstellung der Chefärzte auf, die auch die Forderung nach Gehalt und Pension enthielten. Ein weiterer Meilenstein der Ausformung des Chefarztvertragsrechts waren die zwischen der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) und dem Verband der leitenden Krankenhausärzte Deutschlands ev vereinbarten Grundsätze für die Gestaltung von Verträgen zwischen Krankenhausträgern und leitenden Abteilungsärzten (Chefärzten) aus dem Jahr (5) Die Einräumung des Liquidationsrechts wird bis heute von dem Gedanken geprägt, dass ein Krankenhaus nur dann hochqualifizierte Chefärzte gewinnen kann, wenn diesen eine zusätzliche Verdienstchance eingeräumt wird, deren Wert ähnlich wie beim niedergelassenen Arzt durch den guten Ruf des Chefarztes bei den (Privat-)Patienten bestimmt wird. Anders als der Arzt in eigener Praxis trägt der Chefarzt jedoch kaum ein unternehmerisches Risiko, da ihm die Ressourcen (Einrichtungen, Personal und Material) durch den Klinikträger in dem jeweils benötigten Umfang zur Verfügung gestellt werden. Es gibt deshalb ein System (halb)staatlich angeordneter Abzüge von den Liquidationserlösen. Zu diesen Abzügen zählen insbesondere das Nutzungsentgelt, welches sich nach der Legaldefinition in 16 Satz 1 Nr 3 KHG aus der Kostenerstattung, dem Vorteilsausgleich und diesen vergleichbaren Abgaben zusammensetzt (s Nutzungsentgelt), sowie die Mitarbeiterbeteiligung (s Mitarbeiterbeteiligung). (1) Zu den synonym verwendeten Begriffen s Chefarzt, Abschnitt I. (2) So jetzt deutlich BAG, MedR 2003, 689, 691 m Anm Kuhlmann. (3) Zu den Vertragskonstellationen bei wahlärztlicher Behandlung s Krankenhausaufnahmevertrag, Rn 54 ff. (4) Vgl die Darstellung in BVerfGE 52, 303, 331. (5) Das Krankenhaus 1957, 137. Seite 3 von 38

4 Abgerufen am von anonymous 6 7 Mit dem Fallpauschalengesetz (FPG) aus dem Jahr 2002 (6) wurde ein leistungsorientiertes Entgeltsystem auf der Grundlage von Diagnosis Related Groups (DRG) für die voll- und teilstationären Leistungen der Krankenhäuser eingeführt. Mit Ausnahme der psychiatrischen Leistungen werden seither alle Krankenhausleistungen bis 2008 abgefedert über eine Konvergenzphase durch Fallpauschalen vergütet. Mit dem gleichzeitigen Wegfall der kostenorientierten Budgets der Krankenhäuser entfiel die Grundlage für die Verrechnung von Kostenerstattungen aus dem Wahlarzthonorar zugunsten des Krankenhausbudgets. Nach Ansicht des Bundesgesundheitsministeriums würde eine Verrechnung über die Fallpauschalen zu Wettbewerbsverzerrungen führen, weshalb dort ein Anlass zu einer Gesamtreform der wahlärztlichen Leistungen gesehen wurde. (7) In der Diskussion ist seither die Ablösung des Liquidationsrechts durch einen prozentualen Aufschlag auf die DRG-Fallpauschalen. (8) Zu einer Abschaffung des Liquidationsrechts kam es aber nicht und wird es wohl auch in der Zukunft nicht kommen. Schon Anfang der 70-er Jahre wurde anlässlich der Neuordnung der Krankenhausfinanzierung durch das KHG und die BPflV fälschlicherweise vom Anfang vom Ende der Privatliquidation gesprochen. (9) Denn die Aufhebung des Individualprinzips bei der Privatbehandlung müsste zumindest zur Abschaffung der Wahlarztkette (s Wahlleistungen, Abschnitt III. 5.) und letztlich sogar der Privatliquidation im Krankenhaus auf der Basis der GoÄ insgesamt führen. Eine Liquidation der Chefärzte untereinander findet häufig nicht statt. Dieser Brauch beruht auf dem hippokratischen Eid, wonach ein Arzt den anderen gleich wie seine Eltern achten und ohne Entgelt behandeln soll. Auch die günstigeren Gruppenversicherungsverträge für Ärzte beruhen auf der Annahme, dass sich Ärzte untereinander häufig keine Rechnung stellen. Eine entsprechende rechtliche Verpflichtung besteht freilich nicht. Falls der liquidationsberechtigte Chefarzt von der Rechnungsstellung absieht, muss er dennoch das Nutzungsentgelt an den Krankenhausträger abführen. 2. Rechtsnatur des Liquidationsrechts 8 Das Rechtsverhältnis zwischen Krankenhausträger und Chefarzt entspringt entweder dem Beamtenrecht oder dem Arbeitsrecht. Dementsprechend wird zwischen privatrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Liquidationsrecht unterschieden. Das öffentlich-rechtliche Liquidationsrecht verliert stetig an Bedeutung, da selbst im Bereich der Universitätsklinika das traditionell beamtenrechtliche Liquidationsrecht der Chefärzte durch Chefarztverträge abgelöst wird (zur Neuorientierung in der Hochschulmedizin s Rn 12 ff. a) Privatrechtliches Liquidationsrecht 9 Der angestellte Chefarzt hat ein privatrechtliches Liquidationsrecht aus dem Chefarztvertrag. Der Chefarztvertrag ist auch wenn sich in der Praxis die Bezeichnung Dienstvertrag eingebürgert hat ein Arbeitsvertrag und der Chefarzt ein Arbeitnehmer, weshalb Streitigkeiten über das Liquidationsrecht vor den Arbeitsgerichten auszutragen sind (su Abschnitt I. 8.). Für den angestellten Chefarzt gibt es diverse (6) Gesetz zur Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems für Krankenhäuser (Fallpauschalengesetz FPG) v (BGBl, S 1412). (7) Baum, f&w 2003, 228, 229; sa Andreas, ArztR 2001, 312. (8) S zur Diskussion über die Zukunft des Liquidationsrechts Roeder, f&w 2008, 18; Andreas, ArztR 2006, 172, 175; Hess, DÄBl 2003, A 1317 f. (9) S Uhlenbruck, NJW 1973, 1399, 1401 mwn in Fn 23. Seite 4 von 38

