Fall 1 Punkte. A. Vorfragen 5.0

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1 1 Musterlösung Fall 1 Punkte A. Vorfragen 5.0 I. Kann das Kind überhaupt Träger von Ansprüchen sein, die auf ein Fehlverhalten 3.0 während des Geburtsvorgangs zurückzuführen sind? Voraussetzung dafür, Träger von Rechte und Pflichten zu sein: Rechtsfähigkeit (Art. 11 ZGB). - Art. 11 Abs. 1 ZGB: Rechtsfähigkeit: rechtsfähig ist jedermann. - Art. 31 Abs. 1 ZGB: Persönlichkeit (welche stets Rechtsfähigkeit beinhaltet) beginnt mit dem Leben nach der vollendeten Geburt. H.L.: vollendete Geburt = vollständiger Austritt aus dem Körper der Mutter mit Lebenszeichen (Herzschlag, Atmung, o.ä.). Mindermeinung: zusätzlich Lebensfähigkeit nötig, d.h. gewisser Reifegrad, der es möglich macht, das Kind medizinisch am Leben zu erhalten. Subsumtion: Der fragliche Vorfall (das Nichterkennen des Nabelschnurvorfalls und die Verzögerung bis zum Notkaiserschnitt) findet vor dem Austritt aus dem Mutterleib statt, d.h. die Persönlichkeit hat noch nicht begonnen. - Art. 31 Abs. 2 ZGB: Vor der Geburt ist ein Kind unter dem Vorbehalt rechtsfähig, dass es lebendig geboren wird (nach h.l. Suspensivbedingung). Lebendgeburt: vollständiger Austritt aus dem Mutterleib unter Lebenszeichen und (jedenfalls nach der Mindermeinung) mit einer gewissen Reife (das spielt i.c. keine Rolle, da das Ganze "wenige Tage vor dem errechneten Geburtstermin" stattfindet, Lebensfähigkeit also ebenfalls zu bejahen wäre). Subsumtion: Das Kind überlebt, auch wenn es Hirnschädigungen erleidet, d.h. es liegt eine Lebendgeburt vor. Die Persönlichkeit wird in ihrer Wirkung bis auf den Zeitpunkt der Zeugung zurückbezogen. Falls die Ansprüche tatsächlich entstanden sind, kann das Kind also Träger dieser Ansprüche sein. II. Kann Maja solche Ansprüche, falls sie tatsächlich bestehen, stellvertretend für ihr Kind geltend machen? Rechtsstellung des Kindes: Es ist minderjährig (Art. 14 ZGB) und urteilsunfähig (Art. 16 ZGB) und daher nicht in der Lage, durch seine Handlungen Rechtswirkungen zu erzeugen (vollständige Handlungsunfähigkeit, Art. 17 f. ZGB). Für urteilsunfähige Personen handelt der gesetzliche Vertreter. Bei minderjährigen Personen ist dies i.d.r. der Inhaber der elterlichen Sorge (Art. 296 Abs. 1 i.v.m. 298 Abs. 1 ZGB i.v.m. Art. 304 ZGB), i.c. also Maja. Schranken der Vertretung: - Bürgschaften / Stiftungen / Schenkungen (Art. 304 Abs. 3 ZGB), i.c. nein. - Absolut höchstpersönliche Rechte (Art. 19c Abs. 2 ZGB): i.c. nein. Die betreffenden Ansprüche würden zwar aus der Zufügung von Hirnschädigungen und damit aus einer Persönlichkeitsverletzung resultieren. Es handelt sich aber bloss um vermögensrechtliche Folgeansprüche, die einer Vertretung zugänglich sind. - Kindeswohl (Art. 301 Abs. 1 ZGB): wird durch Vertretung nicht tangiert, sondern eher gefördert. Fazit: Maja kann ihr Kind rechtsgültig vertreten. 2.0

2 2 B. Ansprüche des Kindes gegen Tom und Rita I. Anwendbares Haftungsrecht 1.5 Grundsatz: Recht des Leistungserbringers, Art. 61 OR. Ist Toms und Ritas Tätigkeit als amtlicher oder als gewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren? Subsumtion: Tom ist laut SV frei praktizierend, d.h. es handelt sich um ein privatrechtliches Behandlungsverhältnis und um eine gewerbliche Tätigkeit, auf welche nach Art. 61 Abs. 2 OR das Bundesprivatrecht zur Anwendung gelangt Subsumtion: Rita wird im Rahmen ihrer Anstellung in Toms Privatpraxis tätig. Ihre Leistungen sind daher ebenfalls gewerblicher Natur und unterstehen gemäss Art. 61 Abs. 2 OR auch den bundesprivatrechtlichen Haftungsvorschriften II. Haftungsvoraussetzungen (nicht separat bepunktet) Da gemäss SV nur ausservertragliche Ansprüche zu prüfen sind, könnte sowohl gegen Tom als auch gegen Rita ein Anspruch gestützt auf Art. 41 i.v.m. 47 OR bestehen. Da Rita ausserdem Angestellte von Tom ist, ist weiter zu prüfen, ob ihr (Fehl-)Verhalten Tom über die Vorschriften der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) zuzurechnen ist. Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 bzw. 47 OR: Schaden / immaterielle Unbill, Widerrechtlichkeit, natürlicher und adäquater (resp. hypothetischer) Kausalzusammenhang, Verschulden. Haftungsvoraussetzungen nach Art. 55 OR: Schaden / immaterielle Unbill, Widerrechtlichkeit, Geschäftsherrenstellung (Subordinationsverhältnis), natürlicher und adäquater (resp. hypothetischer) Kausalzusammenhang, Schadensverursachung in Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtung, Fehlgehen des Sorgfalts- und Befreiungsbeweises. III. Anspruch des Kindes gegen Tom und Rita auf Schadenersatz und Genugtuung 15.0 gestützt auf Art. 41 i.v.m. 47 OR 1 Schaden / immaterielle Unbill: 2.5 a) Als Schaden gilt jede unfreiwillige Vermögenseinbusse (Verminderung der Aktiven / Vermehrung der Passiven / entgangener Gewinn). Zu beziffern ist er nach der Differenztheorie mit der Differenz zwischen dem aktuellen Vermögensstand des Geschädigten und dem hypotehtischen Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Subsumtion: Pflegekosten, Betreuungskosten, Erwerbsausfall b) Als immaterielle Unbill gelten Beeinträchtigungen nichtfinanzieller, sondern seelischer Natur (tort moral), die von einer gewissen Intensität sind. Subsumtion: Verlust an Lebensfreude für das Kind durch die Hirnschädigung 2 Widerrechtlichkeit 6.0 a) Nach der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie liegt die Widerrechtlichkeit entweder in der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts (Erfolgsunrecht) oder im Verstoss gegen eine besondere Schutznorm, deren Zweck in der Verhinderung von Schäden der Art des eingetretenen besteht (Verhaltensunrecht) begründet. b) Worin könnte i.c. eine widerrechtliche Verhaltensweise erblickt werden? Verursachung von Pflegekosten etc. betrifft das Vermögen, d.h. kein absolut geschütztes Rechtsgut i.s. des Erfolgsunrechts Zufügen von Hirnschädigungen = Beeinträchtigung der körperlichen Integrität und damit eines absolut geschützten Rechtsguts.

3 Aktives Eingreifen in psychische oder physische Integrität ist nach herrschender Lehre widerrechtlich (Art. 28 ZGB), selbst wenn der Eingriff medizinisch indiziert ist. Rechtfertigungsgründe: Einwilligung, besondere öffentliche oder private Interessen, Gesetz. I.c. jedoch nicht Hirnschädigung infolge eines aktiven Eingreifens, sondern einer Unterlassung (Nichterkennen der auffälligen Herztöne resp. des Nabelschnurvorfalls und dadurch verspäteter Notkaiserschnitt): Unterlassungen sind nur dann widerrechtlich, wenn eine besondere Pflicht zum Tätigwerden (d.h. eine entsprechende Schutznorm) bestanden hätte. Durch die Übernahme der Schwangerschafts- und geburtshilflichen Betreuung haben sich Tom und Rita gegenüber Maja dazu verpflichtet, Mutter (und ungeborenes Kind) nach allen Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Dies beinhaltet auch die Pflicht, alles zu tun, um dem Patienten zu helfen, und alles zu unterlassen, was ihm schaden könnte (Art. 28 ZGB). Hinweis: Heranziehen liesse sich nach Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Rz 602 und 756 auch der Gefahrensatz: Wer die geburtshilfliche Betreuung anbietet, hat sicherzustellen, dass die Patientinnen und ihre Kinder dabei nicht zu Schaden kommen. Ob ein Vorgehen nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorliegt, beurteilt sich danach, ob Tom und Rita jene Sorgfalt walten liessen, die von einem durchschnittlich vernünftigen Arzt bzw. Gynäkologen in derselben Situation erwartet werden könnte. c) Subsumtion: Rita hat die Betreuung von Maja übernommen, obschon sie aufgrund einer anstrengenden Nachtschicht übermüdet war. Darin kann bereits ein sog. Übernahmeverschulden gesehen werden. Ausserdem erkennt sie trotz auffälliger Herztöne zu spät, dass mit dem Kind etwas nicht stimmt. Das Zufügen der Hirnschädigung entstand durch eine Unterlassung. Es ist anzunehmen, dass eine erfahrene Hebamme wie sie dies normalerweise früher bemerkt hätte, weshalb die Überwachung der Geburt als mangelhaft gelten muss. (Zur Unerheblichkeit der subjektiven Entschuldbarkeit des Nichterkennens des Nabelschnurvorfalls wegen ihrer Übermüdung vgl. die Bemerkungen beim Verschulden). Nachdem sie den Nabelschnurvorfall aber erkannt hat, handelt Rita korrekt und verständigt Tom. (Kann hier oder beim Verschulden aufgeführt werden) d) Subsumtion: Das Zufügen der Hirnschädigung entstand durch eine Unterlassung (nicht rechtzeitige Vornahme des Notkaiserschnitts): für Tom hätte eine Pflicht zur Handlung bestanden (siehe oben), jedoch hat er nichts vom Handlungsbedarf gewusst, weil er die Aufsicht der Hebamme Rita überlassen hat, was laut SV durchaus "üblich" ist. Er hat sich für den Notfall bereitgehalten. Als Tom vom