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1 Inhalt: Beschlüsse und Urteile Streikaufruf im Intranet Seite 3 BAG, Beschluss vom ABR 31/12 Recht auf freie Meinungsäußerung eines Bewerbers für die Betriebsratswahl Seite 4 BAG, Urteil vom AZR 419/12 Gewerkschaftliche Seminartätigkeit eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ohne Beurlaubung ist kein Kündigungsgrund Seite 6 LAG Düsseldorf, Beschluss vom TaBV 100/13 (Nichtzulassungsbeschwerde anhängig beim BAG, 2 ABN 39/14) Betriebsratsmitglieder haben Anspruch auf Nachtzuschläge ihrer Vergleichspersonen Seite 7 LAG Köln, Beschluss vom Sa 682/13 (rechtskräftig) Kosten eines aussichtslosen Eilverfahrens muss der Arbeitgeber nicht tragen Seite 9 LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 42/13 Betriebsratsmitglied und nicht der Betriebsrat hat Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung Seite 10 BAG, Beschluss vom ABR 7/12 Kein Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Routenplanern Seite 12 BAG, Beschluss vom ABR 43/12 Seite 1

2 Kürzung des Erholungsurlaubs während der Elternzeit verstößt nicht gegen Europarecht Seite 13 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 180/13 (anhängig beim BAG, 9 AZR 103/14) Einschalten eines Rechtsanwalts rechtfertigt keine Kündigung während der Probezeit Seite 14 Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom Sa 324/12 Seite 2 von 15

3 Streikaufruf im Intranet BAG, Beschluss vom ABR 31/12 Der Arbeitgeber muss nicht dulden, dass seine Beschäftigten dienstliche - Accounts für einen Arbeitskampf nutzen. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende eines Klinikums mit ca. 870 Beschäftigten hatte bei einer Tarifauseinandersetzung per einen Aufruf zum Warnstreik an die Beschäftigten versandt. Dafür nutzte er seinen betrieblichen -Account, der nach dem Muster aufgebaut ist. In der Signatur standen Für die ver.di Betriebsgruppe sowie sein Name und der des Betriebsratsvorsitzenden. Das BAG hat auf Antrag des Arbeitgebers dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden untersagt, den betrieblichen -Account für die Verbreitung eines Streikaufrufs von ver.di zu nutzen. Die betriebliche Informations- und Telekommunikationstechnik sei Eigentum des Arbeitgebers; deswegen sei er nicht verpflichtet, die Nutzung dieser Technik für Arbeitskämpfe zu dulden. Vielmehr müsse die individuelle Koalitionsfreiheit des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden hinter dem Eigentumsrecht des Arbeitgebers zurücktreten. Das BAG stellt allerdings ausdrücklich klar, dass dennoch betriebliche Telefonanschlüsse und -Accounts auch während eines Arbeitskampfes für die Betriebsratsarbeit genutzt werden dürfen. Die Entscheidung trifft wichtige Aussagen zur Nutzung von betrieblichen Kommunikationsmitteln zu gewerkschaftlichen Zwecken. Aus Sicht von Betriebsräten und Gewerkschaftsmitgliedern wäre sicher eine andere Entscheidung wünschenswert gewesen. Das BAG gibt jedoch dem Eigentumsrecht des Arbeitgebers den Vorrang vor der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb. Es nimmt den Betriebsratsmitgliedern damit die Möglichkeit, sich zur schnellen und zielgerichteten Verbreitung von gewerkschaftlichen Streikaufrufen der üblichen Kommunikationsmittel im Betrieb zu bedienen und verweist sie stattdessen auf die mündliche und schriftliche Kommunikation mit den Beschäftigten. Werden allerdings gewerkschaftliche Informationen zu Werbezwecken durch die Gewerkschaft selbst von außen an die betrieblichen -Accounts gesandt, muss der Arbeitgeber das zulassen (BAG, Urteil vom AZR 515/08). Gewerkschaften können freilich auch andere Kommunikationsmittel nutzen: So hat das Bundesverfassungsgericht gerade entschieden, dass Flashmob-Aktionen von Gewerk- Seite 3 von 15

