Haftungsfragen der Kreditsicherung im Konzern

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1 Haftungsfragen der Kreditsicherung im Konzern Chung-Hung Liao 2012

2 Haftungsfragen der Kreditsicherung im Konzern Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln vorgelegt von Chung-Hung Liao aus: Taipei, Taiwan II

3 Referent: Professor Dr. Norbert Horn Korreferent: Professorin Dr. Barbara Grunewald Tag der mündlichen Prüfung: 1. Okt III

4 Inhaltsüberblick 1 Einleitung... 1 Kapitel 1: Kreditsicherung in der konzernrechtlichen Betrachtung Konzernhaftung im Allgemeinen Kreditsicherung im Konzern und Konzernhaftung...38 Kapitel 2: Kreditsicherung nach allgemeinem Gesellschaftsrecht Kreditsicherung durch die Gesellschaft und die diesbezüglichen Grundsätze im Gesellschaftsrecht Sicherheitenbestellung durch die Gesellschaft entgegen 57 AktG Kreditsicherung entgegen 30 f. GmbHG Kreditsicherung durch einen Gesellschafter zugunsten der Gesellschaft und das Recht der Gesellschafterleistung Die Beschränkung der Rechte der Gesellschafter und die Sicherungsgeschäfte aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses Das Verhältnis zwischen konzernrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regeln Kapitel 3: Die wichtigsten Fallgruppen der Sicherheitenbestellung im Konzern Besicherung eines Kredits an die Muttergesellschaft durch untergeordnete Konzerngesellschaften Upstream-Besicherung Kreditsicherung durch die Muttergesellschaft Downstream-Besicherung Besicherung eines Kredits an eine Tochtergesellschaft durch eine andere Schwestergesellschaft Sidestream-Besicherung Patronatserklärungen Zusammenfassung Literaturverzeichnis I

5 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung... 1 I. Kreditsicherung in der Praxis der Konzernfinanzierung Die konzernexterne Kreditierung durch eine Bank als wichtige Finanzierungsquelle des Konzerns...1 a) Die Finanzierung der selbstständigen Unternehmen...1 b) Die dezentrale Konzernfinanzierung...1 c) Die zentrale Konzernfinanzierung Der Bedarf an Kreditsicherung wegen Risiken bei der konzernexternen Kreditierung...3 a) Die Risiken der Kreditgewährung an die Obergesellschaft...3 b) Die Risiken der Kreditgewährung an die Untergesellschaft...5 c) Überwindung der Risiken durch Sicherheitenbestellung...6 d) Der Sonderfall der Akquisitionsfinanzierung...10 II. Ausgangsfragen Die konzernrechtlichen Regelungen und die Kreditsicherung im Konzern a) Im Vertragskonzern b) Im faktischen Konzern...13 c) Das Problem des qualifizierten faktischen Konzerns Die gesellschaftsrechtlichen Regeln und die Kreditsicherung im Konzern a) Das Verbot der Einlagenrückgewähr...15 b) Das Recht der Gesellschafterleistungen...17 c) Der Missbrauch der Vertretungsmacht...18 d) Die Einschränkung der Gesellschafterrechte Das Verhältnis zwischen den konzernrechtlichen und den gesellschaftsrechtlichen Regeln a) Im Vertragskonzern b) Im faktischen Konzern...21 c) Der Grundsatz der existenzvernichtenden Eingriffe...23 Kapitel 1: Kreditsicherung in der konzernrechtlichen Betrachtung Konzernhaftung im Allgemeinen I. Grundzüge des Konzernrechts Gefahren beim Abhängigkeitsverhältnis bezüglich der Sicherheitenbestellung durch Konzernunternehmen...26 II