5 Abgerufen am von anonymous Vertragsmuster, unter denen der Muster-Chefarztvertrag der DKG seit jeher eine Vorreiterrolle einnimmt. (10) b) Öffentlich-rechtliches Liquidationsrecht Beim beamteten Chefarzt spricht man von einem öffentlich-rechtlichen Liquidationsrecht. Grund und Ausgestaltung des Rechts ergeben sich aus dem Beamtenrecht des Bundes und der Länder, im Bereich der Universitätsklinika ergänzt um die Regelungen des Hochschul- und Hochschullehrernebentätigkeitsrechts. Soweit zulässig, kann das Liquidationsrecht in einem öffentlichrechtlichen Chefarztvertrag ( 54 Satz 2 VwVfG) individuell ausgeformt werden. Die Einordnung des Liquidationsrechts in das Besoldungssystem ist rechtlich schwierig, da dem Beamten keine höhere als die gesetzlich vorgesehene Besoldung gewährt werden darf ( 2 Abs 2 BBesG). Die Einordnung als Nebentätigkeit (11) hilft hier nicht wirklich weiter, denn mit dem Liquidationsrecht sollen faktisch Leistungen abgegolten werden, die, wie insbesondere die Klinikleitung selbst, Bestandteil des Hauptamtes sind. Das BVerwG hat 1970 zu Bedenken gegeben, (12) dass sich das beamtenrechtlich atypische, aber verwaltungsmäßig notwendige Liquidationsrecht der Chefärzte in das geltende Beamtenrecht gerade noch einordnen lasse. Die Einordnung als Nebentätigkeit könne zwar gequält wirken, sei aber hinzunehmen, solange das geltende Beamtenrecht für die Gewinnung qualifizierter beamteter Krankenhausärzte keine geeigneteren Möglichkeiten bietet (zu diesem Gedanken s Rn 4). Im Jahr 1979 wurde dann das Liquidationsrecht der beamteten Chefärzte vom BVerfG eingedenk der historischen Entwicklung (s Rn 3) als hergebrachter Grundsatz des Beamtenrechts isd Art 33 Abs 5 GG gebilligt. (13) c) Liquidationsrecht in der Hochschulmedizin Traditionell war das Liquidationsrecht der C4- und C3-Professoren (Ordinaria und Extraordinaria) in den Universitätsklinika im öffentlich-rechtlichen Nebentätigkeitsrecht der Hochschullehrer verankert und konnte im Rahmen der Berufungsvereinbarung individuell ausgeformt werden. Da auch klinische Einrichtungen im Hochschulbereich verstärkt nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu führen sind, kam es durch die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz vom zur Neugestaltung des Personalrechts einschließlich des Vergütungssystems der Professoren mit ärztlichen Aufgaben im Bereich der Hochschulmedizin zu einer Neuausrichtung der Chefarztposition in der Hochschulmedizin. (14) Nach dem Leitbild der Kultusministerkonferenz sollte die Leitung der klinischen (10) Beratungs- und Formulierungshilfe Chefarzt-Vertrag, DKG (im Text Muster-Chefarztvertrag der DKG genannt), 8. Aufl 2007 (Klinikliquidation und Beteiligungsvergütung des Chefarztes; mit der 6. Aufl 2002 wurde das Liquidationsrecht abgelöst; krit hierzu die Gemeinsamen Hinweise der Bundesärztekammer, des Verbandes der leitenden Krankenhausärzte Deutschlands und des Marburger Bundes, DÄ 2003, A 1633); Muster eines Chefarztdienstvertrages der Arbeitsgemeinschaft für ArztRecht, ArztR 2009, 228 (welches in Abkehr von der Vorauflage ArztR 2002, 174 von der Chefarztliquidation zur Beteiligungsvergütung umgeschwenkt ist); Baur, Chefarzt-/Belegarztvertrag 2003 (Chefarztliquidation). (11) Hierzu Jansen, MedR 1986, 49 mit Darstellung der älteren Rspr. (12) BVerwG, ZBR 1970, 229, 231. (13) BVerfGE 52, 303, 335. Seite 5 von 38

6 Abgerufen am von anonymous Einrichtung in einem Chefarztvertrag geregelt werden, in dem das bisherige öffentlich-rechtliche Liquidationsrecht durch eine leistungsgerechte Vergütung mit fixen und variablen Bestandteilen ersetzt wird, und gleichzeitig sollte ein Angestelltenvertrag mit dem Professor hinsichtlich der Aufgaben in Forschung und Lehre abgeschlossen werden (sog reine Vertragslösung) In vielen Bundesländern durchgesetzt hat sich die sog Kombinationslösung, bei der ein Chefarztvertrag abgeschlossen und parallel der Chefarzt für die Aufgaben in Forschung und Lehre wie bisher zum beamteten Universitätsprofessor ernannt wird. Das Kombinationsmodell mag im Hinblick auf die Einheit der Universitätsprofessorenschaft einer Hochschule und den Wechsel von Professoren zwischen den Hochschulen in Deutschland vorzugswürdig sein, (15) mit ihm geht aber die Gefahr einher, dass die Einheit von Forschung, Lehre und Krankenversorgung aufgelöst wird. Denn mit den zur Verfügung stehenden arbeits- und beamtenrechtlichen Gestaltungsmitteln lässt sich die selbst beim Kombinationsmodell erforderliche Einheit der beiden Rechtsverhältnisse im Hinblick auf ihre Beendigung nicht wirklich garantieren. (16) Wahlers hat hinsichtlich der Neuausrichtung der Chefarztposition in der Hochschulmedizin davor gewarnt, dass die klinische Forschung nicht in das Abseits einer Feierabend- oder Freizeitbeschäftigung gedrängt wird, für die im Chefarztvertrag kein Platz ist und die auch bei der Bemessung der variablen Vergütung nicht angemessen honoriert wird. (17) Dieser Einwand ist freilich wenig überzeugend, da das Einkommen der Chefärzte mit Liquidationsrecht von der Anzahl der Privatpatienten und nicht von deren Leistung in Forschung und Lehre abhängt, während im Chefarztvertrag finanzielle Impulse für Forschung und Lehre gesetzt werden können. 3. Inhaber des Liquidationsrechts a) Originäres oder derivatives Recht des Chefarztes 16 Höchstrichterlich ist noch nicht entschieden, ob das Liquidationsrecht ein originäres oder derivatives Recht des Chefarztes ist. (18) Diese Frage ist aus dem Innenverhältnis zwischen Chefarzt und Krankenhausträger heraus zu beantworten. Denjenigen, die in erster Linie das Außenverhältnis zu dem Patienten betrachten, (19) ist zuzugeben, dass dem Liquidationsrecht die Gläubigerstellung immanent ist (14) S Wahlers, MedR 2007, 515 f, der diese Änderung als stille Revolution bezeichnet (aao, S 524). (15) So die Resolution zu Dienstverträgen in der Hochschulmedizin des Medizinischen Fakultätentags 2003, S 236. (16) So ist zb fraglich, ob der Chefarztvertrag auf die Zeit des Bestehens des Beamtenverhältnisses befristet und ob vertraglich festgelegt werden kann, dass der Antrag des Chefarztes auf Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zugleich als Kündigung des Chefarztvertrages gilt. (17) Wahlers, MedR 2007, 515, 521. (18) Zum Streitstand s Luxenburger, Das Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte, 1981, S 90 ff mwn. (19) So zb Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb des Arztrechts, 3. Aufl 2002, 91 Rn 4; Peris, Die Rechtsbeziehung zwischen angestelltem Chefarzt und Krankenhausträger, 2002, S 137 f mwn. Seite 6 von 38

7 Abgerufen am von anonymous (s Rn 2). Jene übersehen aber, dass sich diese Gläubigerstellung aus dem Recht des Chefarztes und nicht aus dessen Herkunft ergibt Einerseits wird argumentiert, das originäre Liquidationsrecht ergebe sich aus dem Wesen des Arztberufs als freier Beruf. (20) Andere sind der Auffassung, das Liquidationsrecht stehe dem Krankenhausträger zu und werde erst nach Übertragung zu einem derivativen Recht des Chefarztes. Mag die rechtsdogmatische Einordnung bisher ohne erhebliche Bedeutung gewesen sein (21), so könnte sich dies mit der Neukonzeption des Muster-Chefarztvertrages der DKG geändert haben, denn seit der Neuauflage aus dem Jahr 2002 (22) ist die Einräumung des Liquidationsrechts überhaupt nicht mehr vorgesehen. Bei einer rechtlichen Auseinandersetzung, bei der immer auch die Artt 14 und 12 GG zu prüfen sind, wird die vorzunehmende Interessenabwägung mit davon geprägt sein, ob der Krankenhausträger ein Recht nur nicht einräumt oder dem Chefarzt sein originäres Recht entzieht. Wenn man davon ausgeht, dass der Krankenhausträger autonom entscheidet, welchen Ärzten er das Liquidationsrecht einräumt (su Rn 32 ff), spricht alles für das originäre Liquidationsrecht des Krankenhausträgers. Folgerichtig sieht 17 Abs 1 Satz 1 Hs 2 KHEntgG vor, dass auch die wahlärztlichen Leistungen grundsätzlich mit dem Träger zu vereinbaren sind. Das Liquidationsrecht des Chefarztes ist damit kein originäres Recht, das automatisch mit der Position als Chefarzt einhergeht. (23) b) Beteiligungsvergütung und wahlärztliche Leistungen 19 Wird der Chefarzt nur im Innenverhältnis an den Liquidationserlösen des Krankenhauses beteiligt, ohne selbst Gläubiger der Honorarforderung zu sein (s Rn 2), spricht man nicht von einem Liquidationsrecht des Chefarztes, sondern von einer Beteiligungsvergütung. Das wirtschaftliche Ergebnis kann weitgehend identisch sein. (24) Bei der Beteiligungsvergütung verliert der Chefarzt jedoch das Recht zur individuellen Ausgestaltung der Liquidationshöhe durch Ausnutzung des Gebührenrahmens und Abschluss abweichender Gebührenvereinbarungen nach 2 Abs 2 GoÄ. Man kann deshalb nicht davon sprechen, die Beteiligungsvergütung entspreche bei wirtschaftlicher Betrachtung spiegelbildlich dem Liquidationsrecht. Die Beteiligungsvergütung ist nur die kleine Münze des Liquidationsrechts, was sich ua daran zeigt, dass die in den 7 Abs 2 Satz 2 Nr 5, 22 Abs 3, 24 Abs 3 BPflV af früher normierten Rechte zu Gunsten der sog Altverträgler (zu diesem Begriff s Rn 46) nicht auch für vor dem (20) So zb die Gemeinsamen Hinweise der Bundesärztekammer, des Verbandes der leitenden Krankenhausärzte Deutschlands und des Marburger Bundes zu den Grundpositionen und - regelungen im Chefarzt-Vertragsmuster der DKG, DÄBl 2003, A 1633, A 1635 für die ambulante Privatbehandlung. (21) So Genzel, aao (Fn 19), 91 Rn 4; Luxenburger, aao (Fn 18), S 128 spricht sich dafür aus, auf die Unterscheidung ganz zu verzichten, da ihr nicht irgendeine rechtliche Bedeutung zukomme. (22) Muster-Chefarztvertrag der DKG, aao (Fn 10). (23) Ausdrücklich zustimmend Clausen, MedR 2009, 655; ebenso zb Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3 Aufl 2006, 17 KHEntgG, Rn 77; sa die Antwort des Bundesgesundheitsministeriums v auf die parlamentarische Anfrage des Abgeordneten Kroll-Schlüter, BT-Drs 10/5625, S 22. (24) Maßgeblich sind die im Einzelfall im Chefarztvertrag vereinbarten Bedingungen. Seite 7 von 38