4 schaften in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG fallen und damit zulässig sind (BVerfG, Urteil vom BvR 3185/09). Dabei bittet die Gewerkschaft über ein virtuelles Flugblatt im Internet um die Mitteilung der Mobiltelefonnummer, um dann per SMS zu Arbeitskampfmaßnahmen aufzurufen. Wichtig ist außerdem, dass die Mitglieder des Betriebsrats die betrieblichen Kommunikationsmittel für ihre betriebsrätliche Tätigkeit auch während eines Arbeitskampfes uneingeschränkt weiter nutzen dürfen. Der Betriebsrat bleibt auch während eines Arbeitskampfes mit allen Rechten und Pflichten im Amt. Darauf hat das BAG ausdrücklich unter Verweis auf einen Beschluss des 1. Senats vom (1 ABR 2/10) hingewiesen. Recht auf freie Meinungsäußerung eines Bewerbers für die Betriebsratswahl BAG, Urteil vom AZR 419/12 Arbeitnehmer dürfen unternehmensöffentlich Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen üben; sie dürfen sich auch überspitzt oder polemisch äußern. Die Meinungsfreiheit hat jedoch keinen Vorrang, wenn ein Werturteil als Formalbeleidigung oder Schmähkritik geäußert wird. Der beklagte Arbeitgeber hatte gegenüber dem Kläger in einem Zeitraum von wenigen Monaten mehrere ordentliche und außerordentliche Kündigungen aus verschiedenen verhaltensbedingten Gründen (u.a. Schlechtleistung und Arbeitszeitbetrug) ausgesprochen. Den Kündigungen hatte der Betriebsrat teilweise nach 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklagen beim Arbeitsgericht. Während des Kündigungsschutzprozesses kandidierte er bei der Betriebsratswahl und veröffentlichte zusammen mit den übrigen Wahlbewerbern seiner Liste einen Wahlaufruf im Betrieb. In diesem Wahlaufruf wurden dem Arbeitgeber u.a. Mobbing sowie willkürliche Abmahnungen und Kündigungen vorgeworfen. Der Arbeitgeber stellte daraufhin im Kündigungsschutzprozess einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach 9 KSchG und begründete den Antrag u.a. mit betriebsöffentlichen Beleidigungen und unwahren Tatsachenbehauptungen im Wahlaufruf. Das Arbeitsgericht hielt die Kündigungen zwar für unwirksam, gab aber dem Auflösungsantrag statt und verurteilte den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung. Das BAG hat diese Entscheidung nun aufgehoben. Es hält den Auflösungsantrag des Arbeitgebers für unbegründet. Die betriebsöffentlichen Äußerungen des Klägers seien von seiner Meinungsfreiheit gedeckt. Seite 4 von 15

5 Die Entscheidung stärkt die Meinungsfreiheit im Betrieb und zwar nicht nur für Betriebsräte und Wahlbewerber, sondern für alle Beschäftigten. Auch überspitzte und polemische Kritik an betrieblichen Verhältnissen ist noch von der Meinungsäußerung gedeckt. Das gilt jedoch nur, wenn es sich um eine Meinungsäußerung handelt. Die Aussagen müssen also zumindest auch persönliche Wertungen oder Stellungnahmen enthalten. Reine (falsche) Tatsachenbehauptungen, die nicht mit persönlichen Wertungen verbunden sind, sind dagegen nicht durch die Meinungsfreiheit geschützt. Auch Formalbeleidigungen und Schmähkritik muss der Arbeitgeber nicht als freie Meinungsäußerung hinnehmen. Das gilt auch für Kritik durch Wahlbewerber oder Betriebsratsmitglieder. Die Grenze zur Schmähkritik ist aber erst überschritten, wenn die Kritik nicht mehr Auseinandersetzung in der Sache ist, sondern vordergründig der Herabsetzung anderer Personen dient. Eine harte, in Teilen auch überspitzte, Auseinandersetzung in der Sache ist durch die Meinungsfreiheit geschützt und muss vom Arbeitgeber hingenommen werden. Das BAG äußert sich in der Entscheidung außerdem über die gerichtliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit dem Sonderkündigungsschutz für Mandatsträger. Nach 9 KSchG kann das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis trotz sozial nicht gerechtfertigter und damit unwirksamer Kündigung auflösen, wenn (1.) der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag gestellt haben und (2.a) dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist oder (2.b) eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist. Ist einem Wahlbewerber bereits vor seiner Kandidatur die ordentliche Kündigung erklärt worden und endet der Sonderkündigungsschutz vor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung über den Auflösungsantrag, z.b. weil der Wahlbewerber nicht gewählt worden ist, kann das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden. Bestand der Sonderkündigungsschutz dagegen bereits schon zum Zeitpunkt der Kündigung, ist eine Auflösung nach 9 KSchG nicht möglich. Seite 5 von 15

