AG Grundpfandrechte (Grundschuld, Hypothek, Rentenschuld)

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1 AG Grundpfandrechte (Grundschuld, Hypothek, Rentenschuld) Frage 1: Was wird als Rang im Grundbuch bezeichnet? Welche im GB eingetragenen Rechte sind rangfähig? Frage 2: Im BGB ist ausführlich die Hypothek geregelt. Die Vorschriften über die Grundschuld ist eher knapp gehalten, dafür wird auf die Vorschriften zur Hypothek verwiesen. Wo findet sich diese Verweisung und erläutere, welche wichtige Einschränkung es gibt! Frage 3: Angenommen, eine Darlehensforderung ist mit einer Hypothek abgesichert. Die Darlehensforderung verjährt. Kann der Hypothekengläubiger sich trotzdem aus dem Grundstück befriedigen? Frage 4: Wo liegt der grundlegende Unterschied bei der Übertragung einer Hypothek und einer Grundschuld? Fall 1: Eigner möchte sich an dem Unternehmen des Reich mit einer stillen Einlage von 100 TDM beteiligen. Da er nicht über genügend Barmittel verfügt, möchte er bei der B-Bank kurzfristig einen Kredit von 50 TDM aufnehmen. Die B-Bank gestattet ihm, für den Fall, dass die Verhandlungen mit Reich zum Erfolg führen sollten, das laufende Konto um 50 TDM zu überziehen. Sie besteht allerdings auf einer Buchhypothek am Grundstück des Eigner i. H. v. 50 TDM zuzüglich 12 % Zinsen. Nach Eintragung der Hypothek scheitern die Verhandlungen des Eigner mit Reich, so dass der Überziehungskredit nicht in Anspruch genommen wird. Kann die B-Bank von Eigner Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen? Fall 2: Grundstückseigentümer Eilers einigte sich am mit der Rentnerin A über die Bestellung eines Wohnungsrechts ( 1093 BGB) für diese. Zwei Tage später einigte er sich mit B über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 8 TDM für diesen. Über den Rang dieser Rechte traf E keinerlei Vereinbarung mit A und B. Die - jeweils mit einer formgerechten Eintragungsbewilligung des E verbundenen - Eintragungsanträge von A und B gingen beide am beim zuständigen Grundbuchamt ein, und zwar um 10:55 Uhr der Antrag des A auf Eintragung des Wohnrechts und 15:10 Uhr der Antrag des B auf Eintragung der Grundschuld. Das Grundbuchamt trug am in Abteilung II unter lfd. Nr. 3 das Wohnrecht und in Abteilung III unter lfd. Nr. 2 die Grundschuld ein. Ein Rangvermerk zugunsten des Wohnungsrechts unterbleibt durch ein Versehen des Grundbuchamtes. Kann nunmehr Frau A von B die Bewilligung verlangen, dass ihr Wohnungsrecht im GB als vorrangig vor seiner Grundschuld eingetragen wird? AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 1 von 18

2 Fall 3: Der Prokurist Arnold Borg bewilligte am seinem Sohn Gustav Borg für Forderungen aus geleisteten Bauarbeiten die Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 25 TDM auf seinem Grundstück. Dabei waren sie sich darüber im Klaren, dass Gustav Borg solche Arbeiten nicht geleistet hat und auch in Zukunft nicht leisten wird. Es herrschte vielmehr Einvernehmen darin, dass die Hypothek dazu dienen sollte, der von einer Bausparkasse erwarteten Hypothek den Rang zu sichern. Die Hypothek für Gustav Borg wurde am eingetragen. Kurz darauf wurden noch zwei Grundschulden in Höhe von je 30 TDM für die D-Bank und die F-Bank eingetragen. Das erwartete Darlehen der Bausparkasse blieb jedoch aus. In dieser Situation sprang Arnold Borgs Freund Glaub, der von dem ganzen Vorgang wusste, mit einem Darlehen von 25 TDM ein. Zur Sicherung dieses Darlehens trat ihm am Gustav Borg mit Zustimmung seines Vaters die Hypothek ab. Am verstarb Arnold Borg und wurde von Gustav Borg als Alleinerbe beerbt. Im November 95 wurde auf Antrag der F-Bank die Zwangsvollstreckung