6 2. Ziel und Zweck des Konzernrechts...27 II. Die Leitungsmacht und die Schutzmechanismen im Konzern Legitimationsprobleme der Konzernleitung...28 a) Im Aktienkonzern...28 b) Im GmbH-Konzern Die Problematik der Konzernhaftung...30 a) Im Aktienkonzern...30 b) Im GmbH-Konzern Zurechnungsprobleme Kreditsicherung im Konzern und Konzernhaftung...38 I. Kreditsicherung durch die abhängige Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens im Vertragskonzern Rechtfertigung der Sicherheitenbestellung unter Veranlassung des herrschenden Unternehmens durch das Weisungsrecht im Konzernvertrag...38 a) Das Weisungsrecht im Vertragskonzern...38 b) Die Zulässigkeit der Kreditsicherung im Vertragskonzern Das Verhältnis zwischen der Sicherheitsleistung nach 302, 303 AktG und dem zu behandelnden Sicherungsgeschäft...41 a) Die Anwendungsbegrenzung für das sicherungsnehmende Kreditinstitut...41 b) Die Verpfändung des Anspruchs gegen die Muttergesellschaft nach 302 AktG als eine alternative Vollstreckung einer Personalsicherheit durch die Tochtergesellschaft...42 c) Sicherheitsleistung der Muttergesellschaft nach 303 AktG neben der Personalsicherheit der Tochtergesellschaft...43 d) Keine Bedeutung der Ausfallhaftung bei der Bestellung von Personalsicherheiten durch die Tochtergesellschaft für Kreditgewährung an die Konzernmutter Das Recht des GmbH-Vertragskonzerns bezüglich der zu behandelnden Kreditsicherung einer Gesellschaft zugunsten anderer verbundener Unternehmen a) Die Legitimation der nachteiligen Weisung zur Sicherheitenbestellung einer abhängigen GmbH durch Unternehmensvertrag b) Die analoge Anwendung der 302, 303 AktG auf den GmbH- Vertragskonzern...46 II. Kreditsicherung durch die abhängige Gesellschaft zugunsten des III

7 herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern Kreditsicherung im faktischen Aktienkonzern...48 a) Tatbeständliche Voraussetzungen der 311 ff. AktG...48 b) Legitimation der unzulässigen nachteiligen Beeinflussung durch Nachteilsausgleich...50 c) Sicherheitenbestellung durch die abhängige Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens im faktischen Aktienkonzern Kreditsicherung im faktischen GmbH-Konzern...55 a) Die Entwicklung des Konzernhaftungssystems im faktischen GmbH-Konzern...55 b) Das neue Haftungssystem im faktischen GmbH-Konzern...67 c) Existenzvernichtungshaftung bei der Sicherheitenbestellung durch eine GmbH im faktischen Konzern...68 III. Kreditsicherung und die Grundsätze über qualifizierte Nachteilzufügung im Aktienkonzern Tatbeständliche Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung von 302, 303 AktG auf den Fall der qualifizierten Nachteilzufügung Kreditsicherung als qualifizierte Nachteilzufügung? Auswirkung der Grundsätze der qualifizierten Nachteilzufügung auf die Kreditsicherung Existenzvernichtungshaftung des Aktionärs?...76 Kapitel 2: Kreditsicherung nach allgemeinem Gesellschaftsrecht Kreditsicherung durch die Gesellschaft und die diesbezüglichen Grundsätze im Gesellschaftsrecht I. Gläubiger- bzw. Minderheitsschutz als Kernpunkte des Gesellschaftsrechts Das System der Haftungsbeschränkung und Mechanismen des Gesellschaftsgläubigerschutzes...79 a) Das Trennungsprinzip und die Regeln zum Gläubigerschutz..79 b) Das Verbot der Einlagenrückgewähr verdeckte Gewinnausschüttung und verdeckte Einlagen Das Mehrheitsprinzip und die Mechanismen des Minderheitsschutzes a) Interessenkonflikt zwischen der Mehrheit und Minderheit der Gesellschafter b) Schutzmechanismen für Minderheitsgesellschafter im IV

