Die zivilrechtliche Haftung des Application Service Providers

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1 Abschlußarbeit des Ergänzungsstudiengangs Rechtsinformatik, Universität Hannover Eulisp IV, 2001 Die zivilrechtliche Haftung des Application Service Providers Eine Untersuchung am Beispiel der EINSTEINet AG Betreuer: Prof. Nikolaus Forgò Eingereicht von: Sebastian Voigt Heimstättenweg 22, Lehrte Matr. Nr Abgabetermin:

2 I Gliederung: Gliederung... I Literaturverzeichnis...VI A EINLEITUNG...1 I. ALLGEMEINES...1 II. GANG DER UNTERSUCHUNG...2 B DIE EINSTEINET AG...3 I. DATEN UND FAKTEN...3 II. ANGEBOTENE DIENSTLEISTUNGEN...3 III. TECHNISCHE INFRASTRUKTUR...4 IV. WARUM EINSTEINET...4 C BESCHREIBUNG DES UNTERSUCHUNGSGEGENSTANDES...5 I. DEFINITION DES HAFTUNGSBEGRIFFS...5 II. CHARAKTERISTIKA DES ASP Definitionen Technische Funktionsweise Chancen und Risiken des ASP-Modells... 9 III. ZUSATZLEISTUNGEN ASP als Dienstleistungsbündel Leistungen der EINSTEINet AG D VERTRAGSTYPOLOGISCHE EINORDNUNG...12 I. METHODISCHER ANSATZ...12 II. ASP-LEISTUNGEN IM ENGEREN SINNE Bereitstellung der Software a) Die vertretenen Ansichten...13 (1) Mietvertrag...13 (2) Rechtspacht...14 (3) Dienst- oder Werkvertrag...15

3 II b) Stellungnahme...16 (1) Einordnung als Mietvertrag...16 (a) Sachqualität...16 (b) Gebrauchsgewährung...16 (c) Mehrere Nutzer...17 (d) Urheberrechtliche Einordnung...18 (e) Sonstige Merkmale und Rechtsfolgenbetrachtung...18 (2) Ablehnung eines Pachtvertrag...19 (3) Ablehnung eines Dienstvertrags...20 (4) Ablehnung eines Werkvertrags...20 (5) Zwischenergebnis...21 c) Vergleich von ASP mit ähnlichen Formen der Softwareüberlassung...21 (1) Softwaremiete...21 (a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten...21 (b) Einordnung durch die Rechtsprechung...22 (2) Outsourcing und Rechenzentrumsverträge...22 (a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten...22 (b) Einordnung durch die Rechtsprechung...23 (3) Verträge über Online-Datenbanken...25 (a) Unterschiede und Gemeinsamkeiten...26 (b) Einordnung durch die Literatur...26 (4) Ergebnis des Vergleichs Bereitstellung der Hardware Ergebnis: ASP i.e.s. ist Miete III. ZUSATZLEISTUNGEN Verhältnis zur Hauptleistung a) Andersartige Hauptleistungen...29 b) Andersartige Nebenleistungen...29 c) Unselbständige Nebenpflichten...30 d) Modifikationen des Mietrechts...30

4 III 2. Einordnung der Zusatzleistungen a) Hotline...31 b) Störungsbeseitigung / Wartung...32 c) Softwareupgrades...34 d) Datenschutz und Datensicherheit...35 e) Data-Hosting...35 f) Versenden und Empfangen von g) Vorbereitende Maßnahmen...38 IV. EINHEITLICHER MIETVERTRAG...38 E DIE VERTRAGLICHEN PFLICHTEN DES ASP...39 I. ANWENDBARKEIT DES AGBG...40 II. GEBRAUCHSGEWÄHRUNGSPFLICHT Leistungsbeschreibung oder Haftungs-begrenzung a) Einschränkungen des Leistungsumfangs...42 b) Verfügbarkeitszeiten und Wartungsfenster...42 (1) Einsteinet...42 (2) Regelungsspielraum Programmdokumentation III. SACHMANGELGEWÄHRLEISTUNG Mietmangel a) Definition und Verantwortungsbereiche...46 b) Verhältnis zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht...46 c) Beweislastprobleme Rechtsmangel a) Gesetzliche Regelung...49 b) Regelung der EINSTEINet Minderung a) Gesetzliche Regelung...50 b) Einschränkungen durch Einsteinet...50 c) Regelungsspielraum...51