über das Grundstück durchgeführt. Das Grundstück wurde von der F-Bank selbst ersteigert. Nach dem Teilungsplan fiel sie jedoch mit ihrer an dritter Stelle eingetragenen Grundschuld zum überwiegenden Teil, in Höhe von ,25 DM aus. Die für Glaub eingetragene erstrangige Sicherungshypothek in Höhe von 25 TDM blieb bestehen. Hiergegen erhob die F-Bank im Verteilungstermin Widerspruch mit der Begründung, Glaub habe bei der gegebenen Sachlage kein Grundpfandrecht erworben. Anschließend erhob sie Klage mit dem Antrag festzustellen, dass ihr Widerspruch gegen den Verteilungsplan begründet sei. Wie ist die Rechtslage? Fall 4: Die B-GmbH ist Inhaberin einer Briefgrundschuld in Höhe von DM auf ein Grundstück des E. Der Geschäftsführer G der B-GmbH erzählt seinem Tennisfreund T, dass er von der B-GmbH "die Nase voll habe". Außerdem habe er bereits ein lukratives Angebot eines anderen Unternehmens erhalten. Zuvor aber wolle er der B-GmbH noch "eins auswischen". T, der den Mehrheitsgesellschafter der B-GmbH ohnehin nicht leiden kann, weil er gegen ihn ständig im Tennis verliert, ist begeistert. G überträgt im Namen der B-GmbH dem T die Grundschuld in öffentlich beglaubigter Form und übergibt T den Grundschuldbrief. In dem Dienstvertrag zwischen der B-GmbH und G ist vereinbart, dass G nur berechtigt ist, die laufenden Geschäfte der B-GmbH zu führen. Alle anderen Geschäfte müssen von den Gesellschaftern genehmigt werden. T überträgt seinerseits die Grundschuld unter Vorlage der Abtretungserklärung der B-GmbH in privatschriftlicher Form an die Z-Bank und übergibt dem Angestellten der Z-Bank, der von den Vorgängen zwischen G und T nichts weiß, den Grundschuldbrief. Die Z-Bank macht nunmehr gegen E nach ordnungsgemäßer Kündigung der Grundschuld ihre Rechte geltend. E ist empört. Er hatte der B-GmbH die Grundschuld zur Sicherung eines Warenkredits gewährt, der längst ausgeglichen ist. Von den Machenschaften des G erfahre er erst jetzt. Hat die Z-Bank Ansprüche gegen E? AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 2 von 18

3 Fall 5: E ist Eigentümer eines Grundstücks in Münster. Anfang 2002 geriet seine Schwester (S) in finanzielle Schwierigkeiten. Ihr Arbeitgeber A, der schon immer ein fürsorgliches Herz für seine Mitarbeiter hatte, bot der S daraufhin ein zinsloses, jederzeit kündbares Darlehen i.h.v EUR an. Da A die Gewährung des Darlehens von einer dinglichen Sicherheit abhängig machte, erklärte sich E aus geschwisterlicher Verbundenheit bereit, an seinem Grundstück zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs eine Grundschuld i.h.v ,- EUR zugunsten des A zu bestellen. Die Grundschuld wurde kurze Zeit später in das Grundbuch eingetragen und A erhielt den Grundschuldbrief. Entgegen den ursprünglichen Vereinbarungen zwischen A und S kam es in der Folgezeit lediglich zur Auszahlung eines Darlehensbetrags von ,- EUR an S; weitere Darlehensauszahlungen erfolgten nicht, da A aufgrund konjunktureller Schwankungen inzwischen selbst in finanzielle Schwierigkeiten geraten war. Deshalb kündigte er am gegenüber S das Darlehen, die den erhaltenen Betrag von EUR jedoch nicht zurückzahlen konnte. Daraufhin kündigte A am gegenüber E die Grundschuld und verlangte Zahlung von EUR bis zum Zur Vermeidung der von A angedrohten Zwangsvollstreckung erteilte E am seiner Bank einen Überweisungsauftrag über einen Betrag i.h.v EUR zur Ü- berweisung auf das Konto des A. Als Verwendungszweck war angegeben: Grundschuld + Darlehen S. Da die sonstigen handschriftlichen Angaben des aufgeregten E auf dem Überweisungsformular nur schlecht lesbar waren, wurde die Überweisung erst am dem Konto des A