8 Gesellschaftsrecht...84 II. Kreditsicherung unter gesellschaftsrechtlicher Betrachtung Kreditsicherung und verdeckte Gewinnausschüttung...85 a) Begriff und Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung..85 b) Die eventuell anwendbaren Regeln im Gesellschaftsrecht...87 c) Die Sicherheitenbestellung als verdeckte Gewinnausschüttung? Die Kreditsicherung und das Recht des (eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehens Die Kreditsicherung und die Gesellschafterpflichten Sicherheitenbestellung durch die Gesellschaft entgegen 57 AktG...94 I. Der Verbotstatbestand des 57 AktG Ausschüttung von Vermögenswerten aus gebundenem Vermögen Der Aktionär oder ein ihm nahestehender Dritter als Ausschüttungsempfänger Die Ausnahmetatbestände nach Neuregelung durch das MoMiG...96 II. Die Anwendbarkeit der 57, 62 AktG auf verdeckte Gewinnausschüttungen Das Rückgewährsverbot des 57 Abs. 1 AktG und verdeckte Gewinnausschüttungen Sondertatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung?...98 a) Definition und Tatbestand in der Rechtsprechung...98 b) Definition und Tatbestand im Schrifttum...98 c) Stellungnahme III. Rechtsfolge Rückerstattungs- bzw. Ausgleichspflicht des Leistungsempfängers Leistungsverweigerungsrecht der AG Nichtigkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts? a) Meinungen für die Nichtigkeit b) Meinungen gegen die Nichtigkeit c) Stellungnahme IV. Kreditsicherung durch die Gesellschaft und verbotene Rückgewähr i.s.d. 57 ff. AktG Die Qualifizierung der Kreditsicherung als verbotene Rückgewähr i.s.d. 57 ff. AktG a) Beschädigung des gebundenen Vermögens durch die Sicherheitenbestellung V

9 b) Bestehen eines vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruchs? c) Der Aktionär als Empfänger des Vermögensvorteils durch die Kreditsicherung durch Gesellschaft d) Entstehenszeitpunkt Rechtsfolge des Sicherheitsgeschäfts wegen Verstoßes gegen 57 ff. AktG a) Die Pflichten des begünstigten Aktionärs b) Auswirkung zu Lasten der sicherungsnehmenden Bank? c) Zwischenergebnis Kreditsicherung entgegen 30 f. GmbHG I. Der Verbotstatbestand des 30 Abs. 1 GmbHG Auszahlung i.s.d. 30 GmbHG Entstehung oder Vertiefung der Unterbilanz durch Auszahlung a) Unterbilanz der GmbH b) Beurteilungskriterien bis zum MoMiG c) Beurteilungskriterien nach MoMiG Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses Ohne vollwertige Gegenleistungs- bzw. Rückgriffsansprüche II. Rechtsfolge Verweigerungsrecht der GmbH Erstattungsanspruch der GmbH nach 31 GmbHG Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts? Ausdehnung der Rechtsfolgen auf Dritte? a) Der Rückerstattungsanspruch b) Das Leistungsverweigerungsrecht III. Kreditsicherung durch die Gesellschaft und die Kapitalerhaltungsregelung des 30 GmbHG Die Qualifizierung der Kreditsicherung durch die Gesellschaft im Rahmen des 30 GmbHG a) Kreditsicherung durch die Gesellschaft und die Auszahlung i.s.d. 30 Abs. 1 GmbHG b) Entstehenszeitpunkt c) Zur Frage der Gegenleistungs- bzw. Rückgriffsansprüche i.s.d. 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG Die Rechtsfolgen a) Der begünstigte Gesellschafter als Normadressat b) Ausdehnung der Vorschriften auf die sicherungsnehmende VI

10 Bank? Kreditsicherung durch einen Gesellschafter zugunsten der Gesellschaft und das Recht der Gesellschafterleistung I. Kreditsicherung durch den Gesellschafter nach 32a Abs. 2, 32b GmbHG a.f Auswirkung auf den sicherungsgebenden Gesellschafter Auswirkungen auf die sicherungsnehmende Bank II. Die Kreditsicherung durch den Gesellschafter nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen Grundlage des (materiellen) Kapitalersatzrechts Kreditsicherung durch den Gesellschafter im materiellen Kapitalersatzrecht a) Die Qualifizierung der Kreditsicherung durch den Gesellschafter als eigenkapitalersetzende Leistung b) Rechtsfolge aus den Rechtsprechungsgrundsätzen III. Kreditsicherung durch den Gesellschafter nach den Neuregelungen durch das MoMiG Das neue Recht der Gesellschafterleistungen im Allgemeinen Die tatbeständliche Voraussetzung a) Gesellschafter einer GmbH b) Gewährung eines Darlehens c) Insolvenz der Gesellschaft Rechtsfolge a) Nachrangigkeit der Gesellschafterforderung b) Anfechtbarkeit der Rechtshandlung Kreditsicherung durch den Gesellschafter im neuen Recht der Gesellschafterleistungen a) Rückzahlung der Kreditforderung im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung durch die kreditnehmende Gesellschaft b) Ohne Rückzahlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens IV. Die Behandlung der Kreditsicherung durch den Aktionär Die bisherige Behandlung vor Einführung des MoMiG a) Anwendbarkeit des Kapitalersatzrechts auf die Aktiengesellschaft und die Rechtsgrundlage b) Voraussetzungen der Anwendung c) Rechtsfolge VII