6 Gewerkschaftliche Seminartätigkeit eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ohne Beurlaubung ist kein Kündigungsgrund LAG Düsseldorf, Beschluss vom TaBV 100/13 (Nichtzulassungsbeschwerde anhängig beim BAG 2 ABN 39/14) Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied kann seine Tätigkeit so einteilen, wie es seiner Ansicht nach zur Durchführung seiner Aufgaben am besten erscheint. Die Einteilung hat unter Berücksichtigung der mit dem Amt verbundenen Aufgaben sowie der Belange der Belegschaft und des Betriebes nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen. Der Arbeitgeber begehrte in dem Beschlussverfahren die Zustimmungsersetzung zur Kündigung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ( 103 Abs. 2 BetrVG) sowie den Ausschluss dieses Betriebsratsmitglieds aus dem Betriebsrat ( 23 Abs. 1 BetrVG). Der freigestellte Betriebsrat hatte seine regelmäßige Arbeitszeit im Einvernehmen mir dem Arbeitgeber auf 31 Stunden reduziert und war neben seiner betriebsrätlichen Tätigkeit als Referent bei gewerkschaftlichen Seminaren für ver.di und das DGB-Bildungswerk tätig. Für diese Referententätigkeit nahm er weder Urlaub noch Sonderurlaub. Der Arbeitgeber hatte ihn mehrfach abgemahnt und beabsichtigte schließlich, ihn wegen unentschuldigten Fehlens, eigenmächtigem Urlaubsantritts und Erschleichens von Arbeitsentgelt während dieser Zeiträume außerordentlich zu kündigen. Zudem warf er ihm vor, gegen die Geheimhaltungspflicht nach 79 BetrVG verstoßen zu haben, weil er die Betriebsvereinbarungen des Betriebes in den gewerkschaftlichen Seminaren anderen Seminarteilnehmern zugänglich gemacht hatte. Das LAG Düsseldorf hat (wie auch bereits das Arbeitsgericht) die Anträge des Arbeitgebers zurückgewiesen. Dass der freigestellte Betriebsrat seine geschuldete Arbeitszeit von durchschnittlich 31 Stunden nicht erbracht habe, konnte das Gericht nicht feststellen. Möglich sei allenfalls, dass er die Lage und Dauer der Ausgleichszeiträume unter Verletzung seiner arbeitsvertraglichen bzw. betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten gewählt habe. Über die Einteilung seiner Tätigkeit könne ein freigestelltes Betriebsratsmitglied jedoch nach pflichtgemäßem Ermessen selbst entscheiden; das gelte auch für Ausgleichszeiträume von mehreren aneinanderhängenden Tagen. Auch einen Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht, der eine Kündigung rechtfertigen könnte, hat das LAG übereinstimmend mit dem Arbeitsgericht verneint. Das Arbeitsgericht hatte bereits ausgeführt, dass der Arbeitgeber nicht konkret vorgetragen habe, welche betriebsinternen Informationen, an denen ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse bestand, an Dritte weitergegeben wurden. Generell sei dies bei Betriebsvereinbarungen nicht anzunehmen. Seite 6 von 15

7 Das LAG räumt freigestellten Betriebsratsmitgliedern bei der Einteilung ihrer Tätigkeit ein für die Praxis wichtiges Selbstbestimmungsrecht ein. Selbstverständlich müssen auch freigestellte Betriebsratsmitglieder ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit erbringen. Die Lage und Dauer der Arbeitszeit sowie der u.u. anfallenden Ausgleichszeiten können die freigestellten Betriebsratsmitglieder allerdings unter Berücksichtigung ihrer Betriebsratsaufgaben selbst festlegen. Die Betriebsratstätigkeit muss also nicht zwingend während der betriebsüblichen Bürozeiten ausgeübt werden. Wenn es für die Betriebsratsarbeit erforderlich ist (etwa wegen der Wahrnehmung bestimmter Termine), kann die Arbeitszeit eines freigestellten Betriebsratsmitglieds vielmehr auch außerhalb der betriebsüblichen Zeiten liegen. Diese Flexibilität ist gerade in Betrieben, in denen Teile der Belegschaft in Schichtarbeit beschäftigt werden, oder die viele örtlich auseinander liegende Betriebsstätten haben, von erheblicher Bedeutung für die Betriebsratsarbeit. Offen bleibt in der Entscheidung, ob ein freigestelltes Betriebsratsmitglied seinen Arbeitgeber über eine (längere) ausgleichsbedingte Abwesenheit informieren muss. Es empfiehlt sich daher den Arbeitgeber zumindest bei ganztägiger Abwesenheit hierüber in Kenntnis zu setzen. Betriebsratsmitglieder haben Anspruch auf Nachtzuschläge ihrer Vergleichspersonen LAG Köln, Beschluss vom Sa 682/13 (rechtskräftig) Ein Betriebsratsmitglied hat auch dann gemäß 37 Abs. 2, 4 BetrVG Anspruch auf Nachtzuschläge, wenn die Betriebsratstätigkeit tagsüber stattfindet, sofern vergleichbare Arbeitnehmer im Zeitraum der Betriebsratstätigkeit Nachtzuschläge erhalten haben und das Betriebsratsmitglied sie ohne Betriebsratstätigkeit auch bekommen hätte. Der Kläger arbeitete zunächst in der Logistikabteilung eines Handelsunternehmens. Dort lag seine Arbeitszeit regelmäßig zwischen 4.00 Uhr morgens und Uhr. Dementsprechend bekam er nach dem MTV Einzelhandel Nordrhein-Westfalen einen Nachtzuschlag für die Zeit von 4.00 bis 6.00 Uhr. Nach zweieinhalb Jahren Tätigkeit in der Logistik wurde der Kläger in den Betriebsrat und zu dessen nicht freigestellten Vorsitzenden gewählt. Mit dem Arbeitgeber vereinbarte er, dass er arbeitstäglich 3,3 Stunden von der Arbeit für Betriebsratstätigkeiten freigestellt wird und sich sein Arbeitsbeginn auf 6.00 Uhr verschiebt. Grund für die Verschiebung war, dass Arbeitsbeginn der meisten Be- Seite 7 von 15