Nabelschnurvorfall erfährt, handelt er umgehend und mit Majas Einverständnis. Evtl. hätte er zwischendurch ausserdem überprüfen müssen, ob alles gut läuft. Dazu, insb. zur Zeitspanne zwischen dem Verlassen des Zimmers und den auffälligen Herztönen enthält der SV aber keine weiteren Angaben. Tom hat damit wohl insgesamt korrekt gehandelt. Ob er von Ritas Übermüdung weiss, ist laut SV nicht ganz klar; evtl. hätte er sich danach erkundigen müssen. Die Übermüdung ist laut SV auf einen chronischen Personalmangel der Klinik zurückzuführen. Es wird daher zu prüfen sein, ob Ritas Fehlverhalten Tom zugerechnet werden kann (vgl. später) e) Zwischenfazit: Eine unmittelbare Haftung von Tom gestützt auf Art. 41 i.v.m. 47 OR fällt mangels Widerrechtlichkeit ausser Betracht. Widerrechtlich verhalten hat sich jedoch Rita. 3

4 4 3 Kausalzusammenhang 3.5 a) Um eine Haftung zu begründen, bedarf es grundsätzlich eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs. Natürlicher Kausalzusammenhang: conditio-sine-qua-non- Formel. Adäquater Kausalzusammenhang: das widerrechtliche Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet sein, einen Schaden wie den eingetretenen herbeizuführen. Handelt es sich bei der haftungsbegründenden Verhaltensweise wie vorliegend um eine Unterlassung, so kommt die conditio-cum-qua-non-formel zum Tragen. Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist damit erfüllt, wenn die gebotene, aber unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg (d.h. Schaden sowie immaterielle Unbill) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in seiner konkreten Gestalt entfiele. Es dürfen keine Unterbrechungsgründe vorliegen. b) Subsumtion: Wenn Rita bei der Arbeit aufmerksamer gewesen wäre, wäre der Notkaiserschnitt früher vorgenommen worden und der Schaden wäre laut SV weniger schlimm ausgefallen oder sogar ausgeblieben. Nach gewöhnlichem Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung ist das Unterlassen der gehörigen Aufsicht dazu geeignet, dass Komplikationen bei der Geburt übersehen werden und dass solche Schäden entstehen. c) Subsumtion: Wenn Tom den Gebärsaal nicht verlassen hätte, hätte er die auffälligen Herztöne evtl. früher erkannt, den Notkaiserschnitt früher durchgeführt und dadurch die Schädigung verhindern können. Wenn Tom von der Übermüdung von Rita gewusst hat, war das Verlassen des Gebärsaals (und das Überlassen von Maja in der Obhut von Rita) nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung dazu geeignet, zu Schädigungen beim Kind zu führen. (andere Argumentation vertretbar) 4 Verschulden 2.0 a) Das Erfordernis des Verschuldens beinhaltet eine subjektive (Urteilsfähigkeit i.s.v. Art. 16 ZGB) und eine objektive Komponente (Vorsatz oder Fahrlässigkeit). Fahrlässigkeit ist dabei definiert als die pflichtwidrige Nichtanwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt. Die gebotene Sorgfalt beurteilt sich wiederum nach dem erwartbaren ärztlichen Durchschnittsverhalten. Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln und wird vermutet. b) Subsumtion: Mangels anderweitiger SV-Angaben ist Tom urteilsfähig. Wie bereits festgestellt, kann ihm persönlich keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden (materiell kann diese Prüfung entweder hier oder unter der Widerrechtlichkeit stattfinden, wird jedoch nur einmal bepunktet). c) Subsumtion: Rita ist aufgrund ihrer Nachtschicht bei der Überwachung von Maja übermüdet. Ob die Übermüdung so gross ist, dass es ihr insgesamt an der Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln fehlt, ist wohl eher zu bezweifeln. (andere Argumentation evtl. vertretbar) Vorzuwerfen ist ihr einerseits, dass sie Tom nicht auf ihre Übermüdung aufmerksam gemacht und die Betreuung von Maja trotzdem übernommen hat (sog. Übernahmeverschulden, hier oder unter der Widerrechtlichkeit bepunktet). Als erfahrene Hebamme hätte Rita ausserdem in der Lage sein müssen, die auffälligen Herztöne zu erkennen und entsprechend zu handeln. Das Nichterkennen des Nabelschnurvorfalls kann ihr daher persönlich zum Vorwurf gemacht werden. Daran ändert auch ihre Müdigkeit nichts, denn die nach den Umständen gebotene Sorgfalt beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, weshalb subjektive Entschuldbarkeit unerheblich erscheint (vgl. BGE 88 II 448, 453; BSK-OR-I_Heierli/Schnyder, Art. 41 N 48a).