5 IV 4. Schadenersatz a) Gesetzliche Regelung...52 b) Einschränkungen durch EINSTEINet...53 (1) Allgemeine Haftungsausschlüsse...53 (2) Haftung für Rechtsmängel...54 (3) Haftung für Erfüllungsgehilfen...54 c) Regelungsspielraum...55 d) Umfang der Schadensersatzpflicht Rügepflicht, Anzeigepflicht a) Gesetzliche Regelung...56 b) Regelung durch EINSTEINet...57 c) Regelungsspielraum...57 IV. KÜNDIGUNGSRECHTE Ordentliche Kündigung a) Gesetzliche Regelung...58 (1) Ausschluß des Kündigungsrechts?...58 (2) Kündigungsfristen...59 b) Regelung durch EINSTEINet Außerordentliche Kündigung a) Gesetzliche Regelung...60 b) Regelung durch EINSTEINet Regelungsspielraum V. VERLETZUNG VON NEBENPFLICHTEN Haftung aus c.i.c Haftung aus pvv VI. VERTRAGSSTRAFE...63 F VERTRAGLICHE HAFTUNG GEGENÜBER DRITTEN...64 G AUßERVERTRAGLICHE HAFTUNG...64 I. DATENSCHUTZRECHT Klassifizierung der Daten Abgrenzung von TDDSG und BDSG Vorgaben des TDDSG... 67

6 V 4. Vorgaben des BDSG a) ASP als Auftragsdatenverarbeitung...67 b) Pflichten des Auftragsdatenverarbeiters Vorgaben des TKDV Rechtsfolgen der Verletzung II. FERNABSATZGESETZ...69 III. PRODUKTHAFTUNGSGESETZ...70 IV. TDG...70 V. UNERLAUBTE HANDLUNG...70 H ASPEKTE DER SCHULDRECHTSREFORM...71 I RESÜMEE...73 Leistungsschein der EINSTEINet AG...Anhang A Rahmenvertrag der EINSTEINet AG...Anhang B AGB der EINSTEINet AG...Anhang C

7 VI Literaturverzeichnis: Ackermann, Markus: ASP aus Kundensicht %20Vortrag%20an%20der%20iEx01%20.pdf ( ) Alpert, Franz: Kommerzielle Online-Nutzung von Computerprogrammen CR 2000, 345 Althaus, Stefan: Lizenz- und Haftungsrecht im Application Service Providing ( ) Amesbichler, Frank: Infrastruktur für Anwendungsdienste ASP-Magazin 6/2000, 64 Andrae, Volker: Software aus dem Netz ASP zu gefährlich für Anwälte? Anwalt 2001, 44 ASP-Consortium: A Buyer s Guide to Application Service Provisioning ( ) Bartsch, Michael : Software und das Jahr 2000 Baden-Baden, 1998 (Zit. als: Bartsch) Derselbe: Grad der Marktdurchdringung von Software als rechtliches Kriterium CR 1994, 667 Derselbe: Das neue Schuldrecht Auswirkungen auf das IT Vertragsrecht CR 2001, 649 Derselbe: Softwareüberlassung - was ist das? CR 1992, 393

8 VII Berg, Hans: Outsourcing von Electronic Commerce In: Köhler-Frost, Wilfried (Hrsg.): Application Service Providing Die neue Herausforderung für Unternehmen Berlin, 2001 Bergmann, Lutz / Möhrle, Roland / Herb, Armin: Datenschutzrecht Handkommentar Stand: April 2001 Stuttgart u.a., 1977 Bettinger, Torsten / Scheffelt, Michael: Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Konfliktmanagment CR 2001, 729 Bode, Christoph: Grundlagen des ASP-Billings ASP-Magazin 6/2000, 82 Böhm, Kai-Oliver / Wurdack, Alexander: Application Service Providing In: Köhler-Frost, Wilfried (Hrsg.): Application Service Providing Die neue Herausforderung für Unternehmen Berlin, 2001 Bömer, Roland: Die Pflichten im Computersoftwarevertrag München, 1988 Brox, Hans: Besonderes Schuldrecht 26. Auflage München, 2001 Carli, Bernhard: Software für Application Service Provider oder Wie wird Software fit fürs Web In: Köhler-Frost, Wielfried (Hrsg.): Application Service Providing Die neue Herausforderung für Unternehmen Berlin, 2001