8 schäftigten erst um Uhr war und nur so eine Kontaktaufnahme mit dem Kläger als Betriebsratsvorsitzenden gewährleistet werden konnte. Die übrigen Beschäftigten in der Logistik arbeiteten weiterhin von 4.00 Uhr bis Uhr. Der Arbeitgeber zahlte daraufhin keine Nachtschichtzuschläge mehr. Das Arbeitsgericht Köln hatte dem Arbeitgeber Recht gegeben; auf seine Berufung hin gewann der Kläger vor dem LAG Köln das Verfahren. Nach dem LAG ist der Anspruch des Klägers auf Vergütung für die tatsächlich nicht geleistete und damit fiktive Nachtarbeit von 37 Abs. 2, 4 BetrVG gedeckt. Zwar sichere 37 Abs. 2 BetrVG nur den Anspruch für diejenige Arbeitsleistung, die aufgrund der Betriebsratstätigkeit ausfalle. Hier rühre der Anspruch aber aus 37 Abs. 4 BetrVG her, der die streng kausale Betrachtungsweise in 37 Abs. 2 BetrVG durchbreche und auch für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder anwendbar sei. Danach müsse ein hypothetischer Vergleich mit der Entgeltbemessung vergleichbarer Beschäftigter angestellt werden; dabei seien nicht nur Beförderungen und Gehaltserhöhungen zu berücksichtigen, sondern auch die Lage der Arbeitszeit und die darauf bezogene Erschwerniszulage für Nachtarbeit. Dass die Arbeitszeitänderung im Einvernehmen mit dem Kläger erfolgt sei, spiele keine Rolle; der Arbeitgeber sei vielmehr aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet, eine Erreichbarkeit des Betriebsrats(vorsitzenden) für die Beschäftigten sicherzustellen. Mit dieser Entscheidung stärkt das LAG Köln die Rechte nicht freigestellter Betriebsratsmitglieder. Die Bedeutung des Urteils liegt in der Kombination zweier Rechtsgrundsätze aus nur zum Teil bereits gefestigter Rechtsprechung: Erstens gehören Zuschläge, z.b. für Nachtarbeit oder Sonntagsarbeit, auch dann zum Umfang des Entgeltersatzes aus 37 Abs. 2 BetrVG, wenn zu diesen Zeiten keine Betriebsratstätigkeit anfällt und die Nacht- oder Sonntagsarbeit gerade wegen der Betriebsratstätigkeit unterbleibt (BAG, Urteil vom AZR 213/99, zu Nachtarbeit; BAG, Urteil vom AZR 465/56, zu Sonntagsarbeit). Zweitens tritt der hier auf ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied übertragene Grundsatz aus 37 Abs. 4 BetrVG hinzu, wonach die Bemessung des Arbeitsentgelts sich nicht von der für vergleichbare Beschäftigte unterscheiden darf (so bisher erstmals für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder Fitting u.a., BetrVG, 37 Rn. 117). Von besonderem Interesse ist schließlich die vom LAG Köln festgestellte Pflicht des Arbeitgebers, zur Erreichbarkeit des Betriebsrats an einer Arbeitszeitveränderung mitzuwirken. Seite 8 von 15

