Praxiswissen Arbeitsrecht

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1 Praxiswissen Arbeitsrecht Im Fokus: Betriebliche Restrukturierung und freie Stellen Ausgabe 5/2012 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 2 Inhalt Editorial 03 Was uns beschäftigt Vorgehensweise bei betrieblicher Restrukturierung unter Berücksichtigung freier Stellen im Unternehmen 04 Entschieden u.a. Keine Heilung einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige durch bestandskräftigen Bescheid der Arbeitsverwaltung 08 Richtig umgesetzt Abgeltung von Überstunden 10 Druckfrisch Publikationen und Veranstaltungen zum Abruf Sekunden mit Markulf Behrendt 12 Wer und wo Ansprechpartner 13

3 3 Editorial Was uns beschäftigt? Die wirtschaftliche Entwicklung rückt zunehmend wieder Umstrukturierungen und betriebliche Restrukturierungen in den Fokus. Grund genug, uns mit der Vorgehensweise in einer ganz speziellen Situation zu beschäftigen, bei der nämlich freie Stellen im Unternehmen berücksichtigt werden müssen. Wir geben einen Überblick über die individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Anforderungen an eine Restrukturierungsmaßnahme, im Rahmen derer mehr Arbeitsplätze in Wegfall geraten als anderweitig freie Stellen verfügbar sind. Nach welchen sachlichen Kriterien und zeitlichen Abläufen Auswahlentscheidungen und Kündigungserklärungen zu gestalten sind, ist nicht selten unklar. Zweifelhaft ist bisweilen auch, in welchem Umfang betriebsverfassungsrechtliche Belange zu berücksichtigen sind. In der Rubrik Entschieden erläutern wir u.a. Inhalt und Folgen der Entscheidung des BAG vom 28. Juni 2012, wonach eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige nicht durch einen bestandskräftigen Bescheid der Arbeitsverwaltung geheilt wird. An gleicher Stelle finden Sie zudem einen Hinweis auf ein weiteres Urteil des BAG aus dem August diesen Jahres, das sich erneut mit dem Entstehen und dem Verfall von Urlaubsansprüchen aus einem langjährig ruhenden Arbeitsverhältnis beschäftigt. Unter Richtig umgesetzt zeigen wir eine Handlungsempfehlung zur Abgeltung von Überstunden auf und stellen den Vorschlag einer arbeitsvertraglichen Musterklausel zur Diskussion. Alle Themen und Rubriken haben unsere Hamburger Kollegen, Markulf Behrendt (siehe auch 60 Sekunden ) und Sören Seidel aufbereitet. Abschließend weisen wir Sie schon heute auf die Termine unserer Veranstaltungen in Düsseldorf, Frankfurt und Hamburg im Herbst 2012 hin. Erneut wollen wir mit Ihnen aktuelle Rechtsprechung diskutieren und ausgewählte Schwerpunktthemen vertiefen. Mit dem Beitrag eines Referenten aus der betrieblichen Praxis gelingt es uns hoffentlich, Ihnen für Ihre Arbeit ein paar Impulse zu geben. Den Auftakt wird diesmal Düsseldorf am 7. November machen bevor Frankfurt (13. November) und Hamburg (22. November) folgen. Einladungen mit allen organisatorischen Details und der Erläuterung der anstehenden Themen gehen Ihnen in den nächsten Tagen zu. Ein Hinweis in eigener Sache: JUVE hat uns wie schon im letzten Jahr für die Auszeichnung Kanzlei des Jahres für Arbeitsrecht nominiert. Die Entscheidung wird am 25. Oktober fallen. Wir wünschen Ihnen einen goldenen Herbst mit interessanter Lektüre und uns ein Wiedersehen mit Ihnen auf einer unserer Veranstaltungen! Mit besten Grüßen Hans-Peter Löw Hans-Peter Loew Partner hans-peter.loew@allenovery.com

4 4 Was uns beschäftigt Vorgehensweise bei betrieblicher Restrukturierung unter Berücksichtigung freier Stellen im Unternehmen Betriebsbedingte Rationalisierungsmaßnahmen erfassen regelmäßig mehrere Arbeitsverhältnisse. Nicht selten bestehen in einem Unternehmen auf anderen Positionen freie Arbeitsplätze, die jedoch hinter der Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer zurückbleiben und damit nicht allen Arbeitnehmern angeboten werden können. Die Planung des Restrukturierungsprozesses erfordert in diesem Fall eine Auseinandersetzung mit der Prüfung einer Sozialauswahlentscheidung und der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer auf den verbleibenden freien Arbeitsplätzen. Nach welchen sachlichen Kriterien und zeitlichen Abläufen sowohl Auswahlentscheidungen als auch Kündigungserklärungen zu gestalten, und in welchem Umfang betriebsverfassungsrechtliche Belange zu berücksichtigen sind, ist nicht selten unklar. Der folgende Beitrag soll einen Überblick über die individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Anforderungen an eine Restrukturierungsmaßnahme geben, im Rahmen derer mehr Arbeitsplätze in Wegfall geraten als anderweitig freie Stellen verfügbar sind. Dringende betriebliche Erfordernisse Betriebsbedingte Arbeitgeberkündigungen müssen zunächst durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sein. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung einer bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit in der bisherigen Form die Grundlage entzieht. Dies bedingt, dass eine vom Arbeitgeber getroffene Organisationsentscheidung dazu führt, dass Arbeitsplätze wegfallen. Dem Arbeitgeber obliegt regelmäßig der substantiierte Vortrag, dass die unternehmerische Entscheidung zwingend einen Wegfall von Arbeitsplätzen und damit des bisherigen Beschäftigungsbedarfs bedingt (BAG, Urt. v AZR 399/04). Sozialauswahlentscheidung Soweit nicht sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens gekündigt werden sollen, stellt sich die Frage, ob und nach welchen Grundsätzen eine Sozialauswahlentscheidung durchzuführen ist. Nur soweit sämtliche Arbeitnehmer einer einheitlichen Vergleichsgruppe innerhalb eines Betriebs von einer Kündigung betroffen sind, ist eine Sozialauswahlentscheidung entbehrlich. Dies setzt zunächst die Bildung einer betrieblichen Vergleichsgruppe voraus. Vergleichbar in diesem Sinne sind Arbeitnehmer stets dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer die Tätigkeiten eines anderen Arbeitnehmers derselben Betriebshierarchieebene unter Berücksichtigung einer zumutbaren Einarbeitungszeit vollständig übernehmen könnte, und wenn der Arbeitgeber den jeweiligen Arbeitnehmer ohne Änderung seines Arbeitsvertrages durch Ausübung seines Direktionsrecht auf den jeweils anderen Arbeitsplatz versetzen kann (vgl. BAG, Urt. v AZR 391/03). Eine Vergleichsgruppe umfasst daher Arbeitnehmer, die nach arbeitsvertraglichen und arbeitsplatzbezogenen Merkmalen miteinander vergleichbar sind. Innerhalb der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist eine Sozialauswahl unter Berücksichtigung abschließend benannter sozialer Gesichtspunkte (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) vorzunehmen. Als Ergebnis der Auswahl ergibt sich, wem gegenüber aufgrund vergleichsweise geringerer sozialer Schutzwürdigkeit eine Kündigung auszusprechen ist. Berücksichtigung von unternehmensweiten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Eine Beendigungskündigung der im Rahmen der Sozialauswahl zur Kündigung bestimmten Arbeitnehmer ist allerdings nur dann wirksam, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist. Für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berücksichtigen sind sämtliche freie Arbeitsplätze im Unternehmen. Dies betrifft auch geringwertigere Arbeitsplätze, wenn die

5 5 Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem solchen Arbeitsplatz zumutbar ist. Hierbei gilt ein großzügiger Maßstab. Lediglich in Extremfällen (z.b. Pförtnerstelle für den ehemaligen Personalleiter) kann das Angebot eines freien Arbeitsplatzes unterbleiben (vgl. BAG v. 21. April AZR 132/04). Eine Verpflichtung dahingehend, auch einen höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten, besteht dagegen nicht. Die Zuordnung freier Arbeitsplätze kommt im Wege des Direktionsrechts, der Vertragsänderung sowie der Änderungskündigung in Betracht. Ausübung des Direktionsrechts Freie Arbeitsplätze können im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden, wenn die Zuweisung gemäß 106 GewO billigem Ermessen entspricht. Die Reichweite des Weisungsrecht ist dabei beschränkt durch die arbeitsvertragliche Zuweisung eines bestimmten Tätigkeitsbereichs. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, vorrangig das Weisungsrecht auszuüben. Entspricht die Zuweisung billigem Ermessen und lehnt der Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung auf dem neuen Arbeitsplatz ab, kann ihm nach vorheriger Abmahnung wegen Arbeitsverweigerung verhaltensbedingt gekündigt werden. Der Ausspruch einer Änderungskündigung bei bestehender Möglichkeit eines Direktionsrechts ist weder zulässig noch erforderlich. Einvernehmliche Vertragsänderung Die Zuordnung eines anderen Arbeitsplatzes kann jederzeit im Wege einer Vertragsänderung erfolgen. Hierbei einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die inhaltliche Änderung des Aufgaben- und Tätigkeitsbereichs. Die Vertragsänderung erfordert naturgemäß das Einverständnis des Arbeitnehmers. Änderungskündigung Die Vergabe eines freien Arbeitsplatzes vor Ausspruch einer Beendigungskündigung kann auch im Wege einer Änderungskündigung erfolgen. Dies wird regelmäßig erforderlich sein, wenn die Zuweisung im Wege des Direktionsrechts für den Arbeitgeber nicht in Betracht kommt und eine einvernehmliche Änderung des Tätigkeits- und Aufgabenbereichs nicht möglich ist. Änderungskündigung bezeichnet den Ausspruch einer Beendigungskündigung, verbunden