9 VIII Cherrytree & Co.: Application Service Providers (ASP) Spotlight Report ( ) (Zit. als: Cherrytree I) Dieselben: 2nd Generation ASPs Spotlight Report ( ) (Zit. als: Cherrytree II) Creifelds, Carl: Rechtswörterbuch 16. neubearbeitete Auflage München, 2000 Dauner-Lieb, Barbara: Anmerkungen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Konsolidierte Fassung ( ) Dick, Andreas: Rundum-Sorglos -Paket oder Alptraum auf Raten ASP-Magazin 6/2000, 40 Ehmann, Eugen Datenschutz: Eine unterschätzte Herausforderung, Teil 2 ASP-Magazin 3/2001, 54 Elster, Roland: Alles Flatrate, oder was? ASP-Magazin 1/2001, 79 Erman: Bürgerliches Gesetzbuch Band I: Band II Auflage Köln, Münster, 2000 Feil, Thomas: ASP-Verträge: Aber richtig! ( ) (Zit. als: Feil Verträge) Derselbe: Application Service Providing ( )

10 IX (zit. als Feil ASP) Fockenrath, Holger: Application Service Providing: Softwareüberlassung auf Abruf statt Kauf fa_id1.html ( ) Franz -Josef Rehmann Application Service Providing (ASP) itrecht/isp/advo _270728/bottomframe_html ( ) Geißler, Tim: Internet- / Onlinerecht / EDV-Recht, Software- Hardwareprobleme ( ) Glossner, Silke / Grzimek, Benjamin F.: IT-Outsourcing - Hinweise für die Vertragsgestaltung maindoc.html ( ) Gola, Peter / Schomerus, Rudolf: Bundesdatenschutzgesetz 6.Auflage München, 1997 Grützmacher, Malte: Application Service Providing Urhebervertragsrechtliche Aspekte ITRB 2001, 59 Hagelstein, Franz Wichtige Inhalte und mögliche Fallstricke in Service Level Agreements Hagelstein.ppt ( ) ASPforum-Mi11h- Heymann, Thomas: Outsourcing als Form der Kooperation CR 2000, 23

11 X Hodel, Marcus: Outsourcing Managment kompakt und verständlich Braunschweig, Wiesbaden, 1999 Hoeren, Thomas / Sieber, Ulrich: Multimediarecht Stand: 2. Ergänzungslieferung, Dez München, 1999 Hofmann, Frank: M-Commerce startet jetzt ASP-Magazin 1/2001, 50 Holtmann, Marcel: Moderne Systeme ( ) Horchler, Hartmut: Outsourcing: eine Analyse der Nutzung und ein Handbuch der Umsetzung Köln, 1996 Imping, Andreas: Vertragsgestaltung von Telefonanschlußverträgen im Festnetzbereich CR 1999, 425 Ingler, Martin: Mieten statt kaufen Abrufbare IT-Leistung ( ) International Business Machines (IBM) Corp.: Application Service Providers: The Next Step Towards an Information Utility In: SCN Education B.V. (Hrsg.): ASP-Application Service Providing Braunschweig, Wiesbaden 2000 Jacobson, Arne: JAWS Technologies Inc. : Auf das Netz kommt es an In ASP-Magazin, 3/2001, 39 SECURE ASPs : ASP Security Best Practices In: SCN Education B.V. (Hrsg.):

12 XI ASP-Application Service Providing Braunschweig, Wiesbaden 2000 Jobs, Friedhelm / Horchler, Hartmut: DV-Outsourcing: wirtschaftliche und rechtliche Grundlagen der Vertragsgestaltung RDV 1992, 105 Jordan, Gerhard: Das Vertrauen kommt mit der Rechnung ASP-Magazin1/2001, 76 Kaeding, Nadja Lizenzrechtliche Aspekte des Application Service Providing asp_kongress.pdf ( ) Kähler, Thomas: Vom Lochstreifen zu ASP ASP-Magazin 6/2000, 92 Kilian, Wolfgang / Benno, Heussen (Hrsg): Computerrechts-Handbuch Stand: 16. Ergänzungslieferung, Januar 2001 München, 1990 Klepper, Robert / Jones, Wendell O.: Outsourcing Information Technology, Systems, and Services New York, 1998 Klimek, Oliver Alexander: Vertragstypologische Einordnung von ASP ( ) Kling, Karl: Application Service Providing revolutioniert Ingenieurunternehmen ( )