9 Kosten eines aussichtslosen Eilverfahrens muss der Arbeitgeber nicht tragen LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 42/13 Leitet der Betriebsrat ein arbeitsgerichtliches Eilverfahren ein, das aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des zuständigen Landesarbeitsgerichts keine Erfolgsaussichten hat, muss der Arbeitgeber die dafür anfallenden Anwaltskosten nicht erstatten. Der Betriebsrat hatte im Januar 2011 nach 37 Abs. 6 BetrVG beschlossen, ein Betriebsratsmitglied auf ein Seminar zum Thema Mobbing zu entsenden, nachdem bereits seit Mitte 2009 mehrere Mitarbeiter Mobbing-Vorwürfe gegenüber Vorgesetzten an den Betriebsrat herangetragen hatten. Der Arbeitgeber lehnte die beschlossene Schulungsteilnahme jedoch ab. Daraufhin leitete der Betriebsrat im Februar 2011 durch einen Rechtsanwalt ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht nahm der Betriebsrat, nach einem Hinweis des Gerichts auf die einschlägige Rechtsprechung des zuständigen LAG, den Antrag zurück. Nachdem der Arbeitgeber sich weigerte die angefallenen Rechtsanwaltskosten zu übernehmen, beantragte der Betriebsrat im Beschlussverfahren die Freistellung von den Rechtsanwaltskosten durch den Arbeitgeber. Das LAG wies den Antrag des Betriebsrats ab. Nach der Rechtsprechung des LAG Hamm könne im Wege der einstweiligen Verfügung nicht verlangt werden, ein Betriebsratsmitglied zur Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung freizustellen, weil es einer solchen Freistellungserklärung von Rechts wegen nicht bedürfe (LAG Hamm, Beschluss vom TaBV 41/04). Der Betriebsrat hätte daher erkennen müssen, dass das Eilverfahren keine Aussicht auf Erfolg habe. Außerdem sei das Eilverfahren nicht nötig gewesen, weil die Erforderlichkeit der Teilnahme an einer Mobbing-Schulung in einem normalen Beschlussverfahren hätte geklärt werden können. Für eine besondere Eilbedürftigkeit der Schulungsteilnahme seien keine Anhaltspunkte vorhanden, zumal der Betriebsrat bereits seit Mitte 2009 von den Mobbing-Vorwürfen Kenntnis hatte. Die Entscheidung stellt hohe Hürden für die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Eilverfahrens durch den Betriebsrat auf. Das LAG verlangt vom Betriebsrat, dass er zunächst prüft, ob das Verfahren nach der einschlägigen Rechtsprechung des LAG Erfolgsaussichten hat. Stellt sich danach heraus, dass die Rechtslage klar und offenkundig ist und keine Erfolgsaussichten bestehen, darf der Betriebsrat das Verfahren nicht einleiten. Diese Prüfung wird der Betriebsrat in der Regel nicht ohne rechtlichen Rat vornehmen Seite 9 von 15

10 können. In der Praxis ist es daher empfehlenswert, frühzeitig Rücksprache mit einem Rechtsanwalt zu halten. Dies sollte bestenfalls schon vor der Beschlussfassung des Betriebsrats erfolgen, denn die Entscheidung des LAG Hamm zeigt auch, dass eine korrekte Beschlussfassung eine wichtige Voraussetzung für die Kostenübernahme durch den Arbeitgeber ist. Zu der Frage, ob die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds zur Teilnahme an einer Schulung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verlangt werden kann, ist die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte uneinheitlich. Wie das LAG Hamm lehnen auch das LAG Düsseldorf (Beschluss vom TaBV 69/95) und das LAG Köln (Beschluss vom TaBV 69/03) eine Durchsetzung des Schulungsanspruchs im Eilverfahren ab. Daher sollte die grundsätzliche Frage eines Schulungsanspruchs entweder vorab im Feststellungsverfahren oder im Nachgang im Verfahren über die Freistellung von den entstandenen Kosten geklärt werden letzteres setzt allerdings eine Abstimmung mit dem Seminarveranstalter voraus. Betriebsratsmitglied und nicht der Betriebsrat hat Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung BAG, Beschluss vom ABR 7/12 Der Anspruch auf Entfernung einer unrechtmäßigen Abmahnung ist ein höchstpersönliches Recht des betroffenen Betriebsratsmitglieds, auch wenn dadurch die Betriebsratsarbeit behindert wird. Dieses Recht kann nur das Betriebsratsmitglied selbst im Beschlussverfahren geltend machen. In einem psychiatrischen und psychosomatischen Fachkrankenhaus informierte eine Arbeitnehmerin die Geschäftsleitung anhand eines Formblattes darüber, dass sie gesehen habe, wie der Hausmeister einen Heimbewohner beschimpft und zum Schlag gegen ihn ausgeholt habe. Der Hausmeister, über diese Meldung informiert, wandte sich an den Betriebsrat. Dessen freigestellter Vorsitzender und ein weiteres Mitglied des Betriebsrats führten ein Gespräch mit der Melderin. Der Verlauf dieses Gesprächs ist streitig. Die Melderin behauptete gegenüber dem Arbeitgeber, die beiden Betriebsratsmitglieder hätten versucht, sie zur Rückgängigmachung ihrer Meldung zu bringen, u.a. durch die Aufforderung ein vorbereitetes Schreiben zu unterzeichnen. Der Betriebsratsvorsitzende und das andere Betriebsratsmitglied bestreiten diesen Gesprächsverlauf; sie hätten sich nur den Sachverhalt mit dem Hausmeister aus ihrer Sicht schildern lassen wollen. Der Arbeitgeber erteilte dem Betriebsratsvorsitzenden und dem weiteren Mitglied aufgrund der Darstellung der Arbeitnehmerin eine Abmahnung. Hiergegen gingen sowohl der Be- Seite 10 von 15