8 Abgerufen am von anonymous abgeschlossene Chefarztverträge galten, in denen statt des Liquidationsrechts eine Beteiligungsvergütung vorgesehen war. (25) Über die Kopplung der Beteiligungsvergütung an Zielvereinbarungen kann leichter als beim Liquidationsrecht der Gefahr von Fehlsteuerungen in Bezug auf strukturelle und fachliche Veränderungen vorgebeugt werden. Beim Liquidationsrecht können im Extremfall die aus der Behandlung von Privatpatienten erzielten Liquidationseinnahmen wachsen, obwohl sich die wirtschaftliche Gesamtsituation der Abteilung verschlechtert. Dieses wirtschaftliche Ergebnis kann das Synallagma zwischen den Dienstpflichten des Chefarztes und ihrer Vergütung aufbrechen, da die mit der Leitung der Abteilung verbundenen wesentlichen Leistungen nicht primär in der Versorgung von Privatpatienten bestehen, sondern in der Sicherstellung einer Krankenversorgung insgesamt auf hohem Niveau bei wirtschaftlichem Ressourceneinsatz. Mit der 6. Auflage des Muster-Chefarztvertrages der DKG aus dem Jahr 2002, (26) der als Paradigmenwechsel und Revolution im Chefarztvertragsrecht bezeichnet wurde, (27) soll nach dem Willen der Krankenhausseite die Abschaffung des Liquidationsrechts des Chefarztes zugunsten der Krankenhausliquidation zementiert werden (sa Rn 17). Statt des Liquidationsrechts erhält der Chefarzt zu seiner festen Jahresvergütung nur noch eine Beteiligungsvergütung und einen variablen Bonus, sofern er die in einer jährlich zu treffenden Zielvereinbarung (zu Zielvereinbarungen mit Chefärzten s Chefarzt, Rn 36 ff) festgelegten Eckpunkte erreicht. Diese Neuausrichtung der Position des Chefarztes kann angesichts des sich stetig verschärfenden ökonomischen und politischen Drucks im Krankenhausbereich nicht wirklich verwundern. Eine Auswertung von 100 Chefarztvertragsangeboten aus den Jahren 2004 und 2005 hat ergeben, dass nur 40 % der Verträge ein Liquidationsrecht bei Wahlleistungspatienten enthielten, während in 49 % der Verträge eine Beteiligungsvergütung für den Chefarzt vorgesehen war. (28) In neuerer Zeit hat sich Clausen mit dem Liquidationsrecht bei wahlärztlichen Leistungen befasst und dargelegt, dass deren Abrechnung gegenüber dem Privatpatienten die Existenz liquidationsberechtigter Krankenhausärzte voraussetzt. (29) Denn die Wahlleistungskette (s Wahlleistungen, Abschnitt III. 5.) aus 17 Abs 3 Satz 1 KHEntgG erfasse nach ihrem Wortlaut nicht den Krankenhausträger. Deshalb müsse man die Norm so verstehen, dass wahlärztliche Leistungen nur abrechenbar seien, wenn der Krankenhausträger von der Möglichkeit Gebrauch macht, bei ihm angestellten oder beamteten Krankenhausärzten das Liquidationsrecht einzuräumen. (30) Eine so weit reichende Wirkung wird man dem Wortlaut des 17 Abs 3 Satz 1 KHEntgG aber nicht beimessen können, (31) denn 17 KHEntgG ist eine preisrechtliche Vorschrift zum Schutz des Privatpatienten. Ihr Sinn und Zweck liegt nicht darin, regelnd in das Innenverhältnis des Krankenhausträgers zum Chefarzt einzugreifen. (25) BAG, MedR 2003, 689, 691 m Anm Kuhlmann. (26) Muster-Chefarztvertrag der DKG, aao (Fn 10). (27) Wagener/Meister, das Krankenhaus 2002, 302. (28) Andreas, ArztR 2006, 172, 176. (29) Clausen, MedR 2009, 655 f; widersprüchlich Uleer/Miebach/ Patt, aao (Fn 23), 17 KHEntgG, Rn 77. (30) Clausen, MedR 2009, 655, 656 mwn. Seite 8 von 38

9 Abgerufen am von anonymous Im Übrigen hat 17 Abs 3 Satz 7 KHEntgG gerade die Liquidation durch den Krankenhausträger vor Augen, indem dort die strikte Bindung des liquidationsberechtigten Chefarztes an die GoÄ auf den Fall der Liquidation durch den Krankenhausträger, auf dessen ärztliche Leistungen die GoÄ ansonsten nicht anwendbar wäre, (32) erstreckt. Auch dieser muss zwingend nach der GoÄ abrechnen. 17 Abs 3 Satz 7 KHEntgG will nicht lediglich 17 Abs 3 Satz 2 KHEntgG ergänzen, (33) denn die hiernach auch zulässige Abtretung der Honorarforderung des liquidationsberechtigten Chefarztes an den Krankenhausträger ändert nichts an der schon zuvor bestehenden Bindung an die GoÄ. Dass in der GoÄ selbst die Liquidation durch den Krankenhausträger nicht vorgesehen ist, ergibt sich aus der Beschränkung ihres Anwendungsbereichs in 1 Abs 1 GoÄ auf die beruflichen Leistungen der Ärzte. Gerade deshalb bedurfte es der Regelung in 17 Abs 3 Satz 7 KHEntgG für die Liquidation durch den Krankenhausträger. 23 Die Abrechnung von wahlärztlichen Leistungen ist an die Leistungserbringung durch einen Wahlarzt und nicht dessen Liquidationsrecht geknüpft. Der Einräumung einer Beteiligungsvergütung im Chefarztvertrag und der Liquidation der wahlärztlichen Leistungen durch den Krankenhausträger stehen krankenhausfinanzierungsrechtliche Erwägungen nicht entgegen. (34) 4. Gegenstand des Liquidationsrechts 24 Der Krankenhausträger bestimmt kraft seiner Autonomie nicht nur, welchen Ärzten er das Liquidationsrecht einräumt (hierzu Rn 32 ff), sondern auch, in welchen Bereichen diesen das Recht zur Liquidation zusteht. Traditionell kann dem Chefarzt für folgende Bereiche das Liquidationsrecht eingeräumt werden: Die wahlärztliche Behandlung von Privatpatienten im Krankenhaus ( 17 KHEntgG) Die Behandlung von vor- und nachstationären Privatpatienten im Krankenhaus ( 115a SGB V) Das ambulante Operieren von Privatpatienten im Krankenhaus ( 115b SGB V) Die Behandlung von ambulanten Privatpatienten im Krankenhaus Die Behandlung von ambulanten Kassenpatienten im Krankenhaus auf Grund einer persönlichen Ermächtigung ( 116 SGB V) Die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung von Patienten im D-Arzt-Verfahren (nur bei Unfallchirurgen und Orthopäden) Die Gutachtenstätigkeit auf Grund stationärer und ambulanter Untersuchungen (31) Im Ergebnis ebenso LG Heidelberg, Urt v (3 O 256/06) u OLG Karlsruhe, Beschluss v (1 U 92/07). (32) S nur BAG, MedR 2003, 689, 692 m Anm Kuhlmann u OLG Zweibrücken, MedR 2009, 672 mwn. (33) So aber Clausen, MedR 2009, 655, 657. (34) Ebenso zb LG Heidelberg, Urt v (3 O 256/06) u die wohl hm, ohne sich jedoch ausdrücklich mit der Problematik auseinander zu setzen; aa Clausen, MedR 2009, 655, 658. Seite 9 von 38