mit dem alternativen Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen. Der Arbeitnehmer hat daraufhin die Möglichkeit, das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen anzunehmen, das Angebot abzulehnen bzw. innerhalb einer Frist von längstens drei Wochen ( 2 KSchG) nicht anzunehmen, oder das Angebot unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist und damit verbunden eine sog. Änderungskündigungsschutzklage zu erheben. Verteilung freier Arbeitsplätze Bestehen weniger freie Arbeitsplätze als Arbeitsverhältnisse, welche von der Kündigung bedroht sind, stellt sich regelmäßig eine sog. Verteilungsproblematik dahingehend, welchen Arbeitnehmern gegenüber ein freier Arbeitsplatz angeboten werden muss, und welche Arbeitnehmer von einer Beendigungskündigung betroffen sein werden. Ausdrückliche Kriterien für eine Auswahl für die Verteilung freier Arbeitsplätze unter mehreren von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmern sieht das Gesetz nicht vor, allerdings geht die Rechtsprechung davon aus, dass soziale Auswahlkriterien gleichsam zu berücksichtigen sind (BAG, Urt. v ABR 39/95; BAG, Urt. v ABR 11/95). Handlungsempfehlung Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen empfiehlt sich daher eine Orientierung an den Kriterien der Sozialauswahl. Der Arbeitgeber sollte daher den von der Beendigungskündigung bedrohten, aber vergleichsweise sozial schutzwürdigsten Arbeitnehmern die verbleibenden freien Stellen anbieten, nicht aber den anderen von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmern.

6 6 Reihenfolge für den Ausspruch von Änderungs- und Beendigungskündigungen Sind gleich- oder geringwertige Arbeitsplätze im Zeitpunkt des Zugangs von Beendigungskündigungen frei, so werden innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhobene Kündigungsschutzklagen aller Voraussicht nach Erfolg haben. Fraglich ist jedoch, ob der Arbeitgeber zu einem gestuften Vorgehen dahingehend verpflichtet ist, zunächst Änderungskündigungen auszusprechen (falls Versetzungen nicht in Betracht kommen), abzuwarten, wie sich die hiervon betroffenen Arbeitnehmer entscheiden, die abgelehnten Arbeitsplätze dann den an sich für eine Beendigungskündigung vorgesehenen Arbeitnehmern anzubieten, erneut abzuwarten, um erforderlichenfalls sämtlichen Arbeitnehmern abgelehnte Stellen anzubieten und erst, nachdem sämtliche freie Stellen angenommen oder abgelehnt wurden, den verbleibenden Arbeitnehmern gegenüber Beendigungskündigungen auszusprechen. Risiko Ein solches Verfahren würde im Rahmen umfangreicher Restrukturierungen nicht nur einen unzumutbaren Zeitaufwand begründen, sondern würde den Restrukturierungsprozess im Ergebnis undurchführbar gestalten. Hintergrund einer solchen Vorgehensweise ist die Überlegung, dass ein Arbeitsplatz nach allgemeinem Sprachverständnis solange frei ist, bis er angenommen wurde, und sich aufgrund der dargestellten Wahlmöglichkeiten der von einer Änderungskündigung betroffenen Arbeitnehmer gegebenenfalls erst nach drei Wochen oder später entscheidet, ob der Arbeitsplatz angenommen wurde, oder nicht. Mit Urteil vom (2 AZR 208/05) hat das BAG dem Erfordernis für ein solch abgestuftes Vorgehen jedoch erfreulicherweise eine Absage erteilt. Im Rahmen eines Personalkonzepts erforderliche Änderungs- und Beendigungskündigungen können an einem einheitlichen Stichtag ausgesprochen werden. Dogmatisch begründet wird dies damit, dass ein Arbeitsplatz bereits dann nicht mehr frei ist, wenn er einem anderen Arbeitnehmer gegenüber durch Ausspruch einer Änderungskündigung angeboten wurde. Folgen einer Ablehnung der Weiterbeschäftigungsangebote für die Beendigungskündigungen Lehnen Arbeitnehmer den im Rahmen einer Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz ab, kann ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer gegebenenfalls lediglich einen Anspruch auf Wiedereinstellung geltend machen, wenn die Arbeitsplätze zumindest noch innerhalb der bestehenden Kündigungsfristen wieder frei werden. Dies lässt jedoch die grundsätzliche Wirksamkeit der Beendigungskündigungen unberührt, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen sämtliche anderweitig angebotene Arbeitsplätze nicht mehr frei waren. Stehen hiernach erneut weniger Arbeitsplätze zur Verfügung als Arbeitnehmer mit Wiedereinstellungsanspruch vorhanden sind, hat der Arbeitgeber bei der Auswahl der wieder einzustellenden Arbeitnehmer wiederum soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen (BAG, Urt. v AZR 140/97). Berücksichtigung betriebsverfassungsrechtlicher Beteiligungsrechte Soweit ein Betriebsrat besteht, ergeben sich betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte sowohl auf Grundlage der Kündigungsentscheidung als auch auf Grundlage der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs für die vakanten Stellen. Vor Ausspruch jeder Kündigung ist der Betriebsrat nach 102 BetrVG zu hören. Dies gilt sowohl für die Änderungs- als auch für die Beendigungskündigung. Die Anhörung des Betriebsrates hat mindestens eine Woche vor Ausspruch der ordentlichen Kündigungen zu erfolgen ( 102 Abs.2 S.1 BetrVG). Bei außerordentlichen Kündigungen gilt eine Frist von drei Tagen ( 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Die Zuweisung eines nach Inhalt und Aufgabenbereich neuen Arbeitsplatzes stellt eine Versetzung im Sinne des 99 BetrVG dar. Dies gilt auch dann, wenn die Zuweisung in einem mit der Änderungskündigung verbundenen Angebot enthalten ist.

7 7 Vor einer Versetzung hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat nach 99 Abs. 1 BetrVG zu unterrichten. Die Versetzung bedarf darüber hinaus der Zustimmung des Betriebsrates. Der fruchtlose Ablauf der Wochenfrist nach Unterrichtung des Betriebsrates gilt als Zustimmung zur Versetzung ( 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG). Die Unterrichtung des Betriebsrates sollte daher eine Wochenfrist vor Ausspruch einer versetzungsrelevanten Änderungskündigung nicht unterschreiten. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung nach 99 Abs. 2 BetrVG form- und fristgerecht, führt dies nach überwiegender Auffassung nicht zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Gleichwohl kann der Arbeitgeber die Versetzung nicht durchführen, solange die Zustimmung des Betriebsrates nicht nachträglich erteilt oder im Verfahren vor dem Arbeitsgericht nach 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt wird. Wird die Zustimmung vom Arbeitsgericht nicht ersetzt und stellt das Gericht ferner nicht fest, dass die Zustimmung bereits als erteilt gilt, kann die Versetzung endgültig nicht durchgeführt werden. Die Anhörung nach 102 BetrVG und die Unterrichtung nach 99 BetrVG, verbunden mit dem Ersuchen zur Zustimmung zur geplanten Versetzung, können in einem einheitlichen Schreiben an den Betriebsrat adressiert werden, sofern die jeweils unterschiedlichen Begehren deutlich aus dem Schreiben hervorgehen. Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit Betriebsbedingte Kündigungen sind nach 17 KSchG vor Ausspruch bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen, wenn die Schwellenwerte des 17 Abs. 1 KSchG hinsichtlich der Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer erreicht werden. Auch bei stufenweise geplanten Entlassungswellen besteht eine Pflicht zur Massenentlassungsanzeige, wenn innerhalb eines Referenzzeitraums von 30 Tagen der Schwellenwert erreicht wird. Unterlässt der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige oder führt diese fehlerhaft durch, begründet allein dies die Unwirksamkeit der Kündigungen. Fazit StepPlan Für die Durchführung einer entsprechenden betriebsbedingten Rationalisierungsmaßnahme empfiehlt sich die Einhaltung folgender Schritte: Durchführung einer Sozialauswahl durch Bildung betrieblicher Vergleichsgruppen und Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, bestehender Unterhaltspflichten und etwaiger Schwerbehinderungen von Arbeitnehmern innerhalb der Gruppen; Prüfung unternehmensweiter Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die nach Durchführung der Sozialauswahl von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmer; Verteilung freier Arbeitsplätze unter den nach Durchführung der Sozialauswahl von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmern nach sozialen Kriterien; Prüfung der Möglichkeiten der Versetzung der von einer Kündigung bedrohten vergleichsweise sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer auf etwaige unternehmensweit freie Stellen durch Ausübung des Direktionsrechts oder Ausspruch von Änderungskündigungen; Vorbereitung des zeitgleichen Ausspruchs von Änderungs- und Beendigungskündigungen; Information des Betriebsrats nach 17 Abs. 2 KSchG mindestens 2 Wochen vor geplantem Ausspruch der Kündigungen; Mindestens eine Woche vor Ausspruch sämtlicher Kündigungen Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG und Unterrichtung des Betriebsrates nach 99 BetrVG über die mit Änderungskündigungen verbundenen Versetzungen; Vor Ausspruch sämtlicher Kündigungen ggf. Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit entsprechend 17 KSchG; Zeitgleicher Ausspruch von Änderungs- und Beendigungskündigungen unter Beachtung der jeweils geltenden Kündigungsfristen, sofern kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß 626 BGB vorliegt.

