ZInsO 9/ Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife

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1 ZInsO 9/ Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife - zugleich eine Anmerkung zu BGH, Urt. v II ZR 88/99, ZInsO 2001, von Richter am OLG Dr. Gerhard Pape, Göttingen ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 397 Inhaltsübersicht I. Musterfall der masseschädigenden Auszahlung II. Pflicht zur Passivierung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktrittserklärung im Überschuldungsstatus III. Ersatzpflicht des Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen aus 64 Abs. 2 GmbHG 1. Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a) Vorliegen eines Insolvenzauslösetatbestandes als Grundbedingung für den Eintritt der Haftungsvoraussetzungen des 64 Abs. 2 GmbHG b) Maßgeblicher Zeitpunkt für den Eintritt der Haftungsvoraussetzungen c) Keine Beschränkung auf Geldzahlungen des Geschäftsführers d) Vereinbarkeit der Zahlungen mit der Sorgfalt eines "ordentlichen Geschäftsmannes" e) Subjektive Haftungsvoraussetzungen 2. Der Haftungstatbestand des 64 Abs. 2 GmbHG in der neueren Rechtsprechung des BGH a) Unerheblichkeit von Anfechtungsmöglichkeiten der Insolvenzmasse b) Zulassung des Einzugs von Kundenschecks auf debitorischen Konten der GmbH c) Geltendmachung des Anspruchs aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG außerhalb des Insolvenzverfahrens d) Ausschluss des Einwands der anderweitigen Befriedigung der Insolvenzmasse IV. Fazit Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer einer GmbH nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbH masseschädigende Auszahlungen zu erstatten hat, die er trotz Insolvenzreife vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistet hat, ist in der letzten Zeit Gegenstand mehrerer höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen. Der BGH hat in diesen Urteilen die Voraussetzungen des 64 Abs. 2 GmbHG weiter präzisiert bestimmt. Insbesondere die letzte Entscheidung des BGH v gibt Veranlassung, auf diese Problematik noch einmal besonders aufmerksam zu machen. 2 Der BGH hatte hier wieder einmal eine klassische Fallgestaltung zu entscheiden, in der der Schutzzweck des 64 Abs. 2 GmbHG, die Gesellschaftsgläubiger davor zu bewahren, dass der Geschäftsführer trotz Insolvenzreife noch Auszahlungen tätigt, die der ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zuwider laufen, erheblich beeinträchtigt war. I. Musterfall der masseschädigenden Auszahlung Gegenstand der nahezu schulmäßigen Fallgestaltung 3 war die typische Aufspaltung zwischen der Betriebs- ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 398 gesellschaft und einer Besitzgesellschaft, die das Betriebsgrundstück und die Produktionsanlagen der Betriebsgesellschaft im Wege der Vermietung und Verpachtung zur Verfügung gestellt hatte. Betriebsgrundstück und Betriebsausstattung hatte die Besitzgesellschaft ihrerseits z.t. über Miet- und Pachtverträge von einer BGB-Gesellschaft zur Verfügung gestellt bekommen, an der auch der ehemalige Geschäftsführer der Betriebsgesellschaft beteiligt war. Nachdem die Betriebsgesellschaft im Jahre 1992 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, hatten ihre Gesellschafter ihr Ende 1992 zunächst ein Darlehen von 1 Mio. DM zur Verfügung gestellt. Zu diesem Darlehen hatten die Gesellschafter noch eine Rangrücktrittserklärung abgegeben. Für ein weiteres, Anfang 1993 zur Verfügung gestelltes Darlehen von ebenfalls 1 Mio. DM gaben sie eine solche Erklärung bereits nicht mehr ab. Nachdem auch die Besitzgesellschaft ihre Mietzinsansprüche zunächst hatte stehen lassen, erfolgte nach einem Geschäftsführerwechsel im Oktober 1993 kurze Zeit vor Stellung des Insolvenzantrages im Dezember 1993 noch eine USt-Zahlung durch den Geschäftsführer der Betriebsgesellschaft an das FA auf USt-Verbindlichkeiten aus den Miet- und Pachtverträgen zwischen der Betriebsgesellschaft und der Besitzgesellschaft. Hierzu wurde von dem klagenden Konkursverwalter und dem beklagten Geschäftsführer der insolventen Betriebsgesellschaft bis in die zweite Instanz hinein übereinstimmend vorgetragen, dass es eine sog. "umsatzsteuerrechtliche Organschaft" zwischen der Betriebsgesellschaft und der Besitzgesellschaft i.s.d. 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorlag, aufgrund derer die Betriebsgesellschaft nach USt-Anmeldungen der Besitzgesellschaft die USt für diese an das FA abgeführt habe. Diese seit 1981 so praktizierte Verfahrensweise wurde von dem beklagten Geschäftsführer erst in zweiter Instanz, in der er schließlich zur Erstattung der an das FA durch Scheckzahlung im Dezember 1993 entrichteten knapp DM verurteilt worden ist, in Frage gestellt. Diese verfahrensrechtliche Volte führte zwar zu einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache durch den BGH, weil das Berufungsgericht nicht mehr aufgeklärt hatte, ob tatsächlich eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorlag, oder eine Zahlung auf eigene Steuerverbindlichkeiten der GmbH gegeben war. Das OLG hat deshalb nach Rückgabe der Sache durch den BGH noch zu prüfen, ob eine Zahlung auf eigene Steuerverbindlichkeiten ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 1 von 7