11 triebsrat als Gremium als auch die beiden betroffenen Mitglieder vor. Im Laufe des Verfahrens schied das andere Betriebsratsmitglied aus dem Betrieb aus, der Betriebsrat und sein Vorsitzender führten das Verfahren aber weiter. Sie verlangen festzustellen, dass 1.) die Abmahnung unwirksam und 2.) eine Störung der Arbeit des Betriebsrats und des Vorsitzenden sei, 3.) weiter, dass die Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen sowie 4.) der Arbeitgeber verpflichtet werde, es zu unterlassen Betriebsratsmitgliedern individualrechtliche Abmahnungen für Betriebsratshandeln zu erteilen. Das Arbeitsgericht, bei dem allein die Anträge zu 1.) und zu 2.) gestellt waren, wies beide Anträge ab, da sie nicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gestellt werden könnten. In zweiter Instanz stellten der Betriebsrat und sein Vorsitzender ergänzend noch die Anträge zu 3.) und 4.), jedoch wurden alle Anträge zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht gab dem Betriebsratsvorsitzenden zu seinem Antrag zu 3.) (Zurücknahme der Abmahnung und Herausnahme aus der Personalakte) Recht; alle anderen Anträge würden zurückgewiesen. Der Antrag zu 1.) (Unwirksamkeit) sei unzulässigerweise auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens gerichtet; auch der Antrag zu 2.) sei unzulässig, da er nur eine Vorfrage zu einer Leistungs- oder Unterlassungsklage sei, worüber aber nicht isoliert entschieden werden könne. Soweit er vom Betriebsrat gestellt worden sei, sei der Antrag zu 3.) (Rücknahme der Abmahnung und Herausnahme aus der Personalakte) zwar zulässig, aber unbegründet: Zwar läge wohl eine Störung der Betriebsratsarbeit vor, doch ließen sich aus 78 BetrVG keine konkreten Rechtsfolgen ableiten. Der Antrag zu 4.) (zukünftige Unterlassung von Abmahnungen aufgrund von Betriebsratstätigkeit) sei inhaltlich zu unbestimmt und deswegen unzulässig. Übrig blieb daher allein der Antrag des Betriebsratsvorsitzenden auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, dem das BAG entsprach. Dabei ließ der 7. Senat offen, ob der Anspruch aus 78 Satz 1 und Satz 2 BetrVG herleitbar sei. In jedem Fall habe der Betriebsratsvorsitzende einen Anspruch aus entsprechender Anwendung von 242, 1004 BGB. Dieser Anspruch könne auch im Beschlussverfahren verfolgt werden. Das Verfahren wirkt, vor allem im Hinblick auf die von mehreren Beteiligten (Betriebsrat, Betriebsratsvorsitzender) gestellten vier Anträge etwas unübersichtlich. Mit der Entscheidung kann man im Ergebnis zufrieden sein; jedoch wären deutlichere Worte zum Inhalt des Anspruchs aus 78 BetrVG hilfreich gewesen. So überrascht die Aussage, aus dem Verbot der Benachteiligung in 78 BetrVG ließen sich keine unmittelbaren Rechtsfolgen ableiten, doch sehr und steht auch weder im Einklang mit der bekannten Rechtsprechung erst- und zweitinstanzlicher Gerichte noch mit der allgemeinen Meinung in der Literatur (vgl. statt aller HaKoBetrVG/Lorenz, 78 Rn. 13 mit zahlreichen Nachweisen). Schließlich kommt es häufiger zu individualarbeitsrechtlich relevanten Benachteiligungen von Betriebsratsmitgliedern, sei es durch unangenehme Versetzungen, ungerechtfertigte Kündigungen oder auch Abmahnungen (zu deren Unwirksamkeit z.b. Arbeitsgericht Stralsund, Urteil vom Ca 181/03). Hilfreich ist hingegen die gegenüber der Vorinstanz (LAG Niedersachsen) erfolgte Klarstellung, dass der Betriebs- Seite 11 von 15