13 XII Knabl, Gisela: ASP Chancen für den Mittelstand Funkschau 6/2000, 43 Koch, Frank A.: Application Service Providing als neue IT-Leistung ITRB 2001, 39 Derselbe: Computervertragsrecht 5. Auflage Freiburg, Berlin u.a., 2000 Köhler, Helmut / Fritzsche, Jörg: Die Herstellung und Überlassung von Software im bürgerlichen Recht in: Lehmann, Michael (Hrsg.): Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen 2., völlig überarbeitete und erweiterte Auflage Köln, 1993 König, Michael: Das Computerprogramm im Recht Köln, 1991 Kretschmer, Victoria: ASP takes off ASP-Magazin, 6/2000, 16 Kurz, Friedrich: Achtung Haftung ASP-Magazin 3/2001, 58 Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts Band I: Allgemeiner Teil 14. neubearbeitete Auflage München, 1997 Lediger, Astrid: SLA Alles klar? ( ) (zit. als Lediger) Dieselbe: Allzeit bereit? ASP Magazin 4/2001, 48

14 XIII Leßmann, Andreas: less- Service Level Agreements und ASP mann_vortrag zip ( ) Marly, Jochen Softwareüberlassungsverträge 3. Auflage München, 2000 Matzer, Michael: Thin Client Big Success In ASP-Magazin 1/2001, 19 Mayr, Michael Business Intelligence Auf dem Weg zu neuem Wissen für den Verkauf ( ) Mehrings, Josef: Vertragsrechtliche Aspekte der Nutzung von Online- und CD-ROM-Datenbanken NJW 1993, 3102 Moritz, Hans-Werner / Tybusseck, Barbara: Computersoftware München, 1986 Moritz, Hans-Werner: Der Softwarepflegevertrag Abschlußzwang und Schutz vor Kündigung zur Unzeit CR 1999, 541 Müglich, Andreas: Die Anwendbarkeit des Sachmängelgewährleistungsrechts bei der ON- LINE-Übertragung von Standardsoftware Baden-Baden, 1991 Münchener Kommentar: Bürgerliches Gesetzbuch und Nebengesetze Band 1: Auflage München, 2001

15 XIV Band 2: Auflage München, 1994 Band 3: Auflage München, 1995 Niebling, Jürgen: Outsourcing: Rechtsfragen und Vertragsgestaltung Stuttgart u.a., 1997 Niedermayer, Robert / Damm, Maximilian: Application Service Providing und Datenschutz RDV 2001, 213 Paulus, Christoph Die rechtliche Einordnung des Back-up-Vertrages CR 1992, 1 Redeker, Helmut Der EDV-Prozeß 2. Auflage München, 2000 Röhrborn, Jens: Application Service Providing Rechtliche Beurteilung, Haftung und Vertragsgestaltung ( ) (zit. als Röhrborn Vortrag) Röhrborn, Jens / Sinthart, Michael: Application Service Providing juristische Einordnung und Vertragsgestaltung CR 2001, 69 Schaar, Peter: Datenschutzrechtliche Aspekte der nutzergesteuerten Priviligierung _schaar.pdf ( )

16 XV Schellenberg, Martin: Haftungsrisiken für den Application Service Provider ( ) (zit. als Schellenberg Haftungsrisiken) Schellenberg, Martin: ASP - wer haftet für Systemausfälle? geid=785&altpageid=783&site=it&newpage=785 ( ) (zit. als Schellenberg Systemausfälle) Schmidt, Harry: Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Programmüberlassungsverträgen In: Lehmann, Michael (Hrsg.): Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen 2. Auflage Köln, 1993 Schneider, Jochen: Handbuch des EDV -Rechts 2., vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage Köln, 1997 Schott, Eberhard: Markt und Geschäftsbeziehung beim Outsourcing Wiesbaden, 1997 Schrey, Joachim: Für die Praxis... Der Service-Level-Werkzeugkasten ( ) Schröcker, Stefan: Application Service Providing ecomm3.htm ( ) Schüller, Dierk: Juristische Aspekte des Outsourcing In: Heinrich, Wilfried (Hrsg.): Outsourcing: Modelle, Strategien, Praxis Köln, 1992 Schulz, Wolfgang: Rechtsfragen des Datenschutzes bei Online-Kommunikation