2 der GmbH vorlag oder eine Leistung im Rahmen der umsatzsteuerrechtlichen Organschaft. Da bei Feststellung einer Zahlung auf eigene Verbindlichkeiten der GmbH der Beklagte von seiner Haftung aus 64 Abs. 2 GmbH nach dem Urteil nur dann frei werden würde, wenn festgestellt werden könnte, dass das FA diese Zahlung auch bei Durchführung des Konkursverfahrens in voller Höhe bekommen hätte, während bei einer Zahlung im Rahmen der Organschaft auf eine fremde Steuerverbindlichkeit die Haftung des Beklagten von vornherein unausweichlich wäre, erscheinen die Siegchancen des Beklagten in dem zurückverwiesenen Verfahren jedoch höchst theoretisch. Wichtiger sind deshalb auch die Ausführungen des BGH zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus, für die keine Rangrücktrittserklärung vorliegt, und von möglichen Einwendungen des in Anspruch genommenen Geschäftsführers gegen seine Haftung aus 64 Abs. 2 GmbHG. II. Pflicht zur Passivierung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktrittserklärung im Überschuldungsstatus Die Frage, ob Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind, ist nach In-Kraft-Treten der InsO ebenso streitig geblieben, wie sie schon zu Zeiten der Geltung der KO war. 4 Die Erwartung, der Gesetzgeber habe mit der Begründung zu 19 InsO die Frage geklärt, dass Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz in jedem Fall zu passivieren sind, wenn für sie keine Rangrücktrittserklärung vorliegt, 5 hat sich zunächst nicht erfüllt. In der Diskussion ist vielmehr von Teilen der Literatur aufgrund der Erfassung von Ansprüchen der Gesellschafter auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen und gleich gestellter Forderungen in 39 Abs. 1 Nr. 5 und der Erfassung von derartigen Ansprüchen mit Rangrücktrittserklärung in 39 Abs. 2 InsO 6 die Auffassung vertreten worden, Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen seien auch ohne ausdrücklichen Rangrücktritt in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren, weil sie schon aufgrund ihrer gesetzlichen Nachrangigkeit, über die der Geschäftsführer zu befinden habe, nur mit Nachrang zu befriedigen seien. Dieser Auffassung hat der BGH nunmehr auch höchstrichterlich eine deutliche Absage erteilt. Zwar trifft es zu, dass Forderungen auf Rückgewähr Eigenkapital ersetzender Leistungen unabhängig von der Vereinbarung eines Rangrücktritts nur als nachrangige Insolvenzforderungen gem. 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO am Verfahren teilnehmen und damit praktisch niemals Aussicht auf Befriedigung derartiger Ansprüche besteht. Die Entscheidung über die Frage, ob es sich um Ansprüche auf Rückerstattung Eigenkapital ersetzender Gesellschafterleistungen handelt, die im Hinblick auf das Zurückstehen hinter allen übrigen Forderungen für die Beurteilung der Überschuldung keine Rolle spielen, oder ob es sich um Forderungen handelt, deren Rückzahlung von den Gesellschaftern weiterhin ohne jede Einschränkung verlangt wird, kann aber nicht dem Geschäftsführer überlassen bleiben. Dies stellt der BGH unmissverständlich klar. Vielmehr ist es Sache der Gesellschafter, eindeutig zu erklären, dass sie eine Kapitalhilfe, die sie der Gesellschaft trotz einer krisenhaften ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 399 Situation oder gerade im Hinblick auf eine Liquiditätskrise gegeben haben, nur mit Nachrang gegenüber allen anderen Gläubigern zurückverlangen oder ob sie sich zu einer entsprechenden Erklärung nicht durchringen können. Erfolgt kein eindeutiger Rangrücktritt, so müssen auch diese Ansprüche im Hinblick auf die Feststellung einer Überschuldung wie vollwertige Forderungen gegen die Gesellschaft behandelt werden, um Manipulationen bei der Aufstellung der Überschuldungsbilanz vorzubeugen. Andernfalls könnte sich der Geschäftsführer damit entlasten, die Gesellschafteransprüche nur als nachrangig eingestuft zu haben, anschließend jedoch wieder Gesellschafterforderungen zu Lasten der übrigen Gläubiger erfüllen und auf diese Art und Weise die Haftungsbasis ohne Stellung eines Insolvenzantrags weiter verkürzen. Er ginge dabei nicht einmal das Risiko ein, wegen Insolvenzverschleppung haften zu müssen, weil er sich darauf berufen könnte, Gesellschaftsansprüche nicht berücksichtigt zu haben, weil er sie als Eigenkapital ersetzend eingestuft habe. Eine klare Grundlage für die Feststellung der Insolvenzverschleppung wäre so nicht zu gewähren. Noch gravierender wäre die Situation bei einem Geschäftsführerwechsel, der von den Gesellschaftern auch gezielt herbeigeführt werden könnte, in dessen Folge ein neuer Geschäftsführer die Frage der Nachrangigkeit anders beurteilt, als der entlassene Geschäftsführer. Um derartigen Manipulationen bei der Beurteilung der Überschuldung der GmbH vorzubeugen, sind mit dem BGH ausdrückliche Rangrücktrittserklärungen zu verlangen. Liegen diese nicht vor, sind die Forderungen ohne Wenn und Aber zu passivieren. Die Taktik von Gesellschaftern, Eigenkapital ersetzende Darlehen in der Krise bewusst ohne ausdrücklichen Rangrücktritt zu gewähren, wird bei der Entscheidung des BGH besonders augenfällig, wenn man sieht, dass die erste Finanzhilfe i.h.v. 1 Mio. DM im November 1992 noch mit einer Rangrücktrittserklärung verknüpft war, während die zweite Finanzhilfe mit ebenfalls 1 Mio. DM Anfang 1993 schon nicht mehr mit einer entsprechenden Einschränkung gewährt worden ist. Gesellschafter, die sich durch Vermeidung der Rangrücktrittserklärung die uneingeschränkte Rückforderung offen halten, müssen zumindest nach der Entscheidung des BGH davon ausgehen, dass ihre Forderung in der Überschuldungsbilanz