12 ratsvorsitzende gegen die Abmahnung auch im Beschlussverfahren vorgehen kann: Hier gilt der Untersuchungsgrundsatz gem. 83 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, d.h. das Arbeitsgericht muss den Sachverhalt von Amts wegen erforschen, so dass die Darlegungslast für die Unrechtmäßigkeit der Abmahnung nicht komplett beim Betriebsrat bzw. Betriebsratsmitglied liegt. Kein Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Routenplanern BAG, Beschluss vom ABR 43/12 Es besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, wenn der Arbeitgeber den internetbasierten Routenplaner "Google Maps" einsetzt, um die Entfernungsangaben in Reisekostenanträgen zu überprüfen. Der Arbeitgeber hatte zur Überprüfung der Kilometerangaben in Reisekostenabrechnungen von Beschäftigten die zurückgelegten Wegstrecken zwischen der Wohnung und dem Arbeitsort in den internetbasierten Routenplaner Google Maps eingegeben. Der Betriebsrat machte ein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geltend und verlangte vom Arbeitgeber die Nutzung des Routenplaners zu unterlassen, bis das Beteiligungsverfahren abgeschlossen ist. Das BAG hat ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats abgelehnt. Der Nutzer des Routenplaners erhalte lediglich Angaben zu möglichen Fahrrouten und zur geschätzten Fahrtdauer für die vorgeschlagenen Routen. Eine Aufzeichnung von Informationen über das Fahrverhalten und die tatsächlich gefahrene Strecke ermögliche der Routenplaner hingegen nicht. Bei der Nutzung des Routenplaners zur Überprüfung von Kilometerangaben erfolge keine automatisierte Leistungs- und Verhaltenskontrolle. Die Berechnung der Wegstrecke werde ausschließlich durch menschliches Handeln in Gang gesetzt. Auch über die Verwendung der erzielten Informationen und über die Reaktion auf ggf. auftretende Unstimmigkeiten in Reisekostenabrechnungen entscheide allein der jeweilige Bearbeiter. Die Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für internetbasierte Routenplaner, sondern ist auch auf andere Routenplaner übertragbar. Maßgeblich für das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts ist es, dass die Überwachung automatisch durch die technische Einrichtung selbst bewirkt wird. Diese Voraussetzung kann etwa bei der Verwendung von GPS-Geräten vorliegen. Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat in einem Beschluss vom Seite 12 von 15

13 (1 BVGa 5/08) das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Einbau von GPS-Geräten in Firmenfahrzeuge bejaht. Ebenso hat das Arbeitsgericht Dortmund (Beschluss vom BV 196/12) entschieden, dass der Betriebsrat bei der Verwendung sogenannter Fleetboards mitzubestimmen hat. Dabei handelt es sich um eine technische Einrichtung, durch die Fahrzeugdaten erhoben werden, die Rückschlüsse auf Fahrweise und -verhalten der Fahrer zulassen. Kürzung des Erholungsurlaubs während der Elternzeit verstößt nicht gegen Europarecht LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom Sa 180/13 (anhängig beim BAG - 9 AZR 103/14) Die Möglichkeit des Arbeitgebers, den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit zu kürzen ( 17 Abs. 1 S. 1 BEEG), ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Der Arbeitgeber kann die Kürzungserklärung während und/oder nach der Elternzeit abgeben, auch wenn das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll. Die Klägerin machte die Abgeltung von Urlaubsansprüchen gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber geltend, nachdem sie aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war. Die Urlaubsansprüche waren überwiegend während der Elternzeit der Klägerin entstanden. Das LAG hat der Klage nur für die Urlaubsansprüche stattgegeben, die nicht während der Elternzeit entstanden waren. Im Übrigen hat das LAG die Klage abgewiesen, weil die Urlaubsansprüche, so das LAG, durch eine wirksame Kürzungserklärung des Arbeitgebers nach 17 Abs. 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erloschen gewesen seien. Nach 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der Beschäftigten für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Das LAG Rheinland-Pfalz hat in der Entscheidung (übereinstimmend mit der Rechtsprechung des LAG Hamm (Urteil vom Sa 51/13; anhängig beim BAG unter 9 AZR 725/13) und des LAG Niedersachsen (Urteil vom Sa 140/12; anhängig beim BAG unter 9 AZR 449/12) festgestellt, dass diese Vorschrift europarechtskonform und damit anwendbar sei. Die Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers gilt jedoch nur für volle Kalendermonate. Beginnt bzw. endet die Elternzeit im Laufe eines Monats, kann der Urlaub für diesen Monat nicht gekürzt werden. Einzige Vo- Seite 13 von 15