gutgeschrieben. Nachdem A am auf seinem Kontoauszug noch keinen Zahlungseingang von E feststellte, trat er am die Grundschuld durch schriftliche Abtretungserklärung unter Übergabe des Grundschuldbriefes an seinen Lieferanten L ab, dem er noch den Kaufpreis für Warenlieferungen i.h.v EUR schuldete. L war lediglich der Sicherungscharakter der Grundschuld bekannt, jedoch wusste er zu diesem Zeitpunkt noch nicht, dass das gesicherte Darlehen nur in Höhe von EUR an S ausbezahlt worden war. Weder das Grundbuch noch der Grundschuldbrief enthielten Eintragungen über Einreden gegen die Geltendmachung der Grundschuld. Von dem Überweisungsauftrag des E hatte L ebenfalls keine Kenntnis. Im September 2002 fordert L den E zur Zahlung von EUR und kündigt an, im Falle der Nichtzahlung aus der Grundschuld vorzugehen. E erwidert, dass die mit der Grundschuld gesicherte Darlehensforderung nur in Höhe von ,- EUR valutiert sei. Diesen Betrag habe er bereits an A gezahlt, womit die Sache für ihn erledigt sei. Welche Ansprüche hat L gegen E? AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 3 von 18

4 Fall 6: E ist Eigentümer eines Grundstücks, auf dem er eine Großbäckerei betreibt. Unter anderem um die Bäckerei zu renovieren, nimmt er bei seiner Hausbank B einen Kredit auf, der durch das Grundstück gesichert werden soll. Zugunsten der B wird eine nach fünf Jahren mit der Forderung gleichzeitig fällige Grundschuld in Höhe von nebst 6 % Zinsen nach entsprechender Einigung formgerecht bewilligt und im Grundbuch eingetragen. Der Grundschuldbrief wird vom Grundbuchamt hergestellt; er verbleibt entsprechend der Absprache zwischen E und B dort. Zur Belieferung seiner Filialen schafft sich E einen Lieferwagen Marke Fiat an. Der Wagen wird einige Monate später in einen Unfall verwickelt. E lässt ihn nicht mehr reparieren, sondern veräußert ihn zu einem angemessenen Preis. Außerdem erwirbt E für seinen Betrieb einen gebrauchten Gabelstapler. Mit dessen Veräußerer L vereinbart er einen Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Zahlung des auf ein Jahr gestundeten Kaufpreises. Schließlich benötigt E einen weiteren Lieferwagen, dessen Anschaffung die C-Bank finanziert. Der Wagen, Marke Mercedes-Benz, wird noch in den Verkaufsräumen des Autohändlers H von diesem dem E und von E sogleich zur Sicherung der C-Bank übereignet. Zudem vereinbart E mit der C-Bank, dass sie die noch offen stehende Forderung für den Gabelstapler begleicht. Um diesen zusätzlichen Kredit zu sichern, vereinbaren die Beteiligten - L, E und C -, dass die Rechte des E am Gabelstapler aufgehoben und der Gabelstapler von L der C-Bank zur Sicherung übereignet wird. Die Bank B möchte zur Einschätzung der Werthaltigkeit der Grundschuld wissen, ob die Grundschuld wirksam entstanden ist und ob sie auch die beiden Lieferwagen und den Gabelstapler umfasst. Die von der Bank B erbetene Auskunft ist in Form eines Rechtsgutachtens zu erteilen. AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 4 von 18

5 Lösungen Prüfungsaufbau allgemein: Hypothek Grundschuld 1. Einigung, 873 I BGB Einigung, 873 I BGB 2. Eintragung, 873, 1115 BGB Eintragung, 873 BGB 3. Einigsein Einigsein 4. Berechtigung Berechtigung 5. Briefübergabe, 1117 BGB oder Buchhypothek, 1116 II BGB 6. Forderung Briefübergabe, 1192, 1117 BGB, wenn vereinbart Duldungsanspruch aus 1147 BGB 1. Bestehen einer wirksamen Hypothek / Grundschuld des Gläubigers 2. Fälligkeit der Hypothek (wegen Akzessorietät = Fälligkeit der Forderung) / Grundschuld (richtet sich nach Vereinbarungen im Sicherungsvertrag) 3. Keine Einwendungen oder Einreden Zu Frage 1: Das Verhältnis des dinglichen