entsprechend behandelt werden muss und der Geschäftsführer nur die Wahl hat, einen Eröffnungsantrag zustellen, will er nicht seine Antragspflicht aus 64 Abs. 1 InsO verletzen. Allerdings besteht kein Grund, einen vollständigen Forderungsverzicht zu verlangen, um Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen nicht in der Überschuldungsbilanz berücksichtigen zu müssen. Die Gefährdung der Haftungssubstanz der Gesellschaft ist bei entsprechenden ausdrücklichen Rangrücktrittserklärungen 7 nicht größer, als bei Forderungsverzichtserklärungen oder Überlassung von Eigenkapital ersetzenden Kreditmitteln gegen die Aushändigung von Besserungsscheinen. Gesellschafter, die ihre Finanzierungsfolgenverantworung ernst nehmen, können deshalb - auch insoweit führt die Entscheidung des BGH zu mehr Rechtsklarheit - der Gesellschaft neue Mittel, die zu einer Verbesserung der Eigenkapitalausstattung und ggf. auch zur Beseitigung einer bereits eingetretenen oder drohenden Überschuldung führen, auch durch Eigenkapital ersetzende Leistungen zur Verfügung stellen, bei denen sie durch einen ausdrücklichen Rangrücktritt deutlich machen, dass sie ihre "Einlage" erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger zurück verlangen. Die Erwartung, dass durch die InsO zumindest hinreichende Klarheit für die Praxis geschaffen wird, 8 hat sich damit - wenn auch mit einiger Verzögerung - letztlich ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 2 von 7

3 doch bestätigt. Die wissenschaftliche Diskussion wird zwar unvermindert weitergehen, Geschäftsführer, die trotz fehlender Rangrücktrittserklärungen weiterhin Gesellschafteransprüche nicht in die Überschuldungsbilanz einstellen, sollten aber bei den Gerichten mit der Verteidigung diese Forderungen als nachrangig angesehen zu haben, endgültig kein Gehör mehr finden. III. Ersatzpflicht des Geschäftsführers für masseschädigende Auszahlungen aus 64 Abs. 2 GmbHG GmbH-Geschäftsführer sind nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gehalten, nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung keine Auszahlungen mehr zu leisten, es sei denn, die Zahlungen sind trotz der eingetretenen Insolvenzreife noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren ( 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Leisten Geschäftsführer unter Verstoß gegen diese Regelung nach Insolvenzreife weiterhin Zahlungen, so haben sie der Gesellschaft die Beträge zu erstatten, die aus dem Gesellschaftsvermögen noch abfließen und so die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzen. 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG führt in diesen Fällen zu einem Erstattungsanspruch eigener Art, der dem Zweck dient, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen und im Interesse aller Gesellschaftsgläubiger zu erhalten. 9 Die Vorschrift tritt damit neben die Sanktionen, die den GmbH-Geschäftsführer treffen, wenn er trotz eingetretener Insolvenzreife schuldhaft keinen Insolvenzantrag stellt. Sie ergänzt die persönliche Haftung für Neu- und Altgläubigerschäden aus 64 Abs. 1 GmbHG i.v.m. 823 Abs. 2 BGB 10 sowie die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 11 um nur die wichtigsten Konsequenzen der Verschleppung der Insolvenzantragstellung durch den GmbH- Geschäftsführer zu nennen. Der Anspruch der ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 400 Masse auf Ersatzzahlungen des Geschäftsführers zur Auffüllung der Insolvenzmasse ist ein typischer Gesamtschadensanspruch, zu dessen Geltendmachung der Insolvenzverwalter gem. 92 InsO berufen ist Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG Für die Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG ist es symptomatisch, dass die Vorschrift erst in den vergangenen Jahren verstärkte Beachtung gefunden hat und im Zuge der Verschärfung der Haftung des Geschäftsführers für die Nichterfüllung der Insolvenzantragspflicht auch die Haftung auf Rückerstattung masseschädigender Auszahlungen an Bedeutung gewonnen hat. Diese Entwicklung kann man anhand der veröffentlichten Rechtsprechung zu 64 Abs. 2 GmbHG nachvollziehen, in der es bis zum Beginn der 90er Jahre vergleichsweise wenig Entscheidungen gibt, seither aber eine Häufig von veröffentlichten Urteilen eingetreten ist, in denen es um die Voraussetzungen der Haftung aus 64 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG ging. 13 Während die Voraussetzungen des 64 Abs. 2 Satz 1 InsO ursprünglich vor allem in den Entscheidungen der OLG und LG eine Rolle gespielt haben, 14 gibt es seit Mitte der 90er Jahre vermehrt BGH-Entscheidungen zu der Vorschrift, 15 in denen sich der BGH mit den Voraussetzungen des 64 Abs. 2 Satz 1 InsO auseinandergesetzt hat und weiter auseinandersetzt. Die Regelung hat sich inzwischen zu einer beachtenswerten Vorschrift entwickelt, deren Zweck und Zielrichtung den betroffenen Geschäftsführern zwar immer noch schwer zu vermitteln ist, deren konsequente Anwendung aber dazu führt, dass einerseits das Risiko der auch nur fahrlässigen Verletzung der Insolvenzantragspflicht immer größer wird und andererseits ein Mittel zur Anreicherung der Insolvenzmasse gegeben ist, dessen Ausnutzung von den Insolvenzverwaltern beherrscht und genutzt werden muss. Da die Neigung vieler GmbH-Geschäftsführer, bei Eintritt der Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen ihrer Pflicht zur unverzüglichen Antragstellung aus 64 Abs. 1 GmbHG nachzukommen, weiterhin nicht allzu hoch ist, und auch nach In-Kraft-Treten der InsO das Kernproblem der Anwendung des neuen Rechts immer noch die verspätete Antragstellung ist, stellt 64 Abs. 2 GmbHG eine der Möglichkeiten dar, auf die Verletzung der Insolvenzantragspflicht nachhaltig zu reagieren. Wie streng die Haftung aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG inzwischen ist, zeigt ein Blick auf die Voraussetzungen der Vorschrift, die an die Nachweispflicht des Insolvenzverwalters relativ geringe Anforderungen stellt. 