8 8 Entschieden Keine Heilung einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige durch bestandskräftigen Bescheid der Arbeitsverwaltung BAG v. 28. Juni AZR 780/10 Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist an einen bestandskräftigen Bescheid der Agentur für Arbeit (AfA) nicht gebunden und kann diesem widersprechend die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige annehmen und die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen. Ein bestandskräftiger Bescheid der AfA kann eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige demnach nicht heilen. Der Kläger war Arbeitnehmer der Schuldnerin, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste. Der erforderlichen Massenentlassungsanzeige war weder der Interessenausgleich noch eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der Betriebsrat erklärte lediglich schriftlich gegenüber der AfA, er sei über die Absendung einer Massenentlassungsanzeige informiert. Die AfA bestätigte den Eingang der Anzeige und verkürzte später die Sperrfrist. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage, die er u.a. mit der fehlerhaften Massenentlassungsanzeige begründete. Die Vorinstanzen stellten die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Die hiergegen eingelegte Revision des Beklagten blieb erfolglos. Nach Ansicht des BAG sei die Arbeitsgerichtsbarkeit durch einen bestandskräftigen Bescheid der AfA nicht gehindert, hiervon abweichend die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige anzunehmen. Bewertung Das BAG hat sich erstmals damit auseinander gesetzt, ob die Bindungswirkung eines bestandskräftigen Bescheids der AfA auch die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige für das Kündigungsschutzverfahren umfasst. Für die Praxis entscheidend ist, dass eine behördliche Entscheidung über die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst nach Eintritt der Bestandskraft keine Auswirkungen auf die richterliche Bewertung der Wirksamkeit der Anzeige im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens hat. Sachlich begründete Kettenbefristung ausnahmsweise wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig BAG v. 18. Juli AZR 783/10 Eine wiederholte Befristung eines Arbeitsverhältnisses zur Vertretung von Arbeitnehmern in Elternzeit oder Sonderurlaub nach 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist zwar begründet, kann nach Umständen des Einzelfalls aber rechtsmissbräuchlich sein, wenn innerhalb eines bestimmten Zeitraums die Befristung ungewöhnlich oft wiederholt wird. Anfang des Jahres 2012 entschied der EuGH (Az.: C-586/10), dass eine wiederholte oder gar dauerhafte Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Vertretung anderer Arbeitnehmer sachlich gerechtfertigt sein könne, die nationalen staatlichen Stellen jedoch alle mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände berücksichtigen müssten, die einen Hinweis auf einen unzulässigen Missbrauch geben können. Hiervon ausgehend prüfte das BAG in der vorliegenden Entscheidung eine insgesamt 13-malige Befristung eines Arbeitsverhältnisses innerhalb von 11 Jahren zur Elternzeit- und Sonderurlaubsvertretung. Nach Ansicht des BAG indiziert auch eine mehrfache Befristung zur Vertretung nach 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht bereits einen Vollzeitbedarf. Erforderlich aber auch genügend sei, dass der Befristungssachgrund tatsächlich besteht. Die Umstände des Einzelfalls könnten jedoch auch bei einer sachlich begründeten Kettenbefristung einen unzulässigen Rechtsmissbrauch indizieren. Nach Auffassung des BAG sprechen Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses sowie Anzahl der mit demselben Arbeitgeber aufeinanderfolgend geschlossenen befristeten Verträge im zugrundeliegenden Fall für eine rechtsmissbräuchliche und daher unwirksame