Rechts zu anderen dinglichen Rechten an demselben Gegenstand wird als Rang bezeichnet. Er bestimmt die Reihenfolge, in der mehrere dingliche Reche an ein und demselben Belastungsgegenstand berücksichtigt werden. Somit entscheidet der Rang über Befriedigungsaussichten des Gläubigers in der Zwangsversteigerung ( 11 ZVG). Rangfähig sind nur die in Abteilung 2 (beschränkt dingliche Rechte) oder 3 (Grundpfandrechte) des GB einzutragenden Belastungen. Lies auch 879 ff. BGB! Zu Frage 2: Zur Anwendbarkeit des Vorschriften zur Hypothek nach 1192 I BGB! Beachte, dass die Vorschriften zur Hypothek dann nicht anwendbar sind, wenn sie auf die Akzessorietät der Forderung bezogen sind ( 1192 HS 2 BGB). Die Forderungen müssen also direkt grundpfandrechtsbezogen sein oder man muss in der Vorschrift das Wort Forderung durch das Wort Grundschuld ersetzen können. Unanwendbar sind demnach die akzessorietätsbezogenen Normen. Zu Frage 3: Einschlägige Vorschrift: 216 BGB! Generell siehe 902 BGB! Zu Frage 4: Hypothek ( 1153 BGB) nur mit Forderung. Grundschuld kann isoliert von der Forderung übertragen werden. Dies kann zu einem Auseinanderfallen von Inhaberschaft der Forderung und Grundschuld führen. AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 5 von 18

6 Zu Fall 1: Skizze: 607 R E < < B I BGB B E aus 1147? I. Einigung? 873 I, 1113 ff. (+) II. Eintragung (+) III. Einigsein 873 II (+) IV. Berechtigung (+) V. Briefübergabe 1116, 1117 (-) Aber: hier Buchhypothek 1116 II, 1117, Briefübergabe nicht erforderlich VI. Forderung (-) gem Eigentümergrundschuld VII. Ergebnis, 1147 (-) Zu Fall 2: A B I. 894 GB müsste unrichtig sein! 1. Eintragung Wohnrecht f. A Einigung, Eintragung, Einigsein, Berechtigung (+) 2. Eintragung Grundschuld f. B Einigung, Eintragung, Einigsein, Berechtigung (+) 3. Unrichtigkeit der Rangordnung a) Grundsätzlich richtet sich die Rangordnung nach Vorliegend sind die Rechte in verschiedene Abt. eingetragen, folglich ist 879 I S. 2 maßgebend. Es handelt sich um verschiedene Abt., die Rechte sind am selben Tag eingetragen, demnach gem. 879 I S. 2 HS 2 gleichrangig. b) Die Anwendung des 879 ist umstritten! - darf 879 wörtlich genommen werden? - ist 879 überhaupt maßgebend für das materiell rechtl. Rangverhältnis? aa) h. M. (+), wg. Wortlaut! Folgt man hier der h. M., dann bleibt es für A und B dabei, dass sie den gleichen Rang haben. Zwar hat hier das GB-Amt einen Fehler gemacht und die später beantragte Grundschuld unter dem selben Datum wie das Wohnrecht eingetragen, dadurch wird aber das GB nicht unrichtig. 879 I knüpft an die tatsächliche Eintragung an und nicht daran, wie formell hätte eingetragen hätte werden müssen. GB also richtig und damit kein Anspruch aus 894 bb) a. A. Schrifttum: 879 I sei nur eine Aussage über den Inhalt des GB, nämlich als Anord- AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 6 von 18

7 nung darüber, wie das GB bezügl. der Rangordnung zu lesen ist. Materiellrechtl. Rangfolge regele sich nach der allg. Alterspriorität, danach geht das früher entstandene Recht dem später entstandenen vor. Wenn das GB hier einen Fehler aufweist, besteht ein GB- Berichtigungsanspruch. cc) Streitentscheidung Der a. A. ist zu folgen. Es besteht kein Grund, vom Grundsatz der Rangfolge nach Alterspriorität abzuweichen. Die Verkehrsinteressen werden ja schon durch die Möglichkeit eines an den unrichtigen Rangausweis im GB anknüpfenden gutgläubigen Erwerb des Vorranges geschützt. c) Das Rangverhältnis müsste sich also vorliegend nach dem Altersvorzug richten. Dies führt zu Schwierigkeiten. Tatsächlich muss ja eines der Rechte vor dem anderen eingetragen worden sein. Diese