10 Abgerufen am von anonymous Die Konsiliartätigkeit im Einzelfall außerhalb des Krankenhauses Die genannten Tätigkeiten wurden früher durch den Chefarzt in Nebentätigkeit ausgeübt. Der Chefarzt wird auf diese Weise gleichzeitig zum abhängig Beschäftigten und zum privaten Unternehmer im Unternehmen Krankenhaus. Die Ausgestaltung im Einzelnen erfolgt im Chefarztdienstvertrag oder über das Nebentätigkeitsrecht des Bundes und der Länder. Der wirtschaftliche Wert des Liquidationsrechts wird entscheidend von den voll- und teilstationär zu behandelnden Privatpatienten bestimmt, die sog wahlärztliche Leistungen (Wahlleistungen, Abschnitt III.) in Anspruch nehmen. Da der Behandlungsstandard für alle Patienten im Krankenhaus einheitlich ist, kann Inhalt der Wahlarztabrede nicht eine besondere Behandlungsqualität sein. Der Privatpatient kauft vielmehr die persönliche Betreuung durch den Chefarzt hinzu. Die Behandlung der stationären Privatpatienten ist schon immer Dienstaufgabe des Chefarztes und zwar selbst dann, wenn es sich um eine Nebentätigkeit des beamteten Chefarztes handelt Nach Ansicht des BGH (35) begründe die Nebentätigkeit für den Chefarzt weder einen Doppelstatus als Beamter und Privatarzt, noch werde der Chefarzt für den Bereich des Liquidationsrechts aus seinen Beamtenpflichten entlassen. Eine solche Ausgliederung sei unvereinbar mit der engen Verzahnung der wahlärztlichen Tätigkeit mit der Institution Krankenhaus, in die die chefärztliche Behandlungstätigkeit im stationären Bereich insgesamt eingebettet sei. Der Gegenstand des Liquidationsrechts und die Einordnung in den Katalog der Dienstpflichten oder als Nebentätigkeit werden für den einzelnen Chefarzt durch die beamtenrechtlichen Normen oder die Ausgestaltung des Chefarztvertrages bestimmt. Mit der 6. Auflage des Muster-Chefarztvertrages der DKG aus dem Jahr 2002, (36) wurden neben den wahlärztlichen Leistungen mit 4 Abs 1 des Vertragsmusters auch die klassischen Nebentätigkeitsbereiche in den Dienstaufgabenkatalog überführt. Nach der 8. Auflage 2007 sollen insbesondere folgende Aufgaben als Dienstaufgaben des Chefarztes vereinbart werden: Nr 1 Die Behandlung aller Patienten seiner Abteilung im Rahmen der Krankenhausleistungen; (37) Nr 2 die Untersuchung und Mitbehandlung der Patienten sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilungen des Krankenhauses einschließlich der Belegabteilungen, soweit sein Fachgebiet berührt wird; Nr 3 die nichtstationäre Untersuchung und Behandlung von Patienten anderer Leistungserbringer und Einrichtungen, auch fremder Träger, soweit die Untersuchung und Behandlung auf deren Veranlassung in seiner Abteilung erfolgt, ferner die Untersuchung und Befunderhebung der von anderen Leistungserbringern und Einrichtungen eingesandten Materialien oder Präparaten von Patienten dieser Einrichtungen; Nr 4 die ambulante Behandlung in Notfällen; Nr 5 die nichtstationäre Gutachtertätigkeit; (35) BGH, NJW 1983, 1374 = MedR 1983, 104. (36) Muster-Chefarztvertrag der DKG, aao (Fn 10). (37) Die Behandlung stationärer Privatpatienten ist damit Dienstaufgabe, da der Begriff der Krankenhausleistungen auch die Wahlleistungen umfasst (s Wahlleistungen, Abschnitt I. 2.). Seite 10 von 38

11 Abgerufen am von anonymous Nr 6 die Erbringung von Institutsleistungen im ambulanten Bereich sowie die ambulante Beratung und Behandlung von Selbstzahlern (Privatsprechstunde) und die ambulante Beratung und Behandlung von Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung und sonstiger Kostenträger auf Grund einer persönlichen Ermächtigung (zb 116 SGB V, D-Arzt-Verfahren etc); Nr 7 die Vornahme der Leichenschau und die Ausstellung der Todesbescheinigungen; Nr 8 die Teilnahme an und Durchführung von klinischen Arzneimittelprüfungen, Anwendungsbeobachtungen sowie Medizinproduktestudien. 5. Liquidationsrecht als Vergütungsbestandteil Das Liquidationsrecht ist beim angestellten Chefarzt grundsätzlich Teil der ihm zustehenden Vergütung, weil der Chefarzt, sofern im Chefarztvertrag keine anderweitige Absprache getroffen wurde, (38) im ökonomischen Interesse des Krankenhauses zur Ausübung seines Liquidationsrechts, insbesondere zur Behandlung der Privatpatienten, verpflichtet ist. (39) Das Liquidationsrecht ist dann als Erwerbsobliegenheit eine Naturalvergütung des Chefarztes neben seiner Geldvergütung. Handelt es sich bei dem Liquidationsrecht um die vereinbarte Vergütung, so ist diese unter den Voraussetzungen des 615 Satz 1 BGB auch bei Nichtleistung des Chefarztes zu zahlen. Bei einer Naturalvergütung, die für die Vergangenheit nicht nachholbar ist, tritt an deren Stelle der Geldwert, den die Naturalvergütung verkörpert. (40) Der Krankenhausträger muss daher zb selbst im Fall der berechtigten Suspendierung des Chefarztes bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur das Festgehalt fortzahlen, sondern dem Chefarzt auch Ersatz für entgangene Liquidationserlöse leisten. (41) Dies gilt in erster Linie aber nicht ausschließlich für die stationäre Privatbehandlung, (42) denn Teil der Vergütung ist das Liquidationsrecht in allen seinen Ausprägungen (s oben Rn 24 ff) und damit auch im ambulanten Bereich. (43) Dort wird von der Rechtsprechung nicht danach unterschieden, ob das Liquidationsrecht dem Chefarzt gegenüber dem (Privat-)Patienten oder einem Kostenträger eingeräumt wurde. (44) Das Liquidationsrecht insgesamt steht damit grundsätzlich im Synallagma zu den (38) Das BAG, ArztR 2002, 122, 125 weist zu Recht darauf hin, dass es insoweit keinen allgemeingültigen Rechtssatz gibt, sondern es stets eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (sei), welche Vergütung der Arbeitgeber schuldet. (39) Diesen Gesichtspunkt hält allerdings das BAG, ArztR 2002, 122, 126 für nicht entscheidend. (40) BAG, ArztR 2002, 122, 125. (41) LAG Hamm, ZTR 1992, 80. (42) BAG, NJW 1980, 1912, 1915; NJW 1980, 1915, 1916; ArbG Heilbronn, MedR 2009, 99, 100. (43) So LAG Hamm, ArztR 1998, 74, 78. (44) BAGE 42, 336, 344. Seite 11 von 38