5 5 5 Fazit 1.0 Tom trifft durch sein unmittelbares Verhalten kein Verschulden, weshalb gegen ihn nach Art. 41 i.v.m. 47 OR keine Ansprüche offenstehen. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob ihm das Verhalten von Rita nach den Regeln über die Geschäftsherrenhaftung zuzurechnen ist. Rita selbst trifft ein Verschulden; bei ihr sind daher sämtliche Haftungsvoraussetzungen erfüllt und sie haftet gemäss Art. 41 i.v.m. 47 OR für Schadenersatz und Genugtuung. IV. Ansprüche des Kindes gegen Tom gestützt auf Art. 55 OR 6.5 Gemäss Art. 55 Abs. 1 OR haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihre dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweisen kann, dass er die erforderliche Sorgfalt walten liess oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. 1 Schaden / immaterielle Unbill, Widerrechtlichkeit, Kausalzusammenhang bereits bejaht und bepunktet (siehe oben) 2 Geschäftsherrenstellung (Subordinationsverhältnis) 1.0 a) Geschäftsherr ist, wer eine Geschäftsbesorgung durch eine andere Person ausführen lässt, die zu ihm in einem Subordinationsverhältnis steht, und der er Weisungen erteilt. b) Subsumtion: Rita ist eine Angestellte von Tom. Tom erteilt Rita Weisungen und überträgt ihr einen Teil seiner geburtshilflichen Arbeit (selbständige Betreuung einer vermeintlich komplikationslosen Geburt, zumindest bis die Wehen stärker werden), wobei er stets erreichbar bleibt und bei Problemen kontaktiert werden muss. Insgesamt ist daher vom Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses auszugehen. 3 Schadensverursachung in Ausübung dienstlicher oder geschäftlicher Verrichtungen 1.0 a) Ritas Fehlverhalten kann Tom haftungsrechtlich nur zugerechnet werden, wenn sie die Schädigung in Ausübung ihrer Subordinationsstellung, d.h. im Rahmen der ihr vom Geschäftsherrn übertragenen Tätigkeit verursacht hat. M.a.W. darf die Schädigung nicht nur bei Gelegenheit dieser Tätigkeit erfolgen, sondern muss mit ihr in einem funktionellen Zusammenhang stehen. b) Subsumtion: Tom weist Rita an, "alles Nötige vorzukehren und bei Bedarf nach ihm rufen zu lassen". Das Fehlverhalten von Rita erfolgte im Rahmen ihrer selbständigen Betreuung der vermeintlich komplikationslosen Geburt, der funktionelle Zusammenhang ist damit zu bejahen. 4 Fehlgehen des Sorgfalts- und Befreiungsbeweises 4.0 a) Aufgrund des bestehenden Subordinationsverhältnisses und der Tatsache, dass Ritas Fehler sich ereignete, während sie Verrichtungen nachging, die ihr von Tom übertragen worden sind, ist dieses Fehlverhalten Tom prinzipiell zuzurechnen. b) Tom kann sich einer Haftung aber entziehen, wenn er nachweist, dass er alle nötige Sorgfalt angewendet hat (Art. 55 Abs. 1 OR): - Anwendung der erforderlichen Sorgfalt umfasst die cura in eligendo (Sorgfalt bei der Auswahl der Hilfsperson), cura in instruendo (Sorgfalt in der Instruktion / Unterweisung) sowie die cura in custodiendo (Sorgfalt in der Überwachung) Subsumtion: cura in eligendo: Laut SV handelt es sich bei Rita um eine erfahrene Hebamme, mit welcher Tom bereits länger zusammenarbeitet. Ob er von ihrer Übermüdung weiss, ist aus dem SV nicht klar ersichtlich; je nachdem lässt sich argumentieren, er habe mit ihrer Auswahl seine cura in eligendo verletzt.