11 2. Die Behandlung nach den Neuregelungen durch das MoMiG Die Beschränkung der Rechte der Gesellschafter und die Sicherungsgeschäfte aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses I. Der Missbrauch der Vertretungsmacht und die Kreditsicherung durch die Gesellschaft Die gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung und der Missbrauch der Vertretungsmacht bei der verdeckten Gewinnausschüttung a) Begriff und Tatbestand b) Rechtsfolge des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch verdeckte Gewinnausschüttung c) Ein Missbrauch der Vertretungsmacht bei der Kreditsicherung durch die Gesellschaft? Das Verhältnis zwischen dem Missbrauch der Vertretungsmacht und den Kapitalerhaltungsregeln II. Die gesellschaftliche Treuepflicht und Kreditsicherung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses Die gesellschaftliche Treuepflicht im Allgemeinen a) Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht und der Haftungsmaßstab b) Die Fallgruppen der Treuepflichtverletzung Rechtsfolgen der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht..175 a) Die Verletzungsfolgen b) Ausstreckung auf einen Dritten? Die Kreditsicherung durch die Gesellschaft und die Treuepflichtsverletzung III. Die Kreditsicherung durch die Gesellschaft und der Gleichbehandlungsgrundsatz Rechtsgrundlage und tatbeständliche Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Rechtsfolge der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes a) Prinzipielle Rechtsfolgen b) Unwirksamkeit eines nachteiligen Rechtsgeschäfts? Die Kreditsicherung durch die Gesellschaft und der Gleichbehandlungsgrundsatz IV. Schadensersatzpflicht aus 117 AktG und Kreditsicherung durch die Gesellschaft Voraussetzung der Schadensersatzpflicht einer VIII

12 sicherungsnehmenden Bank a) Kreditsicherung durch die Gesellschaft als schädigendes Handeln b) Kreditsicherung durch die Gesellschaft unter Einflussnahme auf die Gesellschaft c) Konzernverhältnis ohne Beherrschungsvertrag oder Eingliederung Auswirkung auf das Sicherungsgeschäft a) Die sicherungsnehmende Bank als Normadressat? b) Beeinträchtigung des Sicherungsgeschäfts durch die Schadensersatzpflicht aus 117 AktG? Analoge Anwendung auf Gesellschaften mbh? Das Verhältnis zwischen konzernrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regeln I. Die gesellschaftsrechtlichen Regeln im Vertragskonzern Die Kapitalerhaltungsregeln im Vertragskonzern a) Die Anwendbarkeit von 57, 58, 60 AktG auf die Kreditsicherung durch die Tochtergesellschaft im Vertragskonzern b) Die Anwendbarkeit von 30, 31 GmbHG Das Recht der Gesellschafterleistung im Vertragskonzern Die Beschränkungen der Rechte der Gesellschafter im Vertragskonzern a) Der Missbrauch der Vertretungsmacht b) Die Treuepflicht c) Der Gleichbehandlungsgrundsatz d) 117 AktG II. Die gesellschaftsrechtlichen Regeln im faktischen Konzern Die Kapitalerhaltungsregeln im faktischen Konzern a) Die Anwendbarkeit der 57, 62 AktG b) Die Anwendbarkeit von 30, 31 GmbHG Das Recht der Gesellschafterleistungen im faktischen Konzern Die Beschränkungen der Rechte der Gesellschafter im faktischen Konzern a) Der Missbrauch der Vertretungsmacht b) Die Verletzung der Treuepflicht c) Der Gleichbehandlungsgrundsatz d) 117 AktG IX