12 Abgerufen am von anonymous Dienstpflichten des Chefarztes. Gleiches kann man von den Liquidationserlösen nur dann sagen, wenn eine Mindesthöhe im Chefarztvertrag garantiert ist Anders ist die Rechtslage beim Liquidationsrecht des beamteten Chefarztes, denn nach Ansicht des BVerwG sind die vom Chefarzt aus einer privatärztlichen Nebentätigkeit erzielten Einkünfte nicht Bestandteil der Besoldung. (45) Wegen vom Krankenhausträger verschuldeter Liquidationsausfälle, insbesondere auf Grund einer nicht oder unwirksam abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung, kann ein Schadensersatzanspruch des Chefarztes bestehen. Anspruchsgrundlage ist beim angestellten Chefarzt die Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Chefarztvertrag, sofern dort dem Wahlarzt das Liquidationsrecht (oder auch nur eine Beteiligungsvergütung) eingeräumt wurde. (46) Hinsichtlich des beamteten Chefarztes ist die Anspruchsgrundlage in der Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht zu suchen. (47) Da die Unterzeichnung von Wahlleistungsvereinbarungen und Behandlungsverträgen dem Verwaltungsbereich zuzuordnen ist, scheidet ein Mitverschulden des Chefarztes regelmäßig aus. (48) Dies gilt freilich nicht für den Fall des sog gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages (s zu diesem Krankenhausaufnahmevertrag, Rn 71 ff.). 6. Kreis der Liquidationsberechtigten Der Krankenhausträger bestimmt weitgehend autonom, welchen Ärzten er das Liquidationsrecht einräumt. Faktisch wie historisch sind liquidationsberechtigt die Chefärzte der einzelnen Abteilungen des Krankenhauses. Sofern der Inhalt bereits abgeschlossener Chefarztverträge dem nicht entgegensteht, kann der Träger auch nachgeordneten angestellten Ärzten des Krankenhauses das Liquidationsrecht einräumen. Beleg ist die Ausgestaltung der Liquidationskette in 17 Abs 3 Satz 1 KHEntgG (s Wahlleistungen, Abschnitt III. 5.), denn dort wird nicht auf die Chefärzte abgestellt, sondern auf alle an der Behandlung beteiligten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen ( ) berechtigt sind. (49) Die Autonomie des Krankenhausträgers findet ihre Schranken in den berechtigten Erwartungen der Patienten. Da der Patient mit der Vereinbarung wahlärztlicher Behandlung die Vorstellung verbindet, er komme in den Genuss einer besonders sachkundigen und sorgfältigen ärztlichen Behandlung (s Wahlleistungen, Rn 70), darf der Träger nur den in der Klinikorganisation herausgehobenen Ärzten und/ oder Spezialisten ein Liquidationsrecht einräumen. (45) BVerwG, NJW 1991, (46) Sa LAG Rheinland-Pfalz, ArztR 2006, 214; BAG, ArztR 2002, 122, 126 f. (47) BayVGH, ArztR 2007, 192 = DMW 2008, 42. (48) So zu Recht BayVGH, ArztR 2007, 192 = DMW 2008, 42. (49) So liegt es zb in der Organisationsmacht des Trägers, ob er dem ärztlichen Leiter des Zentrallabors oder den Chefärzten der Abteilungen das Liquidationsrecht für die Laboruntersuchungen einräumt (s Rn 101). Seite 12 von 38

13 Abgerufen am von anonymous Die tarifliche Eingruppierung als Oberarzt setzt zwar in der Regel die Übertragung der medizinischen Verantwortung für einen selbstständigen Teil- oder Funktionsbereich der Abteilung voraus, (50) sie lässt aber als solche das Liquidationsrecht des Chefarztes unberührt, denn der Chefarzt trägt weiterhin die medizinische Verantwortung für die Patienten des Teil- oder Funktionsbereichs (51) und hat damit das Recht und die Pflicht, die dortigen Privatpatienten persönlich zu behandeln. (52) Hinsichtlich der nachgeordneten beamteten Ärzte ist die Rechtslage restriktiver. Beispielsweise haben die Länder in ihren Beamtengesetzen eine Empfehlung der Kultusministerkonferenz aus dem Jahr 1992 umgesetzt, wonach nur ärztlichen Mitarbeitern in leitender Funktion, die mit der allgemeinen Stellvertretung des Vorstands einer Abteilung ständig und selbstverantwortlich betraut sind, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und vorbehaltlich der allgemeinen nebentätigkeitsrechtlichen Versagungsgründe das Liquidationsrecht für die stationäre und ambulante Privatbehandlung eingeräumt werden kann. (53) Diese nebentätigkeitsrechtlichen Regelungen sind abschließend, weshalb anderen nachgeordneten beamteten Ärzten nur dann das Liquidationsrecht eingeräumt werden kann, wenn diese unter Entlassung aus dem Beamtenverhältnis in ein Angestelltenverhältnis wechseln. Organisatorisch ist sicherzustellen, dass der nachgeordnete (angestellte oder beamtete) Arzt nicht ohnehin für die Versorgung aller Patienten seines Bereichs zuständig ist. Denn dann würde dieser lediglich eine Regelleistung erbringen und die im Außenverhältnis mit dem Patienten geschlossene Wahlarztabrede wäre nach 134 BGB ivm 7 KHEntgG nichtig (s Wahlleistungen, Rn 21). 7. Anpassung des Liquidationsrechts 38 Eine Anpassung des Liquidationsrechts über das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist nicht möglich, denn das Direktionsrecht kann nicht die Hauptleistungen der Vergütungspflicht (s oben Rn 28 ff) zum Gegenstand haben. (54) Eine Anpassung kann nur auf Grund einer im Chefarztvertrag vereinbarten Entwicklungs- oder Widerrufsklausel erfolgen. Neben diesen einzelvertraglichen Regelungen kommt eine Anpassung über die Änderungskündigung und den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Dem öffentlichen Krankenhausträger stehen hier gegenüber seinen Chefärzten keine weitergehenden Rechte als dem privaten Krankenhausträger zu. (55) a) Entwicklungs- und Widerrufsklauseln (50) S nur Knörr, ZTR 2009, 50. (51) So zb LAG Düsseldorf, ZTR 2009, 23, 24; LAG Schleswig-Holstein, ZTR 2009, 255, 257; LAG Köln, ZTR 2009, 318. (52) Sa Bruns, ArztR 2007, 60, 68 f. (53) Diese Empfehlung wurde zb in Bayern mit 13 Abs 6 BayHSchLNV 1:1 umgesetzt. Nach Ansicht des OVG Rheinland-Pfalz, ZBR 1976, 55 haben beamtete Oberärzte eines Universitätsklinikums keinen Anspruch auf selbstständige Behandlung von Privatpatienten mit dem Recht zur Eigenliquidation. (54) ArbG Heilbronn, MedR 2009, 99, 100/101. (55) LAG Hamm, ArztR 1998, 74, 77. Seite 13 von 38

14 Abgerufen am von anonymous In der Regel enthalten alle Chefarztverträge eine sog Entwicklungsklausel über die der Krankenhausträger organisatorische und strukturelle Änderungen im Krankenhaus auch gegen den Willen des Chefarztes umsetzen kann (s ausführlich Chefarzt, Rn 81 ff). Aus Entwicklungsklauseln ergibt sich anders als beim Widerrufsvorbehalt nicht die Befugnis, unmittelbar das Liquidationsrecht umzugestalten. (56) Sie greifen nur mittelbar in das Liquidationsrecht des Chefarztes ein, weshalb es bei deren Ausübung im Kern nicht um eine Anpassung des Liquidationsrechts geht. Über Widerrufsklauseln, die nach Ansicht des BAG grundsätzlich zulässig sind, (57) kann der Krankenhausträger unmittelbar in das Liquidationsrecht des Chefarztes eingreifen. Wie bei Entwicklungsklauseln darf aber die Ausübung des Widerrufsvorbehalts weder zu einer Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führen noch darf sie unbillig sein. (58) Eine Anpassung des Liquidationsrechts durch (Teil-)Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung ist zb dann und insoweit möglich, wie durch Änderungen im Krankenhausfinanzierungsrecht (59) oder zulässige Umstrukturierungsmaßnahmen dem Liquidationsrecht der Boden entzogen wird. Wird zb der Tätigkeitsbereich des Chirurgischen Chefarztes wirksam auf die Gefäß- und Thoraxchirurgie beschränkt, ist der Krankenhausträger berechtigt, die Nebentätigkeitsgenehmigung des Chefarztes für das D-Arzt- Verfahren zu widerrufen. (60) b) Änderungskündigung Eine Änderungskündigung (s genauer Chefarzt, Rn 121 ff) ist nach der Legaldefinition des 2 Satz 1 KSchG eine (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung, bei der im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Chefarztdienstvertrages zu geänderten Arbeitsbedingungen angeboten wird. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Chefarztvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die Änderungskündigung ist subsidiär; die Möglichkeiten der Anpassung des Liquidationsrechts über Entwicklungs- und Widerrufsklauseln (s oben Rn 39 f) gehen der Änderungskündigung vor. (61) Eine Änderungskündigung nach 2 KSchG zur Anpassung des Liquidationsrechts ist nur im Ausnahmefall zulässig. Mit dem Gesichtspunkt einer Verwaltungsvereinfachung, insbesondere einer einfacheren und kostengünstigeren Abrechnung der wahlärztlichen Leistungen lässt sich eine Änderungskündigung nicht (56) BAG, NJW 1980, 1915, (57) St Rspr seit BAG, NJW 1978, 1699, 1700; BAG, NJW 1981, 646. (58) BAG, MedR 1998, 423, 424; MedR 1997, 324, 327. Zur Teilkündigung einer Zusatzvereinbarung über die Kostenerstattung des Chefarztes s BAG, MedR 1991, 342. (59) S BAG, NJW 1978, 1699, (60) BAG, MedR 1997, 513, 515 = ArztR 1997, 241, 247 m Anm Andreas. In dieser neueren Entscheidung hat das BAG die Frage nach einer finanziellen Entschädigung erst gar nicht aufgeworfen. Das BAG ging in NJW 1978, 1699, 1701 noch davon aus, der Widerruf des Liquidationsrechts für Selbstzahler in der dritten Pflegeklasse sei nur dann rechtmäßig, wenn der Krankenhausträger zugleich eine finanzielle Entschädigung anbiete. (61) ArbG Stuttgart, MedR 1991, 157, 160. Seite 14 von 38