6 6 Subsumtion: cura in instruendo: Es handelt sich bei Rita um eine erfahrene Hebamme, die (normalerweise) weiss, was zu tun ist. Toms Anweisung "alles Nötige vorzukehren und bei Bedarf nach ihm rufen zu lassen" ist daher im Prinzip nicht zu vage (andere Argumentation vertretbar). Subsumtion: cura in custodiendo: Laut SV ist Toms Vorgehen, eine Gebärende ohne Komplikationen und im Anfangsstadium der Geburt in der Obhut der Hebamme zu lassen, durchaus üblich. Evtl. liesse sich argumentieren, dass er zwischendurch hätte nachsehen müssen, wie die Geburt verläuft; wie bereits angedeutet, mangelt es hier allerdings an den entsprechenden Zeitangaben, sodass eine Sorgfaltspflichtverletzung in diesem Verhalten Toms eher zu verneinen ist. Nach h.l. ist der Geschäftsherr aber verpflichtet, seine Betriebsorganisation so zu gestalten, dass das Risiko für Schädigungen Dritter möglichst gering ist. Laut SV herrscht in der Praxis jedoch chronischer Personalmangel, was eine erhöhte Gefahr für die Patientinnen in sich birgt. Es lässt sich daher sagen, Tom habe seine Sorgfaltspflichten als Geschäftsherr nicht erfüllt, sondern ein Betriebsrisiko gesetzt bzw. geduldet, welches sich in der Folge prompt realisiert hat. c) Tom kann sich einer Haftung ausserdem entziehen, wenn er nachweist, dass der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt eingetreten wäre (Art. 55 Abs. 1 OR): In Betracht kommen folgende Szenarien: Erstens, dass sich die Hilfsperson trotz Sorgfaltspflichtverletzung des Geschäftsherrn richtig verhalten hat und dennoch ein Schaden eingetreten ist. Zweitens, dass die Hilfsperson den Schaden auch dann verursacht hätte, wenn der Geschäftsherr sorgfältig vorgegangen wäre (sog. rechtmässiges Alternativverhalten) Subsumtion: Rita hat sich nicht richtig verhalten (siehe die Bemerkungen zum Verschulden und zur Widerrechtlichkeit). Dies war höchstwahrscheinlich allein auf ihre aus dem Personalmangel resultierende Übermüdung zurückzuführen, da Rita ansonsten sehr erfahren ist und auffällige Herztöne i.d.r. wohl bemerken würde. 5 Fazit: 0.5 Der Sorgfalts- und Befreiungsbeweis misslingt. Tom kann sich einer Haftung nicht entziehen und muss sich Ritas Fehlverhalten anrechnen lassen wie sein eigenes (Art. 55 Abs. 1 OR). V. Konkurrenzen/Solidarität 1.0 Maja kann im Namen des Kindes gestützt auf Art. 41 i.v.m. 47 OR gegen Rita oder gestützt auf Art. 55 OR gegen Tom vorgehen. Art. 51 Abs. 1 OR: Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen (= mehrtypische Solidarität); Konkurrenz zwischen Verschuldens- und einfacher Kausalhaftung. => Solidarische Haftung nach Art. 50 Abs. 1 OR. Regress nach Art. 55 Abs. 2 OR i.v.m. Art. 51 Abs. 2 OR, da Rita ein Verschulden trifft. VI. Schadenersatzbemessung 0.5 Art. 43 Abs. 1 OR: Grösse des Verschuldens, Umstände VII. Verjährung 0.5 Art. 60 OR Total Punkte 30.0 Zusatzpunkte für sehr guten Aufbau, Sprache/Stil, konzise und schlüssige Argumentation 2.0

7 7 Fall 2 Fall 2.a (Total 21 Punkte) Ausgangslage: Stefans Herz hat nach beschlossenem Therapieabbruch zu schlagen aufgehört. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Organspende zulässig ist (Sehr gute Ausführungen zur Zulässigkeit des Abbruchs der lebenserhaltenden Massnahmen konnten obwohl nicht verlangt mit bis zu 1.5 ZP bewertet werden). Die Voraussetzungen der Organspende sind im Transplantationsgesetz (TpG) geregelt. Dieses Gesetz ist anwendbar auf den Umgang mit Organen, die zur Transplantation auf den Menschen bestimmt sind (Art. 2 Abs. 1 TpG). Ein Ausnahmefall gemäss Art. 2 Abs. 2 TpG liegt nicht vor, das Gesetz ist also anwendbar (1.5). Das TpG kennt zwei verschiedene Formen der Organentnahme zum Zwecke der Transplantation: Die Organentnahme bei bereits verstorbenen Personen (Art. 8 ff. TpG) und bei lebenden Personen (Art. 12 ff. TpG). Vorliegend stellt sich die Frage, zu welcher Kategorie Stefan zählt (1.0). Gemäss Art. 9 Abs. 1 TpG gilt ein Mensch rechtlich als tot, sobald sämtliche Funktionen seines Hirns samt des Hirnstamms irreversibel ausgefallen sind. Der Hirntod muss gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a TpG i.v.m. der Transplantationsverordnung (welche ihrerseits auf die medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaft zur Feststellung des Todes mit Bezug auf Organtransplantationen von 2011 verweist) klinisch festgestellt worden sein (0.5). Der Sachverhalt lässt nicht eindeutig erkennen, ob es infolge der durch den Herz- Kreislauf-Stillstand hervorgerufenen Durchblutungsstörung auch schon zum Hirntod gekommen und ob dieser klinisch festgestellt worden ist. Es müssen daher beide Varianten in Betracht gezogen werden (0.5). 