13 III. Die gesellschaftsrechtlichen Regeln und die Existenzvernichtungshaftung Die Kapitalerhaltungsregeln und die Existenzvernichtungshaftung Das Recht der Gesellschafterleistung und die Existenzvernichtungshaftung Die Beschränkungen der Rechte der Gesellschafter und die Existenzvernichtungshaftung Kapitel 3: Die wichtigsten Fallgruppen der Sicherheitenbestellung im Konzern Besicherung eines Kredits an die Muttergesellschaft durch untergeordnete Konzerngesellschaften Upstream-Besicherung I. Kreditsicherung durch eine Tochtergesellschaft Die Haftung des herrschenden Unternehmens a) Im Vertragskonzern b) Im faktischen Konzern Die Wirksamkeit des Sicherungsgeschäfts a) Keine Auswirkung der konzernrechtlichen Regelungen b) Eventuelle Auswirkung der gesellschaftsrechtlichen Regelung c) Die eventuelle Auswirkung aus dem bürgerlichen Recht II. Kreditsicherung durch eine Enkelgesellschaft zugunsten der Muttergesellschaft Das Verhältnis zwischen der Tochter- und der Enkelgesellschaft..213 a) Ausgangspunkt b) Mit Veranlassung der Tochtergesellschaft beim Bestehen eines Unternehmensvertrags zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft c) Mit Veranlassung der Tochtergesellschaft ohne Unternehmensvertrag zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft Das Verhältnis zwischen der Mutter- und der Enkelgesellschaft a) Beim Bestehen eines Unternehmensvertrags zwischen der Mutter- und Enkelgesellschaft b) Ohne Unternehmensvertrag zwischen der Mutter- und Enkelgesellschaft Das Verhältnis zwischen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft Kreditsicherung durch die Muttergesellschaft Downstream-Besicherung X

14 I. Besicherung eines Kredits an eine Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft Die Rechtsordnung im Allgemeinen Die Rechtsbehandlung nach dem neuen Eigenkapitalersatzrecht Sittenwidrigkeit der Veranlassung zur Rückzahlung des Drittdarlehens? II. Besicherung eines Kredits an eine Enkelgesellschaft durch die Muttergesellschaft Das Rechtsverhältnis zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft Das Verhältnis zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft a) Beim Bestehen eines Beherrschungsvertrags zwischen Tochterund Enkelgesellschaft b) Ohne Beherrschungsvertrag zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft Das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Besicherung eines Kredits an eine Tochtergesellschaft durch eine andere Schwestergesellschaft Sidestream-Besicherung I. Die horizontale Unternehmensverbindung im Allgemeinen Der Begriff des Gleichordnungskonzerns Sidestream-Besicherung in der horizontalen Unternehmensverbindung a) Rechtsbehandlung im Gleichordnungskonzern b) Probleme der Sidestream-Besicherung in der horizontalen Unternehmensverbindung II. Das Verhältnis zwischen Mutter und besichernder Tochter III. Das Verhältnis zwischen Mutter und begünstigter Tochter Qualifizierung der Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter als Gesellschafterleistung i.s.d neuen Rechts der Gesellschafterleistungen Gegenstände des neuen Rechts der Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter Verpflichtung der Mutter bei der Sidestream-Besicherung? IV. Die Rechtsverhältnisse zwischen beteiligten Schwestergesellschaften Ohne Bestehen einer gemeinsamen Muttergesellschaft Beim Bestehen einer gemeinsamen Muttergesellschaft a) Meinungsstand b) Stellungnahme XI