17 XVI ws lehr/aktuelles/lfr-datenschutz.pdf ( ) Schuster, Fabian: Vertragshandbuch Telemedia München, 2001 Schwamb, Thomas: Haftungsausschlüsse bei EDV-Miete CR 1987, 500 Sedlmaier, Tobias: Do The Right Thing Teil 1: ASP-Magazin 6/2000, 96 Teil 2: ASP-Magazin 1/2001, 92 Sickinger, Mirko: Vertrieb von Standardsoftware Köln, 1993 Sieber, Ullrich: Haftung für Online-Datenbanken CR 1992, 518, 523 Sommerlad, Klaus W.: Vertrag und rechtliche Rahmenbedingungen beim Outsourcing in der Informationsverarbeitung In: Köhler-Frost, Wilfried (Hrsg.): Outsourcing: eine strategische Allianz besonderen Typs 3. Auflage Berlin, 1998 Spindler, Gerald: Haftungsklauseln in Providerverträgen CR 1999, 626 Stamm, Harald: Vom IT-Outsourcing zum Application Service Providing In: Köhler-Frost, Wielfried (Hrsg.): Application Service Providing Die neue Herausforderung für Unternehmen Berlin, 2001 Staudinger: Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch

18 XVII Bearbeitung Berlin, 1995 Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozeßordnung 22. Auflage München, 1999 Tilch, Horst (Hrsg.): Deutsches Rechtslexikon Band II G-Q 2. Auflage München, 1992 Tonnison, John: Internet ASP Forum Recap: Perspectives from an ASP In: SCN Education B.V. (Hrsg.): ASP-Application Service Providing Braunschweig, Wiesbaden 2000 von Sponeck, Henning: Überlassung von RZ-Kapazität ein Fall der Auftragsdatenverarbeitung CR 1992, 594 Wächter, Michael: Die komplementäre Nutzung von Standardsoftware bei Inanspruchnahme von Rechenzentrumsbetriebsleistungen NJW-CoR 1999, 292 Wanke, Oliver: Application Service Providing Februar ( ) Zahrnt, Christoph (Hrsg.): DV-Rechtsprechung Band 1: Halbergmoos, 1993 Band 2: Halbergmoos, 1987 Band 3: Halbergmoos, 1989 Band 4: Halbergmoos, 1991

19 XVIII Derselbe: Vertragsrecht für Datenverarbeiter 2. Auflage München, 1991 Abkürzungen richten sich nach: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache 4., erneuerte und erweiterte Auflage Berlin, 1993

20 1 A EINLEITUNG Ich arbeite nach dem Prinzip, daß man niemals etwas selbst tun soll, was ein anderer für einen erledigen kann. John D. Rockefeller I. ALLGEMEINES In Zeiten wachsenden Kostendrucks scheinen Unternehmen dem Ausspruch des amerikanischen Industriemagnaten, Inbegriff für erfolgreiches Unternehmertum, Tribut zu zollen. Outsourcing, d.h. die Auslagerung von Unternehmensaufgaben an Dritte heißt das Gebot der Stunde, will man Kosten senken und sich auf seine Kernkompetenzen konzentrieren können. Selbst im Bereich der Informations - technologie (IT) ist diese Strategie nichts grundsätzlich neues, wie Rechenzentren oder Wartungsfirmen zeigen, die ihr Know-how zur Lösung von IT-spezifischen Aufgabenstellungen schon seit Jahren zur Verfügung stellen. Das Netz der Netze bietet aber neue Chancen: Software, bereitgehalten in leistungsfähigen Serverfarmen spezialisierter Anbieter, zugänglich bei Bedarf und auf Knopfdruck über Netzwerke, macht die Vorhaltung eigener Infrastruktur nahezu überflüssig. Auch wenn das Konzept Application Service Providing (ASP 1 ) längst nicht die Marktposition erreicht hat, die man zu Zeiten der Interneteuphorie prognostizierte, gibt das wirtschaftliche Potential Anlaß zum Optimismus: Nach einer im August veröffentlichten Studie planen ein Viertel der Unternehmen, innerhalb der nächsten zwei Jahre ASP zu nutzen 2. Der Erfolg hängt nicht zuletzt von den rechtlichen Rahmenbedingungen ab. Nur wenn der Kunde seine Interessen in den vertraglichen und gesetzlichen Regelungen hinreichend berücksichtigt sieht und der ASP sein Haftungsrisiko auf ein unternehmerisch vertretbares Maß begrenzen kann, besteht eine Basis für eine erfolgreiche Zusammenarbeit 3. Daher soll im folgenden die zivilrechtliche Haftung des ASP untersucht werden. Nur am Rande werden die schuldrechtlichen Pflichten des Anwenders gegenüber 1 Je nach Zusammenhang wir ASP als Abkürzung für Application Service Providing oder Application Service Provider verwandt. 2 Siehe Meldung des ASP-Magazins vom : ( ). 3 In diesem Sinne: Knabl Funkschau 6/2000, 43; IBM S. 245, 353.