1. Variante: Hirntod noch nicht eingetreten resp. noch nicht klinisch festgestellt Stefan gilt nach wie vor als lebende Person. Die Zulässigkeit einer Entnahme bei lebenden Personen richtet sich nach Art. 12 ff. TpG (0.5). Gemäss Art. 12 lit. a TpG dürfen einer lebenden Person Organe nur entnommen werden, wenn sie urteilsfähig und volljährig ist. Stefan ist laut Sachverhalt 42 und damit volljährig i.s.v. Art. 14 ZGB. Er liegt jedoch im Koma, weshalb es ihm gemäss Art. 16 ZGB an Urteilsfähigkeit (= Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln) mangelt (1.0). Urteilsunfähigen Personen dürfen grundsätzlich keine Organe, Gewebe oder Zellen entnommen werden (Art. 13 Abs. 1 TpG). Unter strengen Voraussetzungen dürfen ihnen regenerierbare Gewebe oder Zellen entnommen werden (Art. 13 Abs. 2 TpG). Laut Sachverhalt denkt Dr. Klein an die Entnahme der Bauchspeicheldrüse, d.h. eines nicht regenerierfähigen Organs, welche bei urteilsunfähigen Personen generell unzulässig ist (1.0). Fazit: Eine Lebendspende ist vorliegend nicht möglich (0.5).

8 8 2. Variante: Hirntod eingetreten und klinisch festgestellt Stefan gilt nun rechtlich als verstorben. Die Zulässigkeit einer Entnahme richtet sich daher nach Art. 8 ff. TpG (0.5). Zustimmungserfordernis: Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 8 Abs. 1 TpG ist eine Entnahme zulässig, wenn der Verstorbene vor seinem Tod einer Entnahme zugestimmt hat und der Tod (d.h. der Hirntod i.s.v. Art. 9 Abs. 1 TpG) klinisch festgestellt wurde (0.5). Liegt keine dokumentierte Zustimmung oder Ablehnung des Verstorbenen vor, so sind die nächsten Angehörigen zu befragen, ob ihnen eine entsprechende Erklärung des potentiellen Spenders bekannt ist (Art. 8 Abs. 2 TpG). Anzufragen ist gemäss Art. 4 Abs. 1 TpV mindestens eine Person aus dem Kreis der nächsten Angehörigen. Ist den nächsten Angehörigen keine solche Erklärung bekannt, so können sie einer Organentnahme zustimmen, wobei sie sich am mutmasslichen Willen des potentiellen Spenders zu orientieren haben (Art. 8 Abs. 3 TpG) (1.0). Zustimmungserfordernis: Subsumtion Vorliegend hat Stefan am Tag des Unfalls einen Organspenderausweis bei sich, den er schon seit Jahren besitzt und in welchem er einer Spende nach seinem Tod zustimmt. Ein Organspenderausweis ist ein schriftliches Dokument, welches Auskunft über den Spenderwillen gibt. I.c. ist also vom Vorliegen einer dokumentierten Zustimmung i.s.v. Art. 8 Abs. 2 TpG auszugehen (1.5). Lea gilt als nächste Angehörige i.s.v. Art. 8 Abs. 8 TpG i.v.m. Art. 3 TpV. Sie berichtet Dr. Klein von einer eher ablehnenden Aussage Stefans, von welcher sie erst kürzlich Zeugin wurde (0.5). Problemstellung: Welche Bindungswirkungen kommen dem Organspenderausweis resp. der dokumentierten Zustimmung zu, wenn Anzeichen vorliegen, die an der Aktualität des verbürgten Spenderwillens zumindest gewisse Zweifel wecken? (1.0) Es bedarf folglich einer Auslegung von Art. 8 Abs. 2 TpG Auslegung nach dem Wortlaut (1.5) Gemäss dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 TpG sind die nächsten Angehörigen nur dann zu befragen, wenn keine dokumentierte Zustimmung oder Ablehnung des potentiellen Spenders vorliegt. Vorliegend verhält es sich aber so, dass Dr. Klein durch die Aussage von Lea überhaupt erst von der Existenz des Spenderausweises erfährt. Ausserdem setzt sie ihn unmittelbar danach von Stefans