15 c) Rechtsbeziehung zwischen den Schwestergesellschaften bei Sidestream-Besicherung V. Fazit Patronatserklärungen I. Patronatserklärungen in der Praxis Die Gründe für die Abgabe und Akzeptanz von Patronatserklärungen Der Begriff der Patronatserklärung II. Die weichen Patronatserklärungen Die Bedeutung und die Rechtsnatur von weichen Patronatserklärungen Die praxisüblichen Formulierungen der weichen Patronatserklärungen a) Rechtlich unverbindliche Erklärungen ohne Haftungsfolge:.237 b) Auskunftsvertrag: c) Übernahme von Handlungs- oder Unterlassungspflichten:..238 d) Erklärung über die Aufrechterhaltung der Beteiligung: Der Verpflichtungsinhalt des Patrons bei den weichen Patronatserklärungen und die Rechtsfolgen a) Keine Verpflichtung des Patrons bei den rechtlich unverbindlichen Erklärungen ohne Haftungsfolge: b) Auskunftspflicht: c) Übernahme von Handlungs- bzw. Unterlassungspflichten d) Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Beteiligung an der Tochtergesellschaft III. Die harten Patronatserklärungen Die praktische Bedeutung und Formulierung der harten Patronatserklärungen Die Rechtsnatur der harten Patronatserklärungen a) Der rechtsgeschäftliche Charakter der harten Patronatserklärungen b) Anspruch der Tochtergesellschaft aus der harten Patronatserklärung? Die Haftung des Patrons a) Ausstattungspflicht oder Einstandspflicht? b) Meinungen gegen einen Anspruch auf direkte Zahlung an das Kreditinstitut c) Meinungen für einen Anspruch auf Direktzahlung an das XII

16 Kreditinstitut d) Stellungnahme IV. Die gesellschafts- bzw. konzernrechtlichen Auswirkungen auf die Patronatserklärungen Die Patronatserklärung im Gesellschaftsrecht a) Die Auswirkung auf die die Patronatserklärung empfangende Bank b) Die Auswirkung auf die Patronin Die Patronatserklärungen im Konzernrecht a) Ausgangsfrage b) Die Patronatserklärungen und der Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. 303 AktG c) Der Sonderfall bei Vermögenslosigkeit der Tochtergesellschaft Zusammenfassung Literaturverzeichnis XIII

17 1 Einleitung I. Kreditsicherung in der Praxis der Konzernfinanzierung 1. Die konzernexterne Kreditierung durch eine Bank als wichtige Finanzierungsquelle des Konzerns a) Die Finanzierung der selbstständigen Unternehmen Der für ein Unternehmen erforderliche Finanzbedarf kann durch Eigenkapital oder Fremdkapital 1 gedeckt werden. Denn für das Startkapital der einzelnen Gesellschaften wird gesetzlich nur ein Mindestgarantiekapital von Euro für eine Aktiengesellschaft ( 7 AktG) und Euro für eine GmbH ( 5 Abs. 1 GmbHG) bestimmt. In der Praxis sind viele Gesellschaften nicht mit angemessenem Eigenkapital ausgestattet, insbesondere nach der Einführung der Unternehmergesellschaft durch das MoMiG ( 5a Abs. 1 GmbHG n.f.), die mit Stammkapital niedriger als Euro gegründet werden kann. Dabei taucht die Problematik der Unterkapitalisierung auf, 2 die hier jedoch nicht weiter behandelt wird. Zur Finanzierung der Unternehmung wird deswegen auch häufig Fremdkapital aufgenommen, wie z.b. durch Kreditgewährung der Banken. Gegenüber dem Kreditnehmer nehmen die Banken eine Gläubigerstellung ein, damit sie einen Anspruch auf Zins- und Tilgungszahlungen haben. Entscheidend für die Gewährung des Kredits ist deshalb in erster Linie die Kreditwürdigkeit der kreditnehmenden Gesellschaft, wobei insbesondere auf deren Ertrags- und Finanzkraft abzustellen ist. Zur Gewährleistung des Anspruchs auf Kreditrückzahlung werden u.u. Sicherheiten für den Kredit verlangt 3. b) Die dezentrale Konzernfinanzierung Anders als bei der selbstständigen Gesellschaft unterliegt die Finanzierung des Konzerns meist der Konzernleitung. Während die Entscheidungen über die Finanzierung des gesamten Konzerns in der Regel zentral von der Konzernspitze getroffen werden, können die konkreten Finanzierungsmaßnahmen der einzelnen 1 Zur Definition vgl. z.b. K. Schmidt, GesR., 4. Aufl., 18 II. 2, S Allgemein dazu vgl. K. Schmidt, GesR., 4. Aufl., 18 II. 4, S. 523 ff. 3 Scheffler, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, 20, Rz