15 Abgerufen am von anonymous sozial rechtfertigen. (62) Hauptanwendungsfall sind Änderungen im Krankenhausfinanzierungsrecht, die jedoch dann kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung des Liquidationsrechts begründen, wenn in der gesetzlichen Neuregelung ein Bestandsschutz hinsichtlich abgeschlossener Chefarztverträge vorgesehen ist. (63) 43 Gegen eine vom Krankenhausträger ausgesprochene Änderungskündigung muss der Chefarzt zur Wahrung seiner Rechte innerhalb einer Ausschlussfrist von 3 Wochen ab Zugang der Kündigungserklärung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Der Chefarzt sollte das Änderungsangebot unter der Vorbehaltserklärung annehmen, dass die Änderung des Liquidationsrechts nicht sozial ungerechtfertigt ist. Mit der Vorbehaltserklärung bringt der Chefarzt seine Bereitschaft zum Ausdruck, zu den vom Krankenhausträger geänderten Liquidationsbedingungen weiterarbeiten zu wollen, sofern das Arbeitsgericht die Wirksamkeit der Kündigung feststellt Nur hierdurch sichert er sich die Weiterbeschäftigung unter den geänderten Bedingungen. c) Wegfall der Geschäftsgrundlage Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nach 313 BGB kann auf Verlangen des Krankenhausträgers zur Anpassung des Liquidationsrechts führen, wenn sich Umstände, die Grundlage des Chefarztvertrages geworden sind, schwerwiegend verändert oder sich wesentliche Vorstellungen der Parteien als falsch herausgestellt haben und dem Träger das Festhalten am unveränderten Vertrag deshalb nicht zugemutet werden kann. (64) Entgegen der Ansicht des BAG steht der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht gleichberechtigt neben den bereits genannten Anpassungsmöglichkeiten, denn eine Berufung auf 313 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn jede andere Möglichkeit der Anpassung ausscheidet. Die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage steht beiden Vertragspartnern offen, weshalb im Fall von Liquidationseinbußen an einen Ausgleichsanspruch des Chefarztes in angemessener Höhe aus 313 BGB zu denken ist. Grundvoraussetzung ist hier, dass die Vorstellung einer bestimmten Höhe der Liquidationserlöse oder die Beibehaltung der bisherigen Klinikorganisation zur Geschäftsgrundlage wurde. (65) Dies verhindern in aller Regel die in den Chefarztverträgen gebräuchlichen Entwicklungsklauseln (s oben Rn 39 f). Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage dürfte deshalb nur dann gegeben sein, wenn das Liquidationsrecht bei unveränderten Dienstpflichten auf Grund Gesetzesänderung für einen bestimmten Arbeitsbereich gänzlich entfällt. (66) Selbst unter diesen Voraussetzungen schuldet der Träger keinen Ausgleich der Liquidationseinbußen in voller Höhe, denn das Liquidationsrecht garantiert keine bestimmten Einkünfte, sondern gewährt dem Chefarzt lediglich die Chance, zusätzliche Einkünfte zu erzielen (s Rn 1). Die Frage nach der Rechtmäßigkeit einer Vertragsanpassung nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hat flächendeckend letztmalig das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) aus dem (62) BAG, NJW 1979, 1948 (keine Durchbrechung der Vertragstreue durch verwaltungstechnische Schwierigkeiten infolge der gleichzeitigen Beschäftigung von Alt- und Neuverträglern). (63) BAG, NJW 1979, 1948, (64) 313 BGB kann durch den Chefarztvertrag modifiziert werden, s BAG, NZA 1993, 552, 555. (65) BAG, NJW 1989, (66) Sa BAG, ArztR 1993, 148, 150; BAGE 42, 336, 347. Seite 15 von 38

16 Abgerufen am von anonymous Jahr 1992 (67) aufgeworfen. (68) Das GSG hat sog Altverträglern (Chefärzte mit Liquidationsrecht aus der Zeit vor dem ) für die Übergangszeit von 1993 bis einschließlich 1995 in 6a Abs 1 GoÄ (idf des GSG) bei wahlärztlichen Leistungen einen Gebührenvorteil von 10 % gegenüber den sog Neuverträglern (Chefärzte mit Liquidationsrecht aus der Zeit nach dem ) eingeräumt. (69) Dieser Gebührenvorteil zu Lasten der Privatpatienten sollte nach dem Willen des Gesetzgebers beim Chefarzt nur ein durchlaufender Posten sein, der letztlich den gesetzlichen Krankenkassen zugute kommen sollte. Denn es wurde vorgesehen, dass der Chefarzt neben seiner vertraglich vereinbarten Abgabe eine zusätzliche Abgabe in Höhe von 10 % des ungekürzten GoÄ-Honorars an den Krankenhausträger abzuführen ( 11 Abs 3a BPflV af) und dass zugleich der Träger im Rahmen der Pflegesatzermittlung insoweit einen Kostenabzug vorzunehmen hat ( 13 Abs 3 Nr 6a Buchstabe b BPflV af). In Art 26 GSG wurde ergänzend angeordnet, dass Vereinbarungen in Chefarztverträgen in den Teilen unwirksam sind, in denen sie mit den Regelungen des GSG nicht vereinbar sind. Da das GSG aber keine gesetzliche Abführungspflicht normierte, mussten die Chefarztverträge durch die Krankenhausträger individuell angepasst werden. Nach der Rechtsprechung des BAG entsprach die völlige Anpassung des Chefarztvertrages an die neue Rechtslage billigem Ermessen, weil nur durch die zusätzliche Abschöpfung von 10 % der GoÄ-Gebühren der Intention des Gesetzgebers vollumfänglich entsprochen werden könne. (70) Grundlage dieser Argumentation ist die Verfassungsmäßigkeit der Kostenerstattungsregelung im GSG bei Altverträglern, die vom OVG Schleswig-Holstein wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz verneint wurde. (71) d) Schutz des Liquidationsrechts im Chefarztvertrag 47 Angesichts des vorstehend dargelegten, von der Rechtsprechung eröffneten weiten Anpassungsspielraums für den Krankenhausträger empfiehlt es sich für den Chefarzt, auf einen Schutz des Liquidationsrechts im Chefarztvertrag zu drängen. Dies kann zb über eine Einschränkung der Entwicklungsklausel (s oben Rn 39 f) erfolgen, indem die erfassten organisatorischen und strukturellen Änderungen eingeschränkt oder ein Mitsprachrecht des Chefarztes bei solchen Veränderungen aufgenommen wird. Hier sind Anhörungs-, Benehmens- und Einvernehmensrechte zu unterscheiden. Das schwächste Recht ist das Anhörungsrecht des Chefarztes. Die nächste Stufe der Mitsprache ist das (67) V , BGBl, S (68) Zuvor ging es um den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Bezug auf die Kostenerstattungsregelungen in Chefarztverträgen durch die in 13 BPflV 1986 erstmals angeordnete Ausgliederung bestimmter Kosten, insbes für wahlärztliche Leistungen aus den Selbstkosten der Krankenhäuser (BAG, NJW 1989, 1562: Anhebung des Kostenerstattungsanspruchs auf Verlangen des Trägers) und in Bezug auf die Kündigung aller Vergütungsverträge für Anästhesieleistungen auf Belegabteilungen durch die Kassenärztlichen Vereinigungen aufgrund des Inkrafttretens der BPflV 1974 (BAGE 42, 336: finanzieller Ausgleichsanspruch auf Verlangen der anästhesiologischen Chefärzte). (69) Der Chefarztvertrag musste spätestens am wirksam zustande gekommen sein; die vorherige tatsächliche Erbringung von Wahlleistungen genügt ebenso wenig wie Vorverhandlungen (aa Zuck, f&w 1993, 16). Zur Neugestaltung des Liquidationsrechtsu des Chefarztabgabenrechts durch das GSG s Robbers/Wagener, das Krankenhaus 1993, 22 u Jansen, MedR 1993, 51. (70) BAG, MedR 1997, 324, 327; ebenso BAG, MedR 1998, 423, 424 für die Beteiligungsvergütung. (71) OVG Schleswig-Holstein, MedR 2000, 40 (beamteter Chefarzt eines Universitätsklinikums). Seite 16 von 38