Reihenfolge ist aber nicht zu ermitteln. Das das GB falsch ist, steht fest, inwiefern es falsch ist, lässt sich aber nicht ergründen, folglich kommt ein Anspruch aus 894 nicht in Betracht. I. 812 I Anspruch wg. ungerechtfertigter Bereicherung durch falsch Rangfolge und damit Anspruch auf Einigungserklärung und Rangänderung gem Erlangt? B hat eine bessere Rangstelle für seine Grundschuld, als ihm nach formellem GB-Recht zustand, nämlich Gleichrangigkeit. Dies stellt auch einen konkreten Vermögensvorteil dar. 2. Leistung?...als gewollte und zweckgerichtete Vermögensverschiebung kommt nicht in Betracht. Weder durch A noch durch E. Es war keine Rangfolge durch E vorgesehen. Allerdings hat der GB-Beamte die Bevorzugung versehentlich verursacht. Folglich handelt es sich um eine Bereicherung in sonstiger Weise. 3. Auf Kosten der A! (-) Fraglich. Der Vorteil hätte der A nach der Güterordnung gebühren müssen und ihr absolut zugewiesen sein müssen. A hatte infolge der Regelungen in 17, 45 GBO die Aussicht auf eine bestimmte Rangposition, nämlich Vorrang vor B. Die Vorschriften der GBO sind allerdings reine Verfahrens- u. Ordnungsvorschriften, so dass bei Nichtbeachtung durch das GB-Amt eine die Rangaussicht Beeinträchtigung (so wie vorliegend) durchaus möglich ist. Die Vorschriften der 17, 45 GBO sind folglich nicht als absolute Güterzuweisung im Hinblick auf eine bestimmte Rangstelle anzusehen I (-) Zu Fall 3: I. Zulässigkeit Es handelt sich um eine Widerspruchsklage gem. 115 I 2 ZVG, 878 I 1 ZPO, mit der die Klägerin geltend macht, sie werde durch den Teilungsplan benachteiligt. II. Begründetheit Die Klage wäre begründet, wenn das an erster Stelle eingetragene und entsprechend auch im Teilungsplan berücksichtigte Grundpfandrecht nicht besteht (weder für Glaub, noch als Eigentümergrundschuld für Borg). AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 7 von 18

8 1. Eigentümergrundschuld für G. Borg Zunächst könnte allerdings Arnold Borg durch die Einigung mit seinem Sohn vom und die am erfolgte Eintragung eine Eigentümergrundschuld erworben haben. Zunächst: a) Einigung (+), Eintragung (+), Einigsein (+), Berechtigung (+) b) Forderung gem (-) folglich gem I S. 1, 1177 I Eigentümergrundschuld zugunsten des A. Borg, wenn die Einigung unter a) auch wirksam war. c) Wirksamkeit der Einigung evtl. wg. 117 I als Scheingeschäft nichtig? Die Einigung über die zu sichernden Forderung des Sohnes sind wohl nichtig. Allerdings bestand im Hintergrund eine verdeckte Einigung darüber, dass die Hypothek ein Darlehen sichern soll, das erst in Zukunft entsteht. Eine solche Einigung ist rechtlich zulässig. Die Einigung liegt vor uns ist wirksam. d) Liegt tatsächlich eine Eintragung vor? gem. 873 sind Einigung und Eintragung erforderlich. Damit geht einher, dass Einigung und Eintragung inhaltlich übereinstimmen. Vorliegend weichen aber Einigung und Eintragung inhaltlich wesentlich voneinander ab. d) Die Hypothekenbestellung als solche war nichtig, folglich konnte auch keine Eigentümergrundschuld entstehen. 2. Eventuell ist die im Grundbuch eingetragene aber in Wirklichkeit nicht bestehende Hypothek des G. Borg bei ihrer Abtretung an Glaub wirksam geworden ist. a) dagegen spricht, dass Glaub die der Hypothek zugrunde liegende Werklohnforderung nicht erwerben konnte, da es diese ja nicht gibt. b) außerdem käme ein gutgläubiger Erwerb nicht in Betracht, da Glaub positiv die Unrichtigkeit des Grundbuches kannte 3. Ergebnis Die für Glaub eingetragene Hypothek existiert nicht und ist auch nicht Eigentümergrundschuld des A. Borg und war deshalb auch nicht im Verteilungsplan zu berücksichtigen. Die Klage der F-Bank ist deshalb begründet. Zu Fall 4: Anspruch der Z-Bank gegen E aus 1192 Abs. 1, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung Z-Bank -> E Anspruch aus 1192 Abs. 1, 1147 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung I. Z-Bank Inhaberin der Grundschuld? 