18 Gesellschaften, etwa die Investitionen, Art und Umfang der Fremdfinanzierung sowie die Beschaffung von Fremdkapital, von den jeweiligen Tochterunternehmen entschieden und durchgeführt werden(dezentralisierte Konzernfinanzierung) 4. Eine dezentrale Kreditaufnahme kommt häufig vor, wenn das Kreditpotential der Obergesellschaft erschöpft ist, während die Untergesellschaft noch kreditwürdig ist. Für die dezentrale Kreditaufnahme spricht außerdem auch die Überlegung der Risikosegmentierung 5. Organisatorisch können durch eine dezentrale Führungsorganisation die Flexibilität und Anpassungsfähigkeit des Gesamtkonzerns erhöht sowie schnelle, marktnahe Entscheidungen ermöglicht werden 6. Dabei bestimmt die Konzernleitung lediglich über die Eigenkapitalausstattung sowie über die Gewinnverwendung der Tochterunternehmen 7. Darüber hinaus muss die Konzernleitung regelmäßig den Liquiditäts- und Verschuldungsgrad des Konzerns kontrollieren, um das Finanzierungsrisiko des Konzerns und der Obergesellschaft im Griff zu behalten 8. Bezüglich der Aufnahme der konzernexternen Kredite tritt jedes einzelne Konzernunternehmen entsprechend seinem Kreditbedarf rechtlich als Kreditnehmer auf, 9 die Konzernleitung ist jedoch für die Abstimmung des konzernweiten Verfügungsrahmens von Kreditlinien, für die Realisierung der Konditionsvorteile und gegebenenfalls zur Erleichterung der Finanztransaktionen der Tochtergesellschaften für die Abgabe der Kreditsicherheiten, Konzernbürgschaften oder Patronatserklärungen zuständig 10. c) Die zentrale Konzernfinanzierung Nicht selten ist in der Praxis die sog. zentralisierte Konzernfinanzierung vorzufinden. Anders als bei der dezentralisierten Konzernfinanzierung werden hierbei neben den Entscheidungen über die Eigenkapitalausstattung und Gewinnverwendung der Untergesellschaft auch die Entscheidungen über die Investition bzw. Beteiligung sowie die konzernexterne und -interne Fremdfinanzierung 11 durch die Konzernleitung getroffen. 12 Bei dem zentralen Kreditmanagement sind durch eine Bündelung der 4 Vgl. Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz Maier-Reimer, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 16, Rn Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz Lutter/Scheffler/Schneider, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1, Rn. 1.66; Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz. 5.13; vgl. auch Rudolph, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 2, Rn Lutter/Scheffler/Schneider, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1, Rn. 1.66; Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz Merkel, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 17, Rn Rudolph, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 2, Rn Vgl. Lutter/Scheffler/Schneider, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1, Rn und Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz

19 Kreditnachfrage des Gesamtkonzerns günstigere Kreditkonditionen zu erzielen 13. Unter Umständen kann der Einsatz einer Sicherheit unterbleiben. 14 Nimmt die Muttergesellschaft für die gesamte Gruppe einen einheitlichen Kredit auf, könnte sie im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung Teile der Kreditsumme als normales Gesellschafterdarlehen an die Tochtergesellschaften weiterreichen und sich von diesen auch Sicherheiten bestellen lassen. 15 Durch die konzernexterne Finanzierung werden dem Konzern liquide Mittel zur Deckung seines Finanzbedarfs zugeführt. Diese Finanzmittel können durch die Muttergesellschaft (auch als Holding) oder durch eine speziell hierfür vorgesehene Finanzierungstochtergesellschaft aufgenommen und konzernintern entsprechend den Erfordernissen der einzelnen Gesellschaften als Eigenkapital oder konzerninternes Darlehen weitergeleitet werden. 16 Dabei ist das konzernextern aufgenommene Fremdkapital konzernintern nicht nur als Eigenkapital, sondern auch als Fremdkapital zu qualifizieren, so dass eine wechselseitige Beteiligungs- oder Kreditfinanzierung der Konzerngesellschaften erfolgt. Dies führt zu dem Phänomen, dass in mehrstufigen Konzernen eine Eigenkapitalpyramide oder Kreditpyramide aufgebaut werden könnte Der Bedarf an Kreditsicherung wegen Risiken bei der konzernexternen Kreditierung a) Die Risiken der Kreditgewährung an die Obergesellschaft Für die Kreditgewährung an Konzernunternehmen bestehen einige Risiken, die sich bei einer groben Unterscheidung zunächst danach beurteilen lassen, ob die Obergesellschaft für sich selbst und zur Finanzierung der Konzerngesellschaften Kredit aufnimmt oder ob abhängige Konzerngesellschaften selbst Kreditnehmer sind 18. Trotz der Schutzmechanismen aus Zivil-, Gesellschafts- und sogar 13 Lutter/Scheffler/Schneider, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1, Rn. 1.74; Obermeier, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 5 Rz. 5.11; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkung des MoMiG auf bestehende GmbHs, 1. Aufl., 6, Rn. 141, Lutter/Scheffler/Schneider, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1, Rn Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, Auswirkung des MoMiG auf bestehende GmbHs, 1. Aufl., 6, Rn Merkel, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 17, Rn ; Steiner, in Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 15, Rz. 15.3; in der Literatur wird von internem Kapitalmarkt gesprochen, vgl. auch Rudolph, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 2, Rn. 2.6 m.w.n. 17 Rudolph, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 2, Rn m.w.n. 18 Merkel, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 17, Rn. 17.2; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, S. 7. 3