9 9 ablehnenden Äusserungen in Bezug auf die Organspende in Kenntnis. Auf diese Situation ist Art. 8 Abs. 2 TpG jedenfalls dem Wortlaut nach nicht zugeschnitten. Der Bestimmung ist keine klare Antwort darauf zu entnehmen, ob solche dem Arzt bereits bekannten Äusserungen einer nahen Angehörigen Beachtung finden müssen oder nicht. Systematische Auslegung (2.5) Art. 8 Abs. 2 TpG wird konkretisiert durch Art. 4 TpV, welcher seinerseits aber ebenfalls nach dem Vorliegen einer dokumentierten Zustimmung fragt und festhält, dass die Angehörigen nur subsidiär zu befragen sind. Daraus kann für die vorliegende Fragestellung nichts weiter abgeleitet werden. Art. 8 Abs. 2 TpG wird gefolgt von Art. 8 Abs. 3 TpG, welcher den Entscheid über die Zustimmung zur Organentnahme den nächsten Angehörigen überträgt, sofern weder eine dokumentierte Zustimmung/Ablehnung vorliegt, noch eine Erklärung des potentiellen Spenders bekannt ist. Auch bei diesem Entscheid sind die nächsten Angehörigen an den mutmasslichen Willen des potentiellen Spenders gebunden. Daraus kann zumindest geschlossen werden, dass der mutmassliche Wille des potentiellen Spenders ausschlaggebend sein muss. Historische bzw. teleologische Auslegung (2.5) [Hinweis: Diese beiden Auslegungsformen werden gemeinsam erläutert, da das Transplantationsgesetz erst 2004 in Kraft getreten ist.] Das Transplantationsgesetz gründet auf dem Verfassungsartikel zur Transplantationsmedizin (Art. 119a BV). Diese Bestimmung erklärt den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zum vorrangigen Regelungsziel (Abs. 1). Dasselbe gilt gemäss Art. 2 TpG (Abs. 3); das Gesetz soll ausserdem den missbräuchlichen Umgang mit Organen verhindern (Abs. 3) und dazu beizutragen, dass Organe zu Transplantationszwecken zur Verfügung stehen (Abs. 2). Die Zustimmungsregelung von Art. 8 Abs. 2 und 3 TpG will, wie vorstehend bereits erläutert, eine Organentnahme nur dort erlauben, wo sie (mit grösstmöglicher Wahrscheinlichkeit) dem mutmasslichen Willen des potentiellen Spenders entspricht. Als mutmasslicher Wille gilt derjenige Wille, den der Betroffene im Zeitpunkt der Entscheidung äussern würde, wenn er urteilsfähig bzw. im Hinblick auf Art. 8 TpG noch am Leben wäre. Ein wichtiges Kriterium ist daher die Aktualität des mutmasslichen Willens im Entscheidungszeitpunkt. Den

10 10 potentiellen Spender auf eine einmal geäusserte Zustimmung zu behaften, würde gegen das Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 Abs. 2 ZGB) verstossen. Analog liesse sich u.u. die Regelung über die Verbindlichkeit von Patientenverfügungen (Art. 372 Abs. 2 ZGB) heranziehen. So hat der Arzt einer Patientenverfügung zu entsprechen, wenn diese nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder begründete Zweifel daran bestehen, dass sie auf einer freien Willensbildung beruht oder dem mutmasslichen Willen des Verfassers entspricht. Nach den von der Lehre entwickelten Grundsätzen ist eine Patientenverfügung umso eher zu beachten, je kürzer die Verfassung zurückliegt und je genauer der Verfasser die beschriebene Situation zu antizipieren vermochte (1.0 ZP). I.c.: Laut SV ist Stefan schon seit Jahren im Besitz des Organspenderausweises, d.h. die Verfassung liegt schon länger zurück. Seine Ablehnung äusserte er hingegen erst kürzlich, was eher dafür sprechen würde, dass der Organspenderausweis nicht mehr verbindlich ist. Andererseits hatte Stefan den Organspenderausweis am Tag des Unfalls bei sich, was vermuten lassen würde, dass er doch noch aktuell ist. Für eine Verbindlichkeit spricht weiter, dass sich Stefan keinen neuen Ausweis beschafft und den alten auch nicht vernichtet hat (Art. 371 Abs. 3 i.v.m. Art. 362 Abs. 1 ZGB). Nicht gänzlich auszuschliessen wäre vielleicht der Fall, dass Stefan bloss vergessen haben könnte, den Ausweis aus seiner Brieftasche zu entfernen (2.5 [je 0.5 für jedes richtige Argument]; jedes weitere richtige Argument konnte mit 0.5 ZP bewertet werden). Fazit: Mit guter Begründung sind beide Lösungen vertretbar. Je nach Ergebnis ist also von der Verbindlichkeit des Organspenderausweises und damit von der Zulässigkeit einer Entnahme, oder aber von der Ablehnung Stefans und damit von der Unzulässigkeit einer Entnahme auszugehen (0.5 für ein eigenes Fazit) (richtige Ausführungen zur Unabhängigkeit der beteiligten Personen gemäss Art. 11 TrG wurden mit 0.5 ZP bewertet). Fall 2.b (Total 5 Punkte) Ausgangslage: Die Frage nach der Zulässigkeit der Injektion stellt sich zu einem Zeitpunkt, in welchem Stefan noch nicht herz- resp. hirntot ist und damit noch lebt (Art. 8 Abs. 1 TpG). Die Verabreichung eines gerinnungshemmenden Mittels zur Sicherstellung der Durchblutung der Organe ist als vorbereitende organerhaltende Massnahme i.s.v. Art. 10 TpG zu qualifizieren (1.0).