21 2 dem ASP gestreift, da der Anwender als synallagmatische Hauptleistungspflicht lediglich die Zahlung der vereinbarten Vergütung schuldet. Auch die vertraglichen Beziehungen zwischen Hersteller bzw. Lieferanten der Software und dem ASP bleiben weitgehend außen vor. Sie lassen sich relativ unproblematisch in die bekannten Kategorien der Softwareüberlassung einordnen 4. Hingegen ist die Diskussion über die Rechtsbeziehungen von ASP und Kunden noch im Fluß 5. Sich bei der Darstellung auf ein konkretes Fallbeispiel, hier die EINSTEINet AG zu stützen, bringt m.e. zwei wesentliche Vorteile: Zum einen stecken die Rechtsprobleme oft im Detail und können daher besser aus einem konkreten Kontext heraus identifiziert werden. Zum anderen bietet es sich an, ausgehend von der Vertragsgestaltung den gesetzlich vorgegebenen Regelungsspielraum auszuloten und darzustellen, da so die Rechtswirklichkeit nicht aus den Augen verloren wird. Die tägliche Rechtspraxis braucht Sicherheit, die sie aus höchstrichterlicher Rechtsprechung und gefestigten Literaturansichten schöpft. Doch weder haben sich die Gerichte bisher zu ASP geäußert, noch lassen sich die Meinungen in der Literatur ohne weiteres auf einen Nenner bringen. Eine praxisnahe Lösungsmöglichkeit besteht daher darin, Parallelen zu bekannten Lebenssachverhalten zu ziehen und rechtliche Folgerungen auf das ASP zu übertragen. II. GANG DER UNTERSUCHUNG Daraus ergeben sich Implikationen für den Gang der Untersuchung. Den Ausgangspunkt bildet ein kurzes Porträt der EINSTEINet und ihres Leistungsprofils. Danach wird der Untersuchungsgegenstand umrissen: Welches technische und ökonomische Konzept steckt hinter ASP und welche Chancen und Risiken birgt es in sich? Die Beantwortung dieser Fragen liefert wichtige Anhaltspunkte für die Auslegung des Vertragswerks, bewertet und gewichtet das Zivilrecht doch gegenläufige Interessen der Vertragsparteien. Kernstück der Arbeit ist die darauffolgende Einordnung des ASP in die Vertragssystematik des BGB. Der Vertragstyp beantwortet die Frage nach den Rechtsfolgen, wenn die Parteien nichts geregelt haben; die dahinterstehenden Grundgedanken beeinflussen entscheidend die AGB-rechtliche Würdigung. Ausgehend von 4 Vgl. dazu: Kaeding Folie 13 ff; Grützmacher ITRB 2001, 59, 61 ff; Althaus C I 6 u. C II 2. 5 Feil, Verträge.

22 3 den vertretenen Ansichten wird die eigene Meinung dargestellt. Sie soll sodann mit der Rspr. und Literaturmeinungen zu parallel gelagerten Fällen abgeglichen werden, wofür zuvor die tatsächlichen Unterschiede der Sachverhaltskonstellationen herauszuarbeiten sind. Die vertragstypologische Zuordnung erstreckt sich auch auf Leistungsbestandteile, die über das bloße Bereithalten der Software hinausgehen, um dem Charakter des ASP als Dienstleistungspaket gerecht zu werden. Die nachfolgende Darstellung der Haftungsgrundlagen, gleich ob vertraglicher oder außervertraglicher Natur, vollzieht sich grundsätzlich in drei Schritten. Zunächst wird die gesetzliche Regelung erläutert, um sie sodann mit den vertraglichen Vorgaben der EINSTEINet vergleichen zu können. Anhand derer kann schließlich der Gestaltungsspielraum, der sich vor allem am AGBG messen lassen muß, dargestellt werden. Das Hauptaugenmerk ist insoweit auf die eigentliche ASP-Leistung, Zurverfügungstellung der Software, gerichtet. B DIE EINSTEINET AG I. DATEN UND FAKTEN Die EINSTEINet AG 6 mit Sitz in München wurde im Oktober 1999 gegründet. Anfang 2000 übernahm EINSTEINet die Münchner Computer Partner AG, ein etabliertes Unternehmen, das auf eine über 15jährige Erfahrung bei der Implementierung ganzheitlicher IT- und E-Business Lösungen zurückblicken kann. Die EINSTEINet AG erwirtschaftete im Geschäftsjahr 2000 einen Umsatz von 62,7 Mio. EUR und beschäftigte zum Mitarbeiter an 8 verschiedenen deutschen Standorten 7. Der ursprünglich für Herbst diesen Jahres geplante Börsengang wurde angesichts der ungünstigen Konjunkturlage bis auf weiteres verschoben. II. ANGEBOTENE DIENSTLEISTUNGEN Die EINSTEINet AG versteht sich als One-Stop-Service Anbieter und offeriert zusammen mit Partnerunternehmen eine Vielzahl von Leistungen rund um das E- 6 ( ). 7 ( ).