16 a) Vorliegen eines Insolvenzauslösetatbestandes als Grundbedingung für den Eintritt der Haftungsvoraussetzungen des 64 Abs. 2 GmbHG Voraussetzung für das Vorliegen eines Erstattungsanspruchs der Insolvenzmasse aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist zunächst das Vorliegen eines Insolvenzgrundes zum Zeitpunkt der Auszahlung des GmbH-Geschäftsführers. 17 Als Insolvenzgrund kommt sowohl die Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung der Gesellschaft in Betracht. Auf die "Feststellung" der Überschuldung kommt es entgegen dem Wortlaut des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach nahezu einhelliger Meinung nicht an. Ausreichend ist vielmehr nach ganz herrschender Auffassung, dass die Überschuldung erkennbar ist. Der Geschäftsführer kann sich der Verpflichtung, nach Eintritt der Insolvenzreife keine masseschmälernden Auszahlungen mehr zu tätigen - ebenso wie der Verpflichtung, unverzüglich einen Insolvenzantrag zu stellen -, nicht dadurch verschließen, dass er es unterlässt, trotz erkennbarer Krisenanzeichen keine Überschuldungsbilanz zu erstellen oder erstellen zu lassen. 18 Kann festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt der Auszahlung ein Insolvenzgrund bereits vorgelegen hat, so ist es nicht Sache des Insolvenzverwalters, das Verschulden des Geschäftsführers zu beweisen, vielmehr wird bei Erkennbarkeit der Insolvenzreife ein Verschulden des Geschäftsführers, das dieser zu widerlegen hat, vermutet. 19 Dies gilt auch bei einem mehrköpfigen Vertretungsorgan der Gesellschaft. Unabhängig von der Frage, wie die Aufgabenverteilung der Geschäftsführer ist, haben sämtliche Geschäftsführer die Insolvenzantragspflicht zu erfüllen. 20 b) Maßgeblicher Zeitpunkt für den Eintritt der Haftungsvoraussetzungen Für den Zeitpunkt, zu dem die Auszahlungen getätigt sein müssen, ist es nicht entscheidend, dass die 3-Wochen-Frist des 64 ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 3 von 7

4 Abs. 1 GmbHG bereits abgelaufen ist. Maßgeblich ist vielmehr nur, dass die Auszahlung nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sein muss. 21 Die 3-Wochen-Frist des 64 Abs. 1 GmbHG ist keine Karenzfrist, nach deren Ablauf das Verbot masseschädigender Auszahlungen erst eintritt. Es handelt sich vielmehr um eine Höchstfrist für die Durchführung von Sanierungsversuchen, die nur dann ausgeschöpft werden darf, wenn der Geschäftsführer auch tatsächlich einen Sanierungsversuch durchführt. Wird ein solcher Versuch nicht unternommen oder handelt es sich um einen Sanierungsversuch, der von vornherein keinen Erfolg verspricht, darf die Frist des 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf gar keinen Fall ausgeschöpft werden; ob die Auszahlung vor oder nach Ablauf dieser Frist erfolgt ist, spielt in diesem Fall für die Haftung des Geschäftsführers keine Rolle. 22 ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 401 Masseschädigend können i.ü. auch solche Auszahlungen sein, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen. 23 c) Keine Beschränkung auf Geldzahlungen des Geschäftsführers Die Vorschrift setzt trotz ihres Wortlauts des weiteren nicht voraus, dass der Geschäftsführer tatsächlich "Zahlungen" geleistet hat. Vielmehr ist nach ganz h.m. die Haftung des Geschäftsführers nicht auf den Ersatz von Geldzahlungen beschränkt. Das Gesellschaftsvermögen kann vielmehr auch durch sonstige Lieferungen und Leistungen des Geschäftsführers geschmälert werden. Erfasst werden deshalb alle Leistungen, durch die das Gesellschaftsvermögen geschädigt werden kann. 24 Diese Auffassung ist zwar nicht gänzlich unbestritten, in der neueren Rechtsprechung wird aber die Ansicht, dass 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nur Geldzahlungen erfasse, so gut wie nicht mehr vertreten. Streitig ist allenfalls noch die Frage, ob 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auch die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen gebietet, die die spätere Masse nur unnötig belasten 25 und ob aus der Vorschrift auch die Verpflichtung folgt, gar keine Neuverbindlichkeiten mehr einzugehen, die die spätere Insolvenzmasse belasten. 26 d) Vereinbarkeit der Zahlungen mit der Sorgfalt eines "ordentlichen Geschäftsmannes" Nicht unter 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG fallen solche Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren sind ( 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). 27 Zahlungen, die unter 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG fallen, sind zunächst solche Leistungen des Geschäftsführers, für die eine vollwertige Gegenleistung in die Insolvenzmasse gelangt. 28 Entscheidend ist dabei allerdings, dass die Gegenleistung auch tatsächlich in die Masse gelangt ist. Allein die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung, ohne dass der Gegenwert in die Masse fließt, genügt nicht. 