1. An E zurückgefallen? Ursprünglich B-GmbH Inhaberin der Grundschuld. Fraglich ist, ob die Grundschuld durch die Begleichung der Kaufpreisforderung aus dem Warenkredit durch E gem Abs. 1, 1163 Abs. 1 S. 2 BGB wieder an E zurückgefallen war. AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 8 von 18

9 Exkus 1: Zur Anwendbarkeit des Vorschriften zur Hypothek nach 1192 BGB! Beachte, dass die Vorschriften zur Hypothek dann nicht anwendbar sind, wenn sie auf die Akzessorietät der Forderung bezogen sind ( 1192 HS 2 BGB). Die Forderungen müssen also direkt grundpfandrechtsbezogen sein oder man muss in der Vorschrift das Wort Forderung durch das Wort Grundschuld ersetzen können. Unanwendbar sind demnach die akzessorietätsbezogenen Normen Abs. 1 bestimmt, dass die Vorschriften über die Hypothek für die Grundschuld entsprechende Anwendung finden, soweit diese nicht die Akzessorietät der Hypothek voraussetzen BGB ist eine typische Ausprägung der Akzessorietät der Hypothek. Fällt die gesicherte Forderung weg, so kann auch die Hypothek keinen Bestand mehr haben und fällt dem Eigentümer gem Abs. 1, 1177 Abs. 1 BGB als Eigentümergrundschuld zu. Die Grundschuld zeichnet sich dagegen gerade durch ihre Abstraktheit gegenüber der zu sichernden Forderung aus Abs. 1 BGB findet daher auf die Grundschuld keine Anwendung. Allein durch die Ausgleichung des Warenkredits war die Grundschuld nicht automatisch an E zurückgefallen. Die B-GmbH war folglich nach wie vor Inhaber der Grundschuld <1>. 2. An T übertragen? Die B-GmbH könnte die Grundschuld jedoch gemäß 873, 1192 Abs. 1, 1154 BGB an T übertragen haben. Hierzu bedarf es zunächst gemäß 873 BGB einer Einigung zwischen der B-GmbH und T über den Übergang der Grundschuld auf T. Die B-GmbH kann als juristische Person nicht selbst handeln, ist jedoch möglicherweise durch ihren Geschäftsführer G gem. 164 Abs. 1 BGB wirksam vertreten worden. a. Vertretungsmach des G Hierzu ist erforderlich, dass G im Namen der B-GmbH handelte und dass G Vertretungsmacht für dieses Rechtsgeschäft besaß. G handelte laut Sachverhalt ausdrücklich im Namen der B-GmbH. Die Vertretungsmacht des G bestimmt sich nach 35 Abs. 1 GmbHG. Danach vertritt der Geschäftsführer die GmbH nach außen in allen Angelegenheiten. Außerdem bestimmt 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG, dass Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis, die zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern vereinbart sind, im Außenverhältnis keine rechtliche Wirkung haben. Danach besaß G folglich umfassende, durch nichts eingeschränkte Vertretungsmacht für die B-GmbH. Insbesondere hat die Beschränkung seiner Geschäftsführungsbefugnis im Dienstvertrag keine Wirkung auf die Vertretungsmacht. b. Einschränkungen der Vertretungsmacht Gleichwohl wird für einzelne Rechtsgeschäfte von diesem Grundsatz der umfassenden Vertretungsmacht eine Ausnahme gemacht, wenn die Vertretungsmacht missbraucht wird und der Vertragspartner nicht schutzwürdig ist. Die unbeschränkbare Vertretungsmacht des GmbH- Geschäftsführers schützt, wie andere Regelungen der Vertretungsmacht z.b. in 49 HGB, den Rechtsverkehr vor Unsicherheiten über den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis des Vertreters. Für den Geschäftsverkehr, der keinen Einblick in das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem hat, wirken sich Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis nicht aus. Er kann darauf vertrauen, dass das mit dem Vertretenen geschlossene Rechtsgeschäft wirksam ist. Der Vertretene muss bei Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis Ausgleich beim Vertreter in Form von Schadensersatzansprüchen suchen. Weiß aber der Dritte, dass der Vertreter AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 9 von 18