9 9 Befristung. Der siebte Senat des BAG verwies die Sache jedoch zurück, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass besondere Umstände der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen. Bewertung In einer parallelen Befristungskontrollklage, die eine sachlich begründete 4-malige Befristung des Arbeitsverhältnisses in 7 Jahren zum Gegenstand hatte (7 AZR 783/10), hat das BAG eine rechtsmissbräuchliche Kettenbefristung verneint. Angesichts der hierdurch bestehenden Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit sachlich gerechtfertigter Kettenbefristungen ist zu empfehlen, künftig nicht nur auf einen Sachgrund nach 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG, sondern auch auf die Gesamtumstände der dauerhaften Befristung zu achten. Insbesondere das von EuGH und BAG maßgeblich berücksichtigte Verhältnis von Gesamtdauer und Häufigkeit der Befristungen ist im Einzelfall sorgfältig zu hinterfragen. Entstehung und Verfall von Urlaubsansprüchen aus langjährig ruhendem Arbeitsverhältnis Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin bezog befristete Rente wegen Erwerbsminderung und nahm bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses über mehrere Jahre ihre Tätigkeit nicht mehr auf. Der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifvertrag sah während des Bezugs von einer Rente auf Zeit das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und die Verminderung der Dauer des Erholungsurlaubs für jeden Kalendermonat des Ruhens um ein Zwölftel vor. Die Klägerin beanspruchte die Abgeltung von insgesamt 149 Urlaubstagen aus der Zeit des ruhenden Arbeitsverhältnisses. Die beklagte Arbeitgeberin machte geltend, dass Urlaubsansprüche nicht entstanden, hilfsweise bereits verfallen seien. Während die Vorinstanzen der Klage weitgehend stattgaben, hatte die Revision der Arbeitgeberin größtenteils Erfolg. Nach Ansicht des BAG ist zwar der Anspruch auf Urlaubsabgeltung auch bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis entstanden, mit Ablauf von 15 Monaten nach Beendigung des jeweiligen Urlaubsjahres sei dieser nach europarechtskonformer Auslegung des 7 Abs. 3 BUrlG jedoch bereits teilweise verfallen. Bewertung Die Entscheidung des BAG nimmt die EuGH- Rechtsprechung zum Urlaubsanspruch auf, wonach auch ein langjähriges Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Bezugs von Rente wegen Erwerbsminderung der Anspruchsentstehung nicht entgegensteht. Eine Grenze zieht das BAG durch den Verfall von Ansprüchen mit Ablauf von 15 Monaten nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres. BAG v. 07. August AZR 353/10 Nach europarechtskonformer Auslegung entfallen Urlaubsansprüche gemäß 7 Abs. 3 BUrlG 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres. Arbeitsunfähigkeit oder ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Bezugs von Rente wegen Erwerbsminderung steht der Entstehung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen. Vorschau: 17. Oktober 2012, 10. Senat: Verletzung des Wettbewerbsverbots nach 60, 61 HGB durch Arbeitstätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen. 25. Oktober 2012, 8. Senat: Betriebsübergang; dreiseitiger Vertrag; Befristung 13. November 2012, 9. Senat: Arbeitszeitvorgaben des Entleihers als betrieblicher Grund i.s.v. 8 Abs. 4 TzBfG

10 10 Richtig umgesetzt Abgeltung von Überstunden Hintergrund Überstunden können zur Befriedigung eines unvorhergesehenen zusätzlichen Arbeitsbedarfs angeordnet werden. Der Versuch, Überstunden arbeitsvertraglich möglichst weitgehend mit der Grundvergütung abzugelten, ist in der Praxis ebenso weit verbreitet, wie die Annahme, der Verweis auf eine pauschale Abgeltung sämtlicher Überstunden mit der Grundvergütung genüge den Mindestanforderungen an eine wirksame Vertragsgestaltung. Arbeitsvertragliche Überstundenabgeltungsklauseln unterliegen allerdings einer Gestaltungskontrolle am Maßstab des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für den Arbeitnehmer muss hiernach aus dem Arbeitsvertrag erkennbar sein, welche