23 4 Business. Die Konzeption, Umsetzung und Wartung von Netzwerk-, Client-Serverund Storage-Lösungen gehört ebenso dazu wie die Entwicklung und der Betrieb von Shopsystemen, Content-Managern oder Webauftritten 8. Kernkompetenz ist aber das ASP. EINSTEINet bietet als "Full-Service-ASP" eine umfangreiche Palette von Produkten, Dienstleistungen und Services im ASP- Modell an. So stehen Standardprodukte wie MS Office 2000 oder iplanet Mail aber auch erweiterte ASP-Lösungen, bestehend aus Microsoft Back Office Produkten (z.b. Exchange 2000, SQL Server 2000 ), Warenwirtschafts- und Shop- Systemen, Enterprise Resource Planning (ERP)-Software wie SAP R/3 Hosting oder "SAP R/3 Ready-to-Works-Solutions" zur Verfügung. Der Kunde hat die Möglichkeit, weitere Leistungen in Anspruch zu nehmen. Dazu gehört vor allem die Dokumentenverwaltung und Archivierung (Data- Warehousing), aber auch Beratungsaufgaben und Mitarbeiterschulungen sowie die Erstellung und das Hosting kundenspezifischer E-Business-Lösungen. III. TECHNISCHE INFRASTRUKTUR Zur technischen Umsetzung betreibt EINSTEINet leistungsfähige Server in sogenannten Datacentern. Für die notwendige Ausfallsicherheit sorgt neben einer autarken Stromversorgung die Spiegelung aller Daten in ein zweites Rechenzentrum. Um einen sicheren und schnellen Zugang zu gewährleisten, hat EINSTEINet ein deutschlandweites Glasfasernetz aufgebaut. Die zum Teil angemieteten, teilweise aber auch selbst verlegten Kabel ermöglichen Übertragungsraten von bis zu 155 Mbit/sec. und sichere Punkt zu Punkt Verbindungen. Alternativ ist der Zugang über 50 regionale Knotenpunkte oder Internet möglich 9. IV. WARUM EINSTEINET Es bietet sich aus mehreren Gründen an, am Beispiel von EINSTEINet die Haftung des ASP darzustellen. Zum einen hat das Unternehmen durch den Aufbau der Infrastruktur und die Aktivitäten am Markt seine Kompetenz und Erfahrung im Bereich des ASP unter Beweis gestellt. Man kann also vermuten, daß auch die rechtlichen Regelungen eine gewissen Sachverstand widerspiegeln. Zum anderen bietet EINSTEINet Software zur internen und externen Kommunikation 8 ( ). 9 ( ).