10 seine Geschäftsführungsbefugnis überschreitet und seine Vertretungsmacht ausnutzt, um zum Nachteil des Vertretenen zu handeln, so ist der Dritte nicht schutzwürdig. Der Schutzgrund, Unkenntnis der internen Absprachen zwischen Vertreter und Vertretenem, entfällt, denn der Dritte weiß genau, dass der Vertreter im Innenverhältnis so nicht handeln darf. Die Einordnung des Missbrauchs der Vertretungsmacht ist freilich umstritten. Während die Rechtsprechung darin einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung ( 242 BGB) sieht, wendet die Gegenansicht in der Literatur die 177 bis 180 BGB entsprechend an.<1a> Da eine Genehmigung der B-GmbH nach 177 Abs. 1 BGB nicht erfolgt ist, braucht der Meinungsstreit insoweit nicht entschieden zu werden, T kann sich in keinem Fall auf den Übergang der Grundschuld berufen, da er aus den Erzählungen des G wusste, dass dieser die Grundschuld nur übertragen wollte, um der B-GmbH Schaden zuzufügen. c. Sittenwidrigkeit der Übertragenung von G -> T? Zudem könnte nicht nur die Abrede zwischen T und G, sondern auch die Übertragung der Grundschuld wegen des Zusammenwirkens von T und G auch nach 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sein. Insoweit anders als beim für den Vertragspartnern evidenten oder ihm bekannten Überschreiten der Vertretungsmacht, wird beim kollusiven Zusammenwirken von Geschäftsgegner und Vertreter zum Schaden des Vertretenen ganz herrschend Sittenwidrigkeit angenommen.<2>. Auf die Entscheidung zwischen der Rechtsprechungslösung über 242 und der Literaturlösung über 177 ff. kommt es in diesen Fällen nicht an. Zwar legt der Einwand des E, er habe den Warenkredit längst beglichen, nahe, den Schaden der GmbH nicht im Verlust des Anspruchs aus 1147, 1192 Abs. 1 BGB zu sehen. Doch birgt das Verhalten des G immerhin für die B-GmbH das Risiko, in einen Prozess mit E verwickelt zu werden. Denn nach Ausgleich des Warenkredits ist die B- GmbH aus der Sicherungsabrede verpflichtet, die Grundschuld zurück zu übertragen. Eine Abtretung an Dritte kann im Verhältnis zu E Schadensersatzansprüche begründen. Insoweit ist Kollusion zwischen T und G gegeben. d. Zwischenergebnis Zwischen der B-GmbH und T kam daher keine wirksame Einigung gem. 873 BGB über den Ü- bergang der Grundschuld auf T zustande. Damit hat die B-GmbH die Grundschuld nicht auf T ü- bertragen. Die B-GmbH war damit nach wie vor Inhaberin der Grundschuld. 3. Erwerb der Grundschuld durch die Z-Bank? Die Grundschuld könnte jedoch gem. 873, 1192 Abs. 1, 1154 BGB von T auf die Z-Bank übertragen worden sein. Hierzu bedarf es wiederum zunächst gemäß 873 BGB einer Einigung zwischen T und der Z-Bank über den Übergang der Grundschuld auf die Z-Bank. a. Einigung T und der Angestellte der Z-Bank, von dessen Vertretungsbefugnis mangels näherer Sachverhaltsangaben ausgegangen werden kann, haben sich über den Übergang der Grundschuld von T auf die Z-Bank geeinigt. Die in 1154 Abs. 1 BGB für die Übertragungserklärung geforderte Schriftform wurde eingehalten. AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 10 von 18