14 raussetzung für die Kürzung ist die Erklärung durch den Arbeitgeber. Diese Erklärung kann während der Elternzeit erfolgen, aber auch noch später nachgeholt werden. Es genügt sogar, wenn der Arbeitgeber die Erklärung erst in der Erwiderung auf eine Klage des Beschäftigten abgibt. Ob eine klageweise Geltendmachung von Urlaubsansprüchen, die während der Erziehungszeit entstanden sind und nach 17 BEEG gekürzt werden können, im Ergebnis erfolglos bleibt, wird man erst nach Vorliegen der Entscheidungen des BAG sagen können. Hierfür spricht allerdings, dass selbst der EuGH sich bei arbeitgeberseitigen Kürzungen aufgrund der Elternzeit großzügiger verhält als bei Kürzungen aufgrund von Abwesenheiten infolge des Mutterschutzes (so z.b. EuGH, Urteil vom Rechtssache C-333/97, zur Kürzung einer Weihnachtsgratifikation). Einschalten eines Rechtsanwalts rechtfertigt keine Kündigung während der Probezeit Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom Sa 324/12 Auch während der sechsmonatigen Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitnehmer durch das Maßregelungsverbot des 612a BGB geschützt. Die Klägerin hatte sich erfolgreich auf eine vom bis befristete Stelle im Servicebereich beworben. Bereits im Vorstellungsgespräch im März 2013 hatte sie darauf hingewiesen, dass sie schon 2012 einen dreiwöchigen Urlaub im Juni 2013 gebucht hat. Eine dazu autorisierte Mitarbeiterin des Arbeitgebers hatte ihr daraufhin diesen Urlaub auch zugesagt. Kurz nach Arbeitsaufnahme teilte ihr aber ein Vorgesetzter mit, dass dieser Urlaub nicht genehmigt werden könne. Gespräche mit weiteren Führungskräften blieben ergebnislos. Schließlich beauftragte die Klägerin einen Rechtsanwalt, der dem Arbeitgeber eine Frist bis Mitte Mai 2013 zur Entscheidung über die Urlaubsgenehmigung setzte. Statt einer Antwort kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Probezeit zum Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt, so dass das Arbeitsverhältnis erst zum vereinbarten Fristablauf am endete. Zwar sei das Kündigungsschutzgesetz mangels Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit des 1 Abs. 1 KSchG nicht anwendbar, jedoch sei die Klägerin auch in dieser Zeit nicht schutzlos gestellt. Zwar werde nicht wie im KSchG die soziale Rechtfertigung einer Kündigung geprüft, doch gelte in jedem Fall das Verbot der Maßregelung gem. 612a BGB. Eine Kündigung, die hiergegen verstoße, sei nach 134 BGB automatisch nichtig. Da der Arbeitgeber im Gerichtsverfahren das Anwaltsschreiben als Grund für die Kündigung ange- Seite 14 von 15

15 führt habe, habe er die Klägerin mit der Kündigung maßregeln wollen. Beauftragt der Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung seiner Rechte, dürfe der Arbeitgeber ihn dafür nicht bestrafen. Dass Kündigungen wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des 612a BGB für nichtig erklärt werden, kommt in der veröffentlichten arbeitsgerichtlichen Praxis sehr selten vor. Das hat auch mit den rechtlichen Hürden zu tun, die abgesehen von der ohnehin bestehenden Darlegungslast den Kläger treffen. So muss zwischen der Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer und der benachteiligenden Handlung des Arbeitgebers ein unmittelbarer kausaler Zusammenhang bestehen (BAG, Urteil vom AZR 299/88). Das war im vorliegenden Fall durch die Äußerungen des Arbeitgebers im Arbeitsgerichtsverfahren eindeutig. Allerdings braucht die Maßregelungsabsicht des Arbeitgebers nicht das einzige Motiv sein (HK-ArbR/Kraushaar, 12a BGB Rn. 18); es reicht, wenn es zu anderen Beweggründen hinzutritt. Man muss sich also nicht alles gefallen lassen! Verantwortlich im Sinne des Presserechts V.i.S.d.P. dr. frank lorenz, silberberger.lorenz.towara, kanzlei für arbeitsrecht, grabenstraße 17, düsseldorf unsere rechtsanwältinnen und rechtsanwälte dr. uwe silberberger dr. frank lorenz jörg towara anne quante michael schmidt-busse deike twelsiek jennifer witthoff magdalene dawid Seite 15 von 15

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