29 Nicht unter 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG fallen des weiteren Zahlungen, die dazu dienen, den sofortigen Zusammenbruch des insolvenzreifen Unternehmens zu verhindern oder Sanierungsmaßnahmen während der 3-Wochen-Frist des 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht zu gefährden. 30 Hierunter fällt allerdings nicht die Begleichung rückständiger Steuerverbindlichkeiten. 31 Der Geschäftsführer kann sich in diesem Stadium nicht darauf berufen, zur Gleichbehandlung der Gläubiger verpflichtet zu sein. Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbaren sind, ist allein das Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens und das Interesse der Öffentlichkeit an der Erhaltung lebensfähiger Unternehmen, nicht aber der Gesellschaftszweck. 32 e) Subjektive Haftungsvoraussetzungen In subjektiver Hinsicht genügt entsprechend dem oben bereits Ausgeführten 33 Fahrlässigkeit hinsichtlich der Kenntnis des Vorliegens eines Insolvenzgrundes, positive Kenntnis der Insolvenzantragsvoraussetzungen ist nicht erforderlich. 34 Der Auffassung, die eine positive Kenntnis der Antragsvoraussetzungen verlangt, 35 ist nicht zu folgen; der Geschäftsführer hätte es andernfalls in der Hand, durch Verzicht auf eine Überschuldungsprüfung seine "Bösgläubigkeit" bzgl. der Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen zu vermeiden und dadurch den Tatbestand des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu unterlaufen. Will der Geschäftsführer sich darauf berufen, dass seine Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu vereinbaren sind, muss er hierfür den Entlastungsbeweis führen. Es handelt sich bei 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG um einen Ausnahmetatbestand, dessen Voraussetzungen derjenige zu beweisen hat, der sich darauf beruft. 36 Insbesondere wenn es um die Frage geht, ob die Zahlung erforderlich war, um Sanierungsbemühungen nicht in Frage zu stellen, muss der Geschäftsführer konkret darlegen, welche Sanierungsmaßnahmen er nach Eintritt der Insolvenzreife eingeleitet hat und dass tatsächlich Sanierungschancen bestanden haben, die eine Weiterführung des Unternehmens gerechtfertigt haben. 37 Allein der Nachweis, dass die Zahlung unverzichtbar war, um den Geschäftsbetrieb weiter aufrecht erhalten zu können, reicht insoweit nicht aus. 2. Der Haftungstatbestand des 64 Abs. 2 GmbHG in der neueren Rechtsprechung des BGH Die Aussage von Karsten Schmidt, 38 dass der Haftungstatbestand des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG neuerdings stärker in das hier gebührende Licht rückt, ist vollauf gerechtfertigt. Nachdem die Auseinandersetzungen um die Haftung des Geschäftsführers aus 64 Abs. 1 GmbHG, ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite Abs. 2 BGB in der Praxis weitgehend ausgestanden sind 39 und mit der Bestätigung der neueren Rechtsprechung des BGH zur Differenzierung zwischen Alt- und Neugläubigerschäden und deren Geltendmachung in der Insolvenz 40 insoweit gefestigte Grundsätze bestehen, an denen sich die Praxis orientieren kann, tritt gerade in jüngerer Zeit die Rechtsprechung des BGH zu 64 Abs. 2 GmbHG immer stärker in den Vordergrund. Die Bedeutung dieser Vorschrift wird insbesondere durch die neue Entscheidung 41 ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 4 von 7

5 des BGH v noch verstärkt, nachdem der BGH der Möglichkeit zur Passivierung von Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktritt eine klare Aussage erteilt hat und damit nicht mehr die Möglichkeit besteht, durch Manipulationen im Überschuldungsstatus, in dem je nach Wahl Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen eingestellt werden oder nicht, den Eintritt der Überschuldung zu verschleiern. Nimmt man zu diesem Urteil die bereits 1993 getroffene Feststellung des BGH hinzu, dass sich GmbH-Geschäftsführer nicht unter Berufung auf eine interne Haftungsverteilung ihrer Verantwortlichkeit zur Insolvenzantragstellung entziehen können, 42 sind die Aussichten, über 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG Haftungsmasse zu realisieren, relativ gut. Dass der BGH an die Haftung des Geschäftsführers aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sehr strenge Anforderungen stellt und es sich damit um einen Tatbestand handelt, der von den Geschäftsführern sehr ernst genommen werden sollte, belegen die neueren Entscheidungen zu dieser Vorschrift, auf die nachfolgend näher eingegangen werden soll. a) Unerheblichkeit von Anfechtungsmöglichkeiten der Insolvenzmasse Als erste wichtige Entscheidung ist hier ein Urteil des BGH v zu erwähnen, in dem der BGH entschieden hat, dass der Geschäftsführer zumindest dann nicht berechtigt ist, seiner Inanspruchnahme eine mögliche Anfechtung der Auszahlung entgegen zu setzen, wenn der Insolvenzverwalter die Auszahlung zwar hätte anfechten können, eine wirksame Insolvenzanfechtung nach Ablauf der Anfechtungsfrist aber nicht mehr möglich ist. Die Insolvenzanfechtung dient nach dieser Entscheidung, in der der BGH die Frage ausdrücklich offen gelassen hat, ob ein Leistungsverweigerungsrecht des Geschäftsführers besteht, solange die Anfechtung noch möglich ist, nicht dem Zweck, den Geschäftsführer von seiner Haftung aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu entlasten. Der BGH hat sich mit dieser Entscheidung von der früher h.m., dass die Insolvenzanfechtung vorrangig gegenüber der Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sei, bereits weitgehend verabschiedet. 