24 5 (Messaging) im ASP-Vertrieb an, die einen der größten Anteile am ASP-Markt haben. Sie eignen sich daher besonders zur exemplarischen Darstellung der Haftungsrisiken. Dabei deckt EINSTEINet mit der Support -Hotline, Speicher-Services u.ä. nahezu das gesamte Spektrum an ASP-typischen Leistungen ab. Die nachfolgenden Ausführungen lassen sich damit auch auf Anbieter übertragen, die ihre Tätigkeit nur auf Teilaspekte des ASP ausgerichtet haben. C BESCHREIBUNG DES UNTERSUCHUNGSGEGENSTANDES I. DEFINITION DES HAFTUNGSBEGRIFFS Der Begriff der Haftung wird im juristischen Sprachgebrauch unterschiedlich verwendet. Als terminus technicus bezeichnet er die Einstandspflicht des Schuldners im Wege der Zwangsvollstreckung 10. Zu trennen von der Schuld, der Verpflichtung zur Leistungserbringung und damit dem Sollen, meint Haftung die dahinterstehende Zugriffsmöglichkeit des Gläubigers auf das Vermögen und damit die Durchsetzbarkeit der Schuld 11. Da in unserer Rechtsordnung der Schuldner bis auf wenige Ausnahmen auch mit seinem ganzen Vermögen haftet, werden beide Begriffe aber weitgehend synonym verwandt 12. Daneben wird der Haftungsbegriff aber auch in einem engeren Sinne als Verpflichtung zum Schadenersatz aufgefaßt 13. Hier soll er aber im weiten Sinne als Einstandspflicht für die Schuld aus einem Schuldverhältnis gebraucht werden. Untersuchungsgegenstand sind also alle schuldrechtlichen Verpflichtungen, die der ASP im Rahmen seiner Dienstleistung gegenüber dem Kunden eingeht. II. CHARAKTERISTIKA DES ASP Das Thema macht eine genaue Beschreibung des Begriffes ASP sowohl unter technischen, als auch wirtschaftlichen Aspekten unumgänglich. Nur so kann der Untersuchungsgegenstand bestimmt und eine vertragstypologische Einordnung auf der Grundlage der wesentlichen Merkmale vorgenommen werden. Zudem soll ASP mit hergebrachten Formen der Softwarenutzung verglichen werden, um zu 10 Tilch, Band II, Stichwort: Haftung. 11 Creifelds, Stichwort: Haftung; Larenz, SchuldR AT, Rn. 23 f. 12 Creifelds, Stichwort: Haftung; Tilcher Band II, Stichwort: Haftung. 13 Vgl. Larenz, SchuldR AT, Rn. 22.

25 6 prüfen, inwieweit sich bereits ergangene Judikatur und gefestigte Rechtsansichten für die rechtliche Beurteilung von ASP fruchtbar machen lassen. 1. DEFINITIONEN Eine allgemein anerkannte Definition konnte sich angesichts der Aktualität der Themas und der unterschiedlichen Erscheinungsformen noch nicht etablieren 14. EINSTEINet versteht unter ASP das zentrale Betreuen von IT-Anwendungen im Rechenzentrum eines Dienstleisters (IT als Service) oder unternehmensintern im eigenen Rechenzentrum (Intra-ASP). Mit PCs, Laptops oder UMTS -Geräten (so genannte Browser-enabled front ends) erhalten die Anwender per Glasfasernetz oder Internet direkten, sicheren und ortsunabhängigen Zugriff auf die Anwendungen 15. Das ASP-Consortium, ein Zusammenschluß von mehr als 700 internationalen Unternehmen und Organisationen, beschreibt die Wesenszüge des ASP als das Bereitstellen von Anwendungen sowie der dazu notwendigen IT-Infrastruktur. Die Anwendungen werden dafür typischerweise in Datacentern bereitgehalten und dem Anwender via Internet oder eigenem Netzwerk zugänglich gemacht 16. Nach der aufkommende juristische Literatur ist ASP die Zurverfügungstellung von Anwendungen und deren Funktionen sowie den damit verbundenen Dienstleistungen über ein Netzwerk mit der Abrechnung der Softwarelizenz per effektiver Softwarenutzung (Pay-As- You-Go) TECHNISCHE FUNKTIONSWEISE Schon die vielfältigen Definitionen zeigen, daß ASP verschiedene Ausprägungen kennt. Hier soll aber die Grundform des ASP, wie sie auch von EINSTEINet angeboten wird, technisch beschrieben werden. Kennzeichnend ist zunächst, daß der Anbieter in seinen Serverfarmen vorkonfigurierte Anwendungen, Speicherkapazität und Rechenleistung vorhält. Hochentwickelte Speichermanagmentsoftware garantiert die größtmögliche Verfügbarkeit der Daten und überbrückt zeitweise Ausfälle einzelner Komponenten 18. Dem Spektrum 14 Kretschmer, ASP-Magazin 6/2000, 16, 18 bietet 7 verschiedene Defintionen. 15 ( ). 16 ASP-Consortium, S Röhrborn/Sinhart, CR 2001, Zu den technischen Einzelheiten: Amesbichler ASP-Magazin 6/2000, 64, 66.

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