17 Abgerufen am von anonymous Benehmen, welches zwar keiner Willensübereinstimmung mit dem Chefarzt bedarf, aber ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung des Krankenhausträgers verlangt. Stärker als die Anhörung setzt das Benehmen eine Fühlungnahme voraus, die von dem Willen getragen wird, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen. (72) Erst ab der Stufe des Benehmens hat der Chefarzt maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung des Krankenhauses. Sieht der Chefarztvertrag ein Einvernehmen vor, ist der Krankenhausträger auf die Einwilligung (= vorherige Zustimmung) des Chefarztes angewiesen. Maßnahmen ohne dessen Einwilligung sind unwirksam. Manchmal wird auch dem Chefarzt ein Mitwirkungsrecht eingeräumt, welches nur ein schwach ausgeprägtes Beteiligungsrecht darstellt. (73) 48 Daneben kommen die Aufnahme einer finanziellen Ausgleichsklausel im Chefarztvertrag für den Fall des Absinkens der Liquidationserlöse um einen bestimmten Prozentsatz und die Einräumung einer garantierten Mindesthöhe der Liquidationseinnahmen in Betracht. e) Beamtete Chefärzte Eingriffe in das Liquidationsrecht beamteter Chefärzte sind nur durch oder auf Grund eines Gesetzes zulässig. Deren Rechtmäßigkeit haben die Verwaltungsgerichte anhand des Art 33 Abs 5 GG zu überprüfen (s Rn 11), der als lex specialis die Eigentumsgarantie des Art 14 GG verdrängt. Der Schutzbereich des Art 33 Abs 5 GG erfasst nur einen Kernbestand der den beamteten Chefärzten eingeräumten besonderen Rechtsstellung. Das Liquidationsrecht der beamteten Chefärzte genießt keinen absoluten Bestandsschutz. (74) Das BVerfG hat in seiner Chefarztentscheidung aus dem Jahr 1979 ausgeführt: (75) Gesetzliche Änderungen, die sich auf die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Liquidationsrechts beschränken und lediglich eine organisatorische und strukturelle Umgestaltung des Liquidationsrechts bewirken, müssen von den beamteten Ärzten hingenommen werden, soweit sie nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der liquidationsberechtigten Tätigkeit und der damit verbundenen Liquidationseinkünfte führen. Wegen dieser Begründung wurde zu Recht gesagt, das Liquidationsrecht habe sich wesentlich gewandelt von einer geduldeten Ausnahmeerscheinung zu einem organischen Bestandteil des Dienstrechts, das der Tätigkeit als Chefarzt einen grundrechtlich gesicherten Bestandsschutz vermittle. (76) Da das Liquidationsrecht Ausfluss einer Nebentätigkeitsgenehmigung des Dienstherren ist, gehört allerdings nicht zum statusrechtlichen Amt des Chefarztes. (77) (72) S BAG, MedR 2004, 390. (73) So LAG Hamm, ArztR 2005, 13, 16. (74) Sa BVerwG, ArztR 2002, 10, 11. (75) BVerfGE 52, 303, 347. (76) Jansen, MedR 1986, 49, 50. (77) VGH Baden-Württemberg, MedR 2010, 44, 47 m abl Anm Leuze. Seite 17 von 38

18 Abgerufen am von anonymous Das BVerwG hat 1991 dennoch entschieden, bei einer Schließung der Abteilung könne keine finanzielle Ausgleichspflicht des Dienstherrn gegenüber dem Chefarzt entstehen, da die vom Chefarzt aus seiner privatärztlichen Nebentätigkeit erzielten Einkünfte nicht Bestandteil der Besoldung sind (sa Rn 11). (78) Die Aufhebung der in einer (ausgelaufenen) Berufungsvereinbarung mit einem Hochschullehrer eines Universitätsklinikums zugesagten Übertragung einer Chefarztposition berührt nach Ansicht des VGH Baden-Württemberg das Statusamt des Universitätsprofessors nicht, denn die Tätigkeit als leitender Klinikarzt und die hiermit verbundene Befugnis der Privatliquidation ( ) ist mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ; das Statusamt sei erst dann berührt, wenn ihm auch eine andere (untergeordnete) Tätigkeit in der Krankenversorgung versagt werden würde. (79) Die bloße Festlegung und Änderung des Aufgabenbereichs des Chefarztes stehe im Ermessen des Dienstherren. Die Besonderheiten und Annehmlichkeiten eines übertragenen Aufgabenbereiches beeinflussen daher nicht die Wertigkeit des statusrechtlichen Amtes und stehen dem Amtsinhaber auch nicht als wohlerworbenes Recht zu ; dies gelte auch für das Privatliquidationsrecht beamteter Chefärzte. (80) Im Übrigen sei die Kündigung einer solchen Berufungszusage während ihrer Bindungsfrist zulässig, sofern ein wichtiger Grund vorliegt. (81) 8. Prozessuales Für Rechtsstreitigkeiten über das Liquidationsrecht sind die Arbeitsgerichte bei angestellten Chefärzten und die Verwaltungsgerichte bei beamteten Chefärzten zuständig. Gleiches gilt für Rechtsstreitigkeiten der Chefärzte untereinander. Die Arbeitsgerichte sind bei angestellten Chefärzten nach 2 Abs 1 Nr 9 ArbGG selbst dann zuständig, wenn ihnen das Liquidationsrecht als Nebentätigkeit eingeräumt wurde. Denn das Liquidationsrecht steht in so greifbar naher Beziehung zum Arbeitsverhältnis des Chefarztes, dass es überwiegend durch dieses Arbeitsverhältnis bestimmt wird. (82) Bei beamteten Chefärzten sind die Verwaltungsgerichte und nicht die ordentlichen Gerichte zuständig, da es sich auch beim Streit um das Liquidationsrecht zwischen Chefärzten um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt Inhaltlich geht es meist darum, ob der beklagte Chefarzt durch die Erbringung fachfremder (diagnostischer) Leistungen unzulässig in das Liquidationsrecht des klagenden Chefarztes eingreift. Wegen 1 Abs 2 GoÄ und den landesrechtlichen Regelungen im Berufsrecht dürfen nämlich fachfremde Leistungen weder erbracht noch abgerechnet werden. (83) (78) BVerwG, NJW 1991, (79) VGH Baden-Württemberg, MedR 2010, 44, 45 m abl Anm Leuze. (80) VGH Baden-Württemberg, MedR 2010, 44, 46 m abl Anm Leuze; sa VG Aachen, Urt v (1 K 1166/07) im Rahmen der Versagung des Liquidationsrechts bei der Verlängerung der Dienstzeit eines sog Altprofessors. (81) VGH Baden-Württemberg, MedR 2010, 44 m abl Anm Leuze. Im Fall ging es um den Leiter der Abteilung für Unfallchirurgie des Universitätsklinikums Freiburg, der wegen Körperverletzung in mehreren Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen verurteilt worden war (vgl BGH, NStZ 2004, 442). (82) BGH, NJW 1998, Seite 18 von 38