44 Zwar ist die Frage noch offen geblieben, ob der Geschäftsführer sich dann auf ein Anfechtungsrecht der Masse berufen kann, wenn die Anfechtung zeitlich noch möglich ist. Im Hinblick auf die fehlende Verpflichtung des Insolvenzverwalters, primär anzufechten und damit das volle Prozessrisiko der Anfechtungsklage und das Risiko der Einbringlichkeit des Anspruchs zu tragen, muss aber von der Unerheblichkeit der Anfechtungsmöglichkeit der Insolvenzmasse für den Erstattungsanspruch aus 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausgegangen werden. 45 Die auch heute noch ohne Berücksichtigung der vorzitierten BGH-Entscheidung vertretene Auffassung, der Insolvenzverwalter habe vorrangig die Durchsetzung von Anfechtungsrechten zu versuchen, 46 kann nicht geteilt werden. Die weitgehende Verweisung des Geschäftsführers auf die Abtretung von Ersatzmöglichkeiten der Insolvenzmasse analog 255 BGB, zu denen auch die Abtretung des Rückgewähranspruchs aus 143 InsO gehören kann, ergäbe keinen Sinn, wenn man den Insolvenzverwalter weiterhin für verpflichtet hielte, zunächst sein Anfechtungsrecht auszuüben, bevor er den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, soweit die Anfechtung nicht aufgrund zeitlicher Probleme ausgeschlossen ist. Dass der BGH der Lösung folgt, die dem Geschäftsführer allenfalls einen Anspruch auf Abtretung der Ersatzmöglichkeiten der Masse zuerkennt, folgt aus dem Urt. v Die Streitfrage, ob der Geschäftsführer einwenden kann, die Masse müsse zunächst den Versuch unternehmen, seine verbotenen Auszahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung wieder hereinzuholen, dürfte spätestens mit dieser Entscheidung für sämtliche Anfechtungsfälle erledigt sein. 48 Eine Pflicht zum primären Versuch der Insolvenzanfechtung gibt es nicht. b) Zulassung des Einzugs von Kundenschecks auf debitorischen Konten der GmbH Ein weiteres wichtiges Urteil zu 64 Abs. 2 GmbHG stellt die Entscheidung des II. Zivilsenats v dar, in der der BGH noch einmal die wichtigsten Grundsätze zur Anwendung des 64 Abs. 2 GmbHG - etwa das Ausreichen der Erkennbarkeit des Insolvenzgrundes für den Geschäftsführer als Haftungsvoraussetzung und dessen Beweislast für die fehlende Erkennbarkeit - bestätigt. 50 Der BGH setzt sich in dieser Entscheidung vor allem mit der Frage auseinander, ob als "Zahlung" i.s.d. Regelung auch die Einreichung von Kundenschecks auf ein im Debet geführtes Konto der GmbH durch den Geschäftsführer angesehen werden kann, oder insoweit nicht von einer masseschädigenden Auszahlung ausgegangen werden kann. Entgegen der Vorinstanz 51 kommt der BGH hier zu dem Ergebnis, dass auch eine ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 403 solche "Auszahlung" zur Verringerung der Insolvenzmasse führt, da der verrechnete Betrag den Gesellschaftsgläubigern mit der Verrechnung nicht mehr zur Verfügung steht. Geschäftsführer sind deshalb - entgegen der noch vom OLG Celle vertretenen Auffassung - gehalten, nach Eintritt der Insolvenzreife Kundenschecks nicht mehr auf Konten mit einem negativen Schuldsaldo einzureichen. Sie müssen vielmehr dafür sorgen, dass die gut zu schreibenden Beträge den Gesellschaftsgläubigern weiter unvermindert zur Verfügung stehen. Zugleich lehnt es der BGH in dieser Entscheidung auch ab, zugunsten des Geschäftsführers eine fiktive Konkursquote zu berücksichtigen, die auf die Bank ohne die Scheckeinzüge entfallen wäre. 52 Die umstrittene Frage, ob auch Einzahlungen und Einreichungen von Kundenschecks auf debitorische Konten nach Eintritt der Insolvenzreife, die zu einer Verringerung des Schuldsaldos führen, als verbotene Auszahlungen anzusehen sind, die der Geschäftsführer der Masse zu erstatten hat, dürfte mit dieser Entscheidung für die Praxis geklärt sein. 53 c) Geltendmachung des Anspruchs aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG außerhalb des Insolvenzverfahrens In einem ebenfalls im Zusammenhang mit der Einlösung von Kundenschecks ergangenen Urteil des BGH v stellt der BGH fest, dass der Anspruch aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht nur im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann, sondern vielmehr bei einer masselosen Insolvenz der Gesellschaft der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger zugänglich ist. Der BGH führt in dieser Entscheidung, in der er die Einlösung von Kundenschecks auf debitorischen Konten wiederum als masseschädigende Auszahlung ansieht, aus, dass kein vernünftiger Grund besteht, zwischen der Verletzung der Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens und im Fall der Abweisung mangels Masse zu unterscheiden. Ebenso wie ein Gesellschaftsgläubiger im Fall der masselosen Insolvenz rückständige Einlageforderungen der Gesellschaft pfänden könne, sei es auch möglich, Ansprüche gegen den Geschäftsführer wegen ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 5 von 7