Arbeitsleistung in welchem zeitlichen Umfang von einer Überstundenabgeltungsvereinbarung erfasst werden soll (BAG, Urt. v. 22. Februar AZR 765/10). Daher verstößt eine pauschale Überstundenabgeltungsvereinbarung, mit der sämtliche Überstunden, etwaige Überstunden oder erforderliche Überstunden mit dem Grundgehalt abgegolten sind, gegen das sog. Transparenzgebot nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist unwirksam. Allein eine Überstundenabgeltungsklausel, die den Umfang abzugeltender Überstunden hinreichend bestimmt oder quantifizierbar bestimmbar beschreibt, ist transparent. Darüber hinaus ist die durch 3 Abs. 1 S. 2 ArbZG gezogene Grenze einer Höchstarbeitszeit von 50 Wochenstunden zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 17. August AZR 406/10). Mit Urteil vom 16. Mai 2012 (5 AZR 331/11) hat das BAG eine Überstundenabgeltungsvereinbarung gebilligt, die im Rahmen einer 40-Stundenwoche eine pauschale Abgeltung von 20 Überstunden pro Monat mit dem Grundgehalt vorsah. Dies mag ein Mindestmaß an Rechtssicherheit erzeugen und als Orientierung für die Gestaltung einer Überstundenabgeltungsvereinbarung dienen. Sieht der Arbeitsvertrag dagegen keine wirksame Überstundenabgeltung vor, verpflichtet 612 Abs. 1 BGB den Arbeitgeber, geleistete Mehrarbeit zu vergüten, wenn diese den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (BAG, Urt. v. 22. Februar 2012, a.a.o.). Gleichwohl besteht gerade bei Diensten höherer Art kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit zusätzlich zu vergüten ist (BAG, Urt. v. 17. August 2011, a.a.o.). Insbesondere die Zahlung einer insgesamt deutlich herausgehobenen Vergütung spricht gegen eine dahingehende objektive Vergütungserwartung. Dies ist nach Auffassung des BAG regelmäßig der Fall, wenn die Bruttovergütung die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (für 2012 pro Jahr: EUR West bzw. EUR Ost) überschreitet. (BAG, Urt. v. 22. Februar 2012, a.a.o.). Handlungsempfehlung Arbeitsverhältnisse mit einer Vergütung oberhalb der rentenversicherungsrechtlichen Beitragsbemessungsgrenze erfordern nach neuester Rechtsprechung des BAG an sich keine gesonderte Überstundenabgeltungsvereinbarung, gleichwohl bleibt eine solche zur Klarstellung empfehlenswert. Die Gestaltung einer Überstundenabgeltungsvereinbarung für Arbeitsverhältnisse mit einer Vergütung unterhalb der rentenversicherungsrechtlichen Beitragsbemessungsgrenze muss den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen, will der Arbeitgeber eine zusätzliche Vergütung für jedwede Überstunde vermeiden. Für die Sammlung [ ] Abgeltung von Überstunden (Vorschlag gilt für eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden) (1) Mit der unter Ziffer [ ] vereinbarten Bruttovergütung sind etwaige Überstunden im Umfang von 20 Stunden pro Monat abgegolten. (2) Darüber hinausgehende Überstunden werden nach billigem Ermessen des Arbeitgebers entweder durch Freizeitausgleich abgegolten oder mit EUR [ ] brutto pro Stunde vergütet. (3) Der Anspruch auf Abgeltung oder Vergütung von Überstunden besteht nur, wenn die Überstunden von der Arbeitgeberin angeordnet, genehmigt oder geduldet wurden.

11 11 Druckfrisch Publikationen Thema Medium Autor(en) Lotsenstreiks sollen keine Flugausfälle verursachen? BEM: Das Auskunftsrecht des Betriebsrats geht dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen vor Schon die Annonce ist kritisch: Diskriminierungsfallen beim Personalrecruiting (Zum Beitrag) Aktuelle Rechtsprechung zum AGG Diskriminierung bei Bewerbungen (Zum Beitrag) Betriebsübergang bei betriebsmittelarmen Betrieben und Anforderungen an Massenentlassungsanzeige LArbG Stuttgart, Urteil vom Abgrenzung eines betriebsübergangsfähigen Betriebsteils LArbG Kiel, Urteil vom Anti-Stress-Verordnung: Unverzichtbar? Verzichtbar! Betriebs-Berater Betriebs-Berater Personalmagazin Arbeit und Arbeitsrecht juris Praxisreport Arbeitsrecht juris Praxisreport Arbeitsrecht