19 Abgerufen am von anonymous Die Honorarforderungen aus dem Liquidationsrecht sind grundsätzlich vor den Zivilgerichten am Wohnsitz des Beklagten einzuklagen. Für Vergütungsstreitigkeiten mit Wahlleistungspatienten befindet sich allerdings der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach 29 Abs 1 ZPO nach wohl hm auch für den Vergütungsprozess am Ort der Klinik, da dort der gemeinsame Schwerpunkt für alle Leistungen aus dem Krankenhausaufnahme- und Wahlleistungsvertrag liegt (einheitlicher Leistungsort). (84) Gleiches gilt wegen Art 5 Abs 1 Nr 1b EuGVVO (85) für Ausländer, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union haben, denn die Wahlleistungsvereinbarung ist ebenso wie der Krankenhausaufnahmevertrag ein Dienstleistungsvertrag is der EuGVVO (86) II. Beschränkungen im Außenverhältnis Der wirtschaftliche Wert des Liquidationsrechts wird durch das Außenverhältnis bestimmt, aus dem die Honorarforderung des Chefarztes erwächst. Der Krankenhausträger kann und will dem Chefarzt nicht mehr geben, als ihm im Außenverhältnis gebührt. Restriktionen im Außenverhältnis schlagen auf das Liquidationsrecht durch. Daneben spielen in der Praxis Beschränkungen aus dem Innenverhältnis kaum eine Rolle, da diese nur arbeits- und dienstrechtliche Sanktionen auslösen können. Die Missachtung interner Beschränkungen (87) führt als solche nicht zu einem Verlust des chefärztlichen Liquidationsanspruchs. 1. Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung 59 Die bedeutendste Beschränkung ist mit dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung verbunden, der, wenn auch unterschiedlich stark ausgeprägt, alle Bereiche des Liquidationsrechts beherrscht. Die Liquidationserlöse lassen sich deshalb durch Arbeitsteilung, sei es in Form der Delegation durch den Chefarzt oder der Vertretung des Chefarztes, nicht beliebig vermehren. (83) S zb LG Mannheim, VersR 2007, 1517 (MRT durch Chirurgen); OLG Celle, MedR 2008, 378 (MRT durch Orthopäden); AG Saarlouis, VersR 2009, 1212 (MRT durch Orthopäden); BSG, MedR 2005, 302 (Doppler-sonographie der Arteria subclavia durch Neurologen). (84) BayObLG, NJW-RR 2006, 15 = ArztR 2006, 249 (Kurzwiedergabe); OLG Celle, MDR 2007, 604 = ArztR 2007, 253 (Kurzwiedergabe); LG Bremen, VersR 2005, 1260 = ArztR 2006, 81 (Kurzwiedergabe); LG München I, NJW-RR 2003, 488; OLG Celle, NJW 1990, 777 = ArztR 1990, 328 (Kurzwiedergabe); aa LG Hagen, MedR 2009, 675 mzustanm Lensing; OLG Zweibrücken, NJW- RR 2007, 1145; LG Mainz, NJW 2003, 1612; LG Osnabrück, NJW-RR 2003, 789. (85) Verordnung EG Nr 44/2001 v über die gerichtliche Zuständigkeit u die Anerkennung u die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- u Handelssachen (sog Brüssel I Verordnung), Amtsblatt EG Nr L 12 v , S 1. (86) OLG Oldenburg, NJW-RR 2008, 1597, (87) Beispielsweise führt ein Verstoß gegen die Regelung in 13 Abs 4 S 3 BayHSchLNV ( Eine Vertretung durch einen anderen Arzt ist nur zulässig bei Verhinderung aus zwingendem Grund. ) nicht zur Unwirksamkeit der vom Patienten gewünschten Vertretungsvereinbarung (s Wahlleistungen, Abschnitt III. 4. c aa) im Außenverhältnis. Seite 19 von 38

20 Abgerufen am von anonymous Bei der Behandlung von ambulanten Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung auf Grund persönlicher Ermächtigung des Chefarztes nach 116 SGB V unterliegt der Chefarzt denselben gesetzlichen und vertraglichen Beschränkungen wie ein Vertragsarzt. (88) Hier ist der Chefarzt im Rahmen seines Ermächtigungskataloges zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet und darf zb seine ärztlichen Leistungen nicht durch einen ihm zugeordneten Oberarzt der Abteilung erbringen lassen (s zum Ganzen Persönliche Leistungserbringung, insbesondere Rn 18). Bei stationären Privatpatienten und eingeschränkt bei ambulanten Privatpatienten ergibt sich eine vertragliche Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung im Zweifel aus der Auslegungsregel des 613 Satz 1 BGB, wonach der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste in Person zu leisten hat. Deshalb darf zb der Chefarzt nach dem Inhalt der Wahlleistungsvereinbarung, wie er sich bei normativer Auslegung anhand des Pflegesatzrechts und der GoÄ darstellt, seine Leistungen nicht nach Belieben durch nachgeordnete Ärzte erbringen lassen. Durch die 4. ÄndVO zur GoÄ aus dem Jahr 1995 wurde ausschließlich für die wahlärztliche Behandlung im Krankenhaus die Pflicht des Chefarztes zur persönlichen Leistungserbringung gebührenrechtlich umfassend neu geregelt Mit Wirkung vom wurde die besondere Bedeutung der Behandlung durch den Chefarzt persönlich im Interesse der Wahlleistungspatienten im Gebührenrecht verankert und an sich nach Vertragsrecht zulässige Delegations- und Vertretungsfälle (s Wahlleistungen, Abschnitt III. 4.) mit gebührenrechtlichen Sanktionen belegt. Die Vorgaben des Gebührenrechts und des Vertragsrechts sind rechtlich gesondert zu betrachten. Denn zum einen kann die GoÄ den Umfang der persönlichen Leistungspflicht des Wahlarztes nach der Wahlleistungsvereinbarung nicht konkretisieren und zum anderen kann der vertragsrechtliche Vertreter nicht mit dem ständigen ärztlichen Vertreter isd GoÄ gleich gesetzt werden (su Abschnitt II. 2. c bb). 2. GoÄ und wahlärztliche Leistungen a) Anwendungsbereich Grundvoraussetzung für die Geltendmachung einer Honorarforderung aus wahlärztlicher Behandlung ist, dass mit dem Patienten eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen wurde (s Wahlleistungen, Abschnitt II. 2. bis 5.), aus der der Chefarzt seinen Liquidationsanspruch geltend machen kann. Ist die Wahlleistungsvereinbarung unwirksam (zu den Unwirksamkeitsgründen und deren Folgen vgl Wahlleistungen, Abschnitt VII.), sind die Restriktionen der GoÄ ohne Belang. Der Begriff der wahlärztlichen Leistungen in der GoÄ ist umfassender als der im KHEntgG. Von ihm wird auch die vor- und nachstationäre Krankenhausbehandlung erfasst. Demgegenüber ist der Begriff der wahlärztlichen Leistungen in 17 KHEntgG restriktiver, denn wegen des Verweises in 2 Abs 1 KHEntgG auf 1 Abs 1 KHEntgG versteht man dort unter Wahlleistungen nur die Leistungen im Bereich der vollund teilstationären Versorgung (s Wahlleistungen, Abschnitt I. 3.). Die Entgelte für die wahlärztlichen Leistungen gebühren entweder dem liquidationsberechtigten Chefarzt oder dem Krankenhausträger (der seinerseits den Chefarzt beteiligt; s oben Rn 19 ff.). Für beide besteht eine strikte Bindung an die GoÄ. Der Arzt, der auf Grund eigener vertraglicher Ansprüche seine Wahlleistungen abrechnen kann, ist unmittelbar an die GoÄ gebunden. Ist der Krankenhausträger Vertragspartner des Patienten, dann gilt die GoÄ nicht unmittelbar, weil hier der Träger den Chefarzt lediglich zur Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung aus der Wahlleistungsvereinbarung einsetzt. (89) Der Krankenhausträger muss aber wegen 17 Abs 3 Satz 7 KHEntgG die wahlärztlichen Leistungen zwingend nach der GoÄ abrechnen. (88) Entsprechendes gilt für die Ermächtigung durch sonstige Kostenträger, wie zb durch die Berufsgenossenschaft im D-Arzt-Verfahren. Seite 20 von 38