11 11 Nach Art. 10 Abs. 1 TpG dürfen organerhaltende Massnahmen vor dem (Hirn-)Tod des Betroffenen nur durchgeführt werden, wenn dieser umfassend informiert war und ihnen zugestimmt hat. Die Zustimmung zur Organentnahme beinhaltet deshalb nicht automatisch auch die Zustimmung zu vorbereitenden Massnahmen (1.0). Vorbereitende Massnahmen sind in jedem Fall unzulässig, wenn sie den Todeseintritt beschleunigen oder den Betroffenen in einen dauernden vegetativen Zustand versetzen können (Art. 10 Abs. 2 TpG). Vorliegend handelt es sich um einen Gerinnungshemmer, der mit keinerlei Nebenwirkungen verbunden ist; die Injektion ist somit nach Art. 10 Abs. 2 TpG unbedenklich (1.0). Laut SV fehlt es an einer lebzeitigen Zustimmung Stefans; Lea ist jedoch einverstanden. Lässt sich das Erfordernis der Zustimmung des Betroffenen durch eine vertretungsweise Zustimmung naher Angehörigen konstruieren (0.5)? Nein, denn nach der h.l. regelt die Bestimmung von Art. 10 TpG die Zulässigkeit organerhaltender Massnahmen vor dem Tod des Betroffenen abschliessend. Nach dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali geht den allgemeinen Vertretungsregelungen von Art. 377 ff. ZGB vor (0.5). Selbst wenn dem nicht so wäre, könnten Angehörige nur in medizinische Massnahmen einwilligen, die dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Betroffenen entsprechen (Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit Interessen ist das objektive, d.h. gesundheitliche Wohl des Betroffenen gemeint; organerhaltende Massnahmen dienen aber allein dem Zweck der späteren Transplantation und sind für den Spender selbst nicht von medizinischem Nutzen. Lea wäre daher gar nicht berechtigt, in eine solche Massnahme einzuwilligen (0.5). Fazit: Die Injektion ist nach geltendem Recht unzulässig (0.5). Fall 2.c (Total 4 Punkte) Nach dem geplanten Art. 10 revtpg können organerhaltende Massnahmen vor dem Tod des Spenders durchgeführt werden wenn er umfassend informiert war und ihnen frei zugestimmt hat (Abs. 1). Ist der Spender urteilsunfähig und liegt keine Zustimmung von ihm vor, so können die Angehörigen zustimmen, wobei sie sich nach seinem mutmasslichen Willen zu richten haben (Abs. 2). Lässt sich der mutmassliche Wille nicht eruieren, so können die Angehörigen gemäss Abs. 3 zustimmen, wenn die vorbereitenden Massnahmen für eine erfolgreiche Transplantation unerlässlich (lit. a) und für den Spender nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden sind (lit. b). In jedem Fall unzulässig sind vorbereitende Massnahmen, die den Todeseintritt beschleunigen oder den Spender in einen dauernden vegetativen Zustand versetzen können (Abs. 6) Nach Abs. 4 ist die Zustimmung der Angehörigen erst nach dem Abbruch der lebenserhaltenden Behandlung möglich, was i.c. kein Problem darstellt (max. 1.5). Fazit: Nach neuem Recht könnte Lea wirksam in die Massnahme einwilligen, da das gerinnungshemmende Medikament mit keinerlei Nebenwirkungen verbunden ist, keine Zustimmung von

12 12 Stefan vorliegt, kein anderslautender mutmasslicher Wille erkennbar ist. Die Injektion muss dabei für eine erfolgreiche Transplantation unentbehrlich sein, wovon wahrscheinlich ausgegangen werden kann (max. 2.5). Total Punkte Fall 2: Zusatzpunkte insgesamt für sehr guten Aufbau, Sprache/Stil, konzise und schlüssige Argumentation

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