Betriebs-Berater Thomas Ubber Tobias Neufeld Dr. Hans-Peter Löw Dr. Hans-Peter Löw; Kristina Huke (BDA) Dr. André Zimmermann, Dr. Johanna Gerstung Dr. André Zimmermann Tobias Neufeld Der Stress mit dem Stress Impulse Online Tobias Neufeld Innerbetriebliche Ausschreibungspflicht von Arbeitsplätzen bei kurzzeitiger Stellenbesetzung mit Leiharbeitnehmern LArbG Kiel, Beschluss vom Keine Altersdiskriminierung durch zeitratierliche Berechnung der insolvenzgeschützten und unverfallbaren Betriebsrentenanwartschaften bei vorzeitigem Ausscheiden juris Praxisreport Arbeitsrecht Betriebs-Berater Dr. André Zimmermann Tobias Neufeld, Dr. Johanna Gerstung Anwendung des AGG auf GmbH-Geschäftsführer Betriebs-Berater Dr. Hans-Peter Löw Eingruppierung als Oberarzt gemäß TV-Ärzte/VKA Job-Sharing öat Yukiko Hitzelberger-Kijima Bei Interesse an einzelnen Beiträgen, wenden Sie sich bitte an oder den/die Autor(en). Sie wollen keine Veröffentlichung verpassen? Folgen Sie uns auf Twitter (AO_Arbeitsrecht). Veranstaltungen Thema Ort, Datum Referent HRM Forum 2. Tagung Talentmanagement: Talentförderung und Antidiskriminierung Schnittstellen und Spannungsfelder Berlin, Dr. Hans-Peter Löw Forum Institut: Arbeitsrecht bei M&A Frankfurt, 28./ Tobias Neufeld Markulf Behrendt Bei Interesse an einer der genannten Veranstaltungen, kontaktieren Sie bitte Ihren gewohnten Ansprechpartner oder den Referenten.

12 12 60 Sekunden mit Markulf Behrendt Markulf Behrendt Tel Heute Morgen: Ihr erster Gedanke nach dem Aufstehen Wie lange meine Nachbarn wohl noch bauen? Tee oder Kaffee? Espresso. Wiesen, Meer und Berge? Eindeutig Meer. Nächstes Urlaubsziel? San Diego. Studiert in? Trier, Münster und München. Ihr Lieblingsautor? Alain de Botton. Pizza oder Pasta? Pizza. Ihre letzte CD? Veto, There s a Beat in All Machines. Ihr letztes Buch? So was von da von Tino Hanekamp. Was schätzen Sie an Ihren Kollegen am meisten Ehrlichkeit, Offenheit, und sehr viel Humor. Ihr Lieblingsthema als Anwalt? Restrukturierung und Integration. Rotwein oder Weißwein? Weißwein.

13 13 Wer und wo? Düsseldorf Tobias Neufeld, LL.M. Tel Vera Luickhardt Tel Yukiko Hitzelberger-Kijima Tel Christian Heicke Tel Frankfurt Thomas Ubber Tel Dr. Hans-Peter Löw Tel Dr. Anja Lingscheid Tel Dr. Bettina Scharff Tel Dr. André Zimmermann Tel Kerstin Hennes Tel Dr. Johanna Gerstung Tel Nicole Bleis Tel Janine Roth Tel

14 14 Hamburg Markulf Behrendt Tel Dr. Cornelia Drenckhahn Tel Sören Seidel Tel Nadine Lilienthal Tel Feedback Sollten Sie Anmerkungen oder Anregungen zu Format und Inhalt unseres Newsletters haben, wenden Sie sich bitte an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Allen & Overy oder an das Anmeldung / Abmeldung Sofern Sie den Newsletter noch nicht regelmäßig und auf direktem Weg beziehen, können Sie sich durch eine kurze Nachricht an Ihren gewohnten Ansprechpartner oder mit einer an ExpertenforumArbeitsrecht@allenovery.com für den regelmäßigen Bezug anmelden. Sofern sich Ihre Kontaktdaten ändern, Sie allerdings den regelmäßigen Bezug weiterhin gewährleistet haben wollen, bitten wir ebenfalls um eine kurze Nachricht. Ihre Kolleginnen und Kollegen können sich jederzeit mit einer formlosen an ExpertenforumArbeitsrecht@allenovery.com für den Bezug des Newsletters registrieren. Eine Abmeldung vom Newsletter-Verteiler kann jederzeit durch eine formlose erfolgen. Mehr Informationen, ein Newsletter-Archiv u.v.m. Auf unserem Serviceportal finden Sie nicht nur alle Ausgaben unseres Newsletters, sondern auch aktuelle Themenpapiere zum Download. Darüber hinaus jede Menge Veranstaltungshinweise und weitere Informationen über die Serviceleistungen der Praxisgruppe Employment & Benefits von Allen & Overy. Zum Serviceportal gelangen Sie hier. Impressum Die Herausgeberschaft dieses Newsletters liegt bei Allen & Overy LLP. Der Inhalt hat reinen Informationscharakter und stellt keine Rechtsberatung dar.

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