6 masseschädigender Auszahlungen individuell zu verfolgen, wenn es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme. Die Haftung des Geschäftsführers aus 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG wird mit dieser Entscheidung zu Recht auch auf die Fälle erweitert, in denen eine Abweisung mangels Masse erfolgen muss, weil der Geschäftsführer die Insolvenzantragstellung so lange verschleppt hat, bis nicht einmal mehr die erforderlichen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten vorhanden sind. Der grds. als Gesamtschadensanspruch der Insolvenzmasse vom Geschäftsführer geltend zu machende Anspruch 55 wandelt sich hier in einen Individualanspruch um, den prinzipiell jeder Gesellschaftsgläubiger verfolgen kann. Soweit Bitter in seiner kritischen Anmerkung zu den Entscheidungen des BGH v und v die Ansicht vertritt, Rechtsfolge des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG dürfe nicht die Erstattung der Auszahlung, sondern der Ausgleich der infolge der Auszahlung unter Berücksichtigung der Verwendung des Gegenwerts verbleibende Verlust sein müsse, ist nicht zu folgen. Bei Zugrundelegung dieser Ansicht wäre die Vorschrift praktisch unwirksam. Der Schaden ließe sich nicht mehr berechnen, es träte dieselbe Situation wie in der früheren Quotenschadenrechtsprechung ein. Ein Sanktion der Insolvenzverschleppung wäre praktisch nicht mehr gegeben. Anlass für derartige Entgegenkommen gegenüber dem Geschäftsführer, der seine Antragspflicht verletzt hat, besteht nicht. d) Ausschluss des Einwands der anderweitigen Befriedigung der Insolvenzmasse Dem Geschäftsführer ist es nach dem neuesten Urteil des BGH zur Problematik des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG v schließlich nicht gestattet, seine Zahlungen an die Masse im Hinblick auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten zu kürzen. Die bislang umstrittene Frage, ob der Geschäftsführer sich auf einen Vorrang der Insolvenzanfechtung berufen oder sonst geltend machen kann, die Masse habe andere Möglichkeiten um sich schadlos zu halten, wird durch diese Entscheidung endgültig in der Form geklärt, dass der Geschäftsführer praktisch keine Möglichkeit mehr hat, sich auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten der Insolvenzmasse zu berufen und seine Zahlungen deshalb zu kürzen oder zurückzuhalten. Dem Geschäftsführer ist nur das Recht einzuräumen, in die Stellung des Gläubigers einzurücken, den er mit seiner verbotenen Auszahlung befriedigt hat und ihm die Möglichkeit zu geben, entsprechend 255 BGB dessen Rechte weiter zu verfolgen. Auf eine Kürzung des Anspruchs braucht sich der Insolvenzverwalter aber nicht einzulassen. Hier ist vielmehr der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer derjenige, der das volle Risiko der Durchsetzung und Einbringlichkeit von Erstattungsansprüchen trägt. Sofern auf den Anspruch im Insolvenzverfahren eine Quote entfallen wäre, kann er diese zwar an Stelle des befriedigten Gläubigers verlangen. Voraussetzung ist aber, dass er selbst seine Zahlungspflicht gegenüber der Insolvenzmasse erfüllt hat. Er kann nicht schon im Vorfeld geltend machen, dass irgend eine fiktive Insolvenzquote zu berücksichtigen sei, die seiner Inanspruchnahme entgegen stehe und die regelmäßig nur sehr schwer im voraus zu bestimmen ist. All diese Risiken werden von der Insolvenzmasse auf den Geschäftsführer verlagert. Dieses Haftungsmodell trägt den Gefahren, die der Geschäftsführer mit seiner Verletzung der Antragspflicht für ZInsO 9/2001 Aufsätze Seite 404 die Gläubiger heraufbeschwört, wesentlich besser Rechnung, als die Verweisung der Gläubiger auf eine verwässerte und kaum berechenbare Masseschmälerung, wie sie neuerdings Bitter 58 den Gläubigern zumuten will. IV. Fazit Mit dieser Entscheidung ist eine der letzten Lücken innerhalb der Anwendung des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG geschlossen. Es gilt mehr denn je, dass Geschäftsführer, die gegen ihre Insolvenzantragspflicht verstoßen, sich auf "raue Zeiten" 59 einrichten müssen und die immer noch nachlässig wahrgenommene Pflicht zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung zu einem bösen haftungsrechtlichen Erwachen führen kann. 1 II ZR 88/99, ZInsO 2001, S. zu den Voraussetzungen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus 64 Abs. 2 GmbHG bereits ausführlich Pape, WiPra 1996, 338 f., 358 ff., 364 ff. 3 Der sehr komplexe Sachverhalt soll hier nur in seinen wesentlichen Zügen wiedergegeben werden. 4 S. zum Streitstand etwa Altmeppen, ZHR 164 (2000), 349 ff.; Haas, NZI 1999, 209, 211 ff.; Bieder, ZInsO 2000, 531, 535 ff.; Müller/Haas, Überschuldungsstatus nach 19 Abs. 2 InsO, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S Rn. 45 ff.; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 19 Rn. 14; Karsten Schmidt, GmbHR 1999, 9, 14 f.; Uhlenbruck, in: Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 610 ff.; Felleisen, Anm. zu BGH, Urt. v II ZR 88/99, GmbHR 2001, 190, 195 ff.; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. 2000, 32 a, b Rn. 63; Luther/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, 64 Rn. 17 c. 5 S. Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 19 Rn Dazu Holzer, in: Kübler/Prütting, InsO, 39 Rn. 21 ff.; Livonius, ZInsO 1998, 309, Zur deren Formulierung s. Eisolt/Engler, NZI 1999, 306 ff. 8 S. Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 19 Rn S. BGH, Urt. v II ZR 88/99, ZInsO 2001, 260, 263; BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184; BGH, NJW 1974, 1088 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl. 2000, 64 Rn. 70 m.w.h. auf die verschiedenen Ansichten zum Schutzzweck des 64 Abs. 2 GmbHG. 10 Dazu Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 15 Rn. 9 ff. m.w.h. 11 Dazu zuletzt BayObLG, ZInsO 2000, 465; Weyand, ZInsO 2000, 444. ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 6 von 7