20 Konzernrecht kann der Kreditgeber solche Risiken nicht sämtlich ausschließen, so dass man sie durch eine vertraglich vereinbarte Kreditsicherung zu überwinden versuchen mag. Die Weiterleitung der von der Obergesellschaft durch externe Fremdfinanzierung aufgenommenen Finanzmittel an die Untergesellschaften kann im Konzern ökonomische Sondereffekte 19 verursachen. Zu den Sondereffekten gehören der Tresoreffekt, der Metamorphoseneffekt, der Teleskopeffekt und der Pyramideneffekt. Unter dem Tresoreffekt versteht man, dass die Gewinne bei den Konzernunternehmen thesauriert werden und beim herrschenden Unternehmen nicht ankommen. Als Metamorphoseneffekt bezeichnet man den Fall, in dem ein Konzernunternehmen sein Eigenkapital verwendet, um einem anderen Konzernunternehmen ein Darlehen zu gewähren. So verzichtet es auf zinsfreie Mittel und belastet sein Eigenkapital mit dem Kreditrisiko. Durch die Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft entsteht eine teilweise oder eine vollständige Eigenkapitalpyramide ( Teleskopeffekt ). Es kann aufgrund dieser Eigenkapitalpyramide eine Kredit- bzw. Kreditsicherheitenpyramide entstehen, wenn die einzelnen Unternehmen Kredite aufnehmen und die Kreditsumme dann mehrfach als Kreditunterlage oder als Unterlage für Kreditsicherheiten verwendet wird. Für den externen Kreditgeber stellt dies besonders aufgrund der strukturellen Nachrangigkeit 20 ein Risiko dar. Denn rechtlich sind alle Konzerngesellschaften selbstständig, kann der Gläubiger der Obergesellschaft unmittelbar nur auf deren eigenes Vermögen und die von ihr selbst erwirtschafteten Erträge zugreifen. Werden die durch die konzernexterne Kreditgewährung beschaffenen Finanzmittel in Form von Eigenkapital an die Untergesellschaften weitergeleitet, unterliegen dem Zugriff des Gläubigers nur diese Beteiligungen, nicht aber das Vermögen der Tochtergesellschaften 21. Dabei kann der Gläubiger die Beteiligung pfänden und zum Zwecke der Befriedigung zwangsversteigern lassen. In der Insolvenz der Untergesellschaft werden zuerst ihre Gläubiger befriedigt, während der Bank als Gläubigerin der Obergesellschaft für den unmittelbaren Zugriff nur der Beteiligungswert offensteht 22. Die hier genannte Beteiligung bezieht sich auch nur auf die unmittelbar nachgeordneten Tochtergesellschaften 23. Ein unmittelbarer Zugriff auf Beteiligungen der Tochtergesellschaft an den Enkelgesellschaften oder weiter 19 Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497, 501 ff. 20 Zur Begriffsbildung s. Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497, Maier-Reimer, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 16, Rz. 16.3, 16.7; Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497, 503; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 352, Peltzer, GmbHR 1995, 15 f. 22 Merkel, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 17, Rz Merkel, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 17, Rz