7 12 S. auch Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673, 678 ff.; Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 15 Rn Zu dieser Entwicklung ausführlich Pape, WiPra 1996, 338 f., 358 ff., 374 ff.; ders., in: Kübler/Prütting, InsO, 15 Rn. 12 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 70 ff.; Bitter, WM 2001, 666 ff. 14 S. etwa OLG Düsseldorf, ZIP 1992, 767; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1445; OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 1506; OLG Celle, NJW-RR 1995, 558; OLG Köln, ZIP 1995, 1418; LG Aachen, ZIP 1995, 1837; LG Itzehoe, ZIP 1996, Dazu die Zitate zu dem nachfolgenden Abschnitt III S. zu den Voraussetzungen der Regelung auch Henze/Bauer, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S ff., 1320 ff., Rn. 33 ff.; Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl. S. 671 f., Rn ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 70 ff. 17 Dazu näher Pape, WiPra 1996, 338 f. 18 S. auch BGHZ 143, 184, 185 = ZIP 2000, 184, 185; OLG Hamburg, ZIP 1995, 913; Pape, WiPra 1996, Vgl. BGHZ 143, 184, 185 = ZIP 2000, 184, 185; BGH, ZIP 1994, 891; Pape, WiPra 1996, Vgl. in dem hier interessierenden Zusammenhang BGH, ZIP 1994, 891; LG Aachen, ZIP 1995, 1837; Pape, WiPra 1996, Vgl. auch Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 72; Pape, WiPra 1996, Dazu näher Pape, WiPra 1996, 359 f. 23 Vgl. OLG Hamm, ZIP 1980, 280, 281; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn S. auch BGHZ 126, 181, 194; BGHZ 143, 184, 187; OLG Hamburg, ZIP 1995, 913; OLG Köln, WM 1990, 411; Bitter, WM 2001, 667 f.; Henze/Bauer, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., Rn. 34 ff.; Pape, WiPra 1996, 358 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 71 m. v. H. 25 Dafür etwa OLG Hamm, ZIP 1980, 280 f.; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., 64 Rn. 24; Pape, WiPra 1996, 358; dagegen z.b. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn Kritisch zum weit gefassten Begriff der Zahlung jetzt wohl Bitter, WM 2001, 666, Hierzu auch Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 73; Pape, WiPra 1996, S. auch BGH, WM 1986, 237, 239; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 884, 885; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 64 Rn Anders jetzt Bitter, WM 2001, 666, 667 ff., der ausschl. die Schmälerung der Masse berücksichtigen will. 30 Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 1999, 1066, S. OLG Düsseldorf, NZG 1999, 884, Dazu BGH, NJW 1974, 1088, 1089; Luther/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., 64 Rn S. o. III. 1 a). 34 So jedenfalls die h.m., s. etwa BGHZ 75, 97, 111; BGHZ 126, 181, 199; OLG Düsseldorf, ZIP 1992, 767, 770; OLG Hamm, GmbHR 1993, 584, 585; OLG Hamburg, ZIP 1995, 913 f. = NJW-RR 1995, 1506; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 64 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 64 Rn. 33; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 64 Rn S. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 75 w. m. H. 36 S. zur Beweislast auch BGH, NJW 1974, 1088, 1089; BGH, ZIP 1994, 891, 894; OLG Köln, ZIP 1995, 1418; OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 1506; LG Aachen, ZIP 1995, 1837; Pape, WiPra 1996, Dazu näher Pape, WiPra 1996, 359 f. 38 In: Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 1244; i.d.s. auch Pape, WiPra 1996, 338; Bitter, WM 2001, 668 f. 39 S. zusammenfassend Pape, in: Kübler/Prütting, InsO, 15 Rn. 9 ff. 40 Dazu insbesondere BGH, ZIP 1998, 776; Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO, 92 Rn. 38 ff. 41 II ZR 88/99, ZInsO 2001, Vgl. BGH, Urt. v II ZR 61/92, ZIP 1993, 763 = WM 1994, II ZR 277/94, BGHZ 131, 325 = ZIP 1996, 420 = WiB 1996, 383 (Pape) = NJW 1996, 850 = BB 1996, 499 = MDR 1996, 481 = LM 64 GmbHG Nr. 13 m. Anm. Wilhelm. 44 S. zu der Frage auch ausführlich Pape, WiPra 1996, 374 ff. 45 So im Ergebnis wohl auch Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 64 Rn. 76 mit Hinweisen auf die weiterhin umstrittene Rechtsfrage. 46 So App, InVo 2000, ZInsO 2001, S. auch Pape, WiPra 1996, 375 f.; zur Abtretung des Rückgewähranspruchs G. Müller, ZIP 1996, 1153, 1154 f. 49 II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 = ZIP 2000, 184 = NJW 2000, 668 = WM 2000, 242 = GmbHR 2000, 182 m. Anm. Frings = DZWiR 2000, 197 m. Anm. Keil = NJ 2000, 420 (Winkler) = BB 2000, 267 = DB 2000, 341 = LM 64 GmbHG Nr. 18 m. Anm. Heidenhain = WuB II C. 64 GmbHG 1.01 (Bitter). 50 Zu diesem Urteil auch Bitter, WM 2001, 666 ff. 51 S. OLG Celle, Urt. v U 23/98, NZG 1999, S. zu dieser Problematik auch Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 64 Rn. 76; Scholz/Karsten Schmidt, 64 Rn. 35; Fleck, GmbHR, 1974, 224, 231; Pape, WiPra 1996, S. i.ü. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1411; kritisch Bitter, WM 2001, 666 ff. 54 II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 = WM 2000, 2158 = DB 2000, 2161 = DStR 2000, 1831 = GmbHR 2000, 1149 = WuB II C. 64 GmbHG 1.01 (Bitter) = NJW 2001, 304 = ZInsO 2000, 599, dazu Weyand, ZInsO 2001, 63 f.; Karsten Schmidt, GmbHR 2000, 1225 ff. 55 Dazu Pape, WiPra 1996, S. Bitter, WM 2001, 666 ff. 57 II ZR 88/99, ZInsO 2001, 260 = WM 2001, 317 = GmbHR 2001, 190 m. Anm. Felleisen = ZIP 2001, 235 m. Anm. Altmeppen = DStR 2001, 175 m. Anm. Goette. 58 WM 2001, 666 ff. 59 So bereits Wilhelm in seiner Anmerkung zu LM 64 GmbH Nr. 13. ZAP-Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis GmbH & Co. KG, Seite 7 von 7