11 b. Eintragung / Briefübergabe 873 BGB setzt für die Übertragung eines Rechtes an einem Grundstück weiterhin die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch voraus. Dieses Erfordernis wird jedoch bei Briefgrundpfandrechten durch die Sondervorschrift der 1192 Abs. 1, 1154 BGB verdrängt. Danach wird die Eintragung durch die Übergabe des Briefes ersetzt. Da T der Z-Bank den Brief übergeben hat, ist auch diese Voraussetzung erfüllt. c. Berechtigung Wie bei jedem Verfügungsgeschäft bedarf es jedoch zusätzlich der Verfügungsberechtigung des Veräußerers. Da T zuvor nicht Inhaber der Grundschuld geworden war, hatte er auch keine Verfügungsberechtigung. Die fehlende Verfügungsberechtigung des T könnte jedoch durch die Vorschriften der 1192 Abs. 1, 1155, 892 BGB über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten ersetzt werden. Danach wird derjenige, der Besitzer des Grundschuldbriefes ist und eine Kette von öffentlich beglaubigten Übertragungserklärungen vorweist, die auf den zuletzt im Grundbuch eingetragenen zurückführt, so behandelt, als stünde er selbst im Grundbuch. T hat der Z-Bank die öffentlich beglaubigte Übertragungserklärung der B-GmbH an ihn vorgelegt. Damit wird er gem Abs. 1, 1155 BGB so behandelt, als stünde er als Inhaber der Grundschuld im Grundbuch. Für diesen Fall gilt gem. 892 Abs. 1 BGB T gegenüber dem gutgläubigen Angestellten der Z-Bank (vgl. 166 Abs. 1 BGB) als Inhaber der Grundschuld. Dadurch wird die fehlende Verfügungsberechtigung des T ersetzt und die Z-Bank erwarb die Grundschuld vom nichtberechtigten T kraft guten Glaubens. 4. Zwischenergebnis Die Z-Bank hat gutgläubig die Grundschuld vom nichtberechtigten T erworben. II. Einreden Es fragt sich, ob E gegenüber der Z-Bank als Dritterwerber aus 1157 S. 1, 1192 Abs. 1 BGB i.v. mit dem Sicherungsvertrag geltend machen kann, dass er den Kaufpreis bereits beglichen hat. Der Sicherungsvertrag ist ein Rechtsverhältnis im Sinne des 1157 S. 1, so dass die Rückgewährpflicht aus dem Sicherungsvertrag direkt gegen die Grundschuld wirkt S. 1 ordnet die Fortgeltung der Einreden gegen das dingliche Recht gegenüber dem Grundschulderwerber an. Allerdings könnte die Z-Bank, die hinsichtlich dieser Einrede gutgläubig war, die Grundschuld gutgläubig, einredefrei erworben haben. Die Möglichkeit des gutgläubigen, einredefreien Erwerbs ordnet 1157 S. 2, der gleichfalls auf 892 Abs. 1 BGB verweist, an. Da die Einrede auch weder aus dem Grundbuch ersichtlich war, noch auf dem Grundschuldbrief ein entsprechender privatschriftlicher Vermerk angebracht war, hat E diese Einrede durch den gutgläubigen, einredefreien Erwerb der Z-Bank verloren.<3> III. Ergebnis Die Z-Bank kann als Inhaberin der Grundschuld nachdem die Kündigung ( 1193 Abs. 1 BGB) bereits erfolgt ist, von E aus 1192 Abs. 1, 1147 BGB Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen. Fußnoten: AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 11 von 18

12 <1> Anmerkung: Aus dem Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, ob E seinerzeit auf die die Kreditforderung oder auf die Grundschuld gezahlt hatte. In der vorliegenden Lösung wurde unterstellt, dass E auf die Forderung gezahlt hatte. Dies war jedoch keineswegs zwingend. Bei Personengleichheit von Eigentümer und Schuldner kann dieser nach h.m. nicht nur "auf die Forderung" sondern auch "auf die Grundschuld" zahlen (BGH, Urt.v = JuS 1980, 911 Nr. 8). Diese Variante hat einen entscheidenden Vorteil: Sie führt nach h.m. zum einen zu einem automatischen Erwerb des dinglichen Rechts durch den Eigentümer, wobei allerdings die rechtliche Konstruktion im einzelnen umstritten ist (Vertreten werden eine entsprechende Anwendung der 1142, 1143 oder aber 1163 Abs. 1 S. 2 oder aber 1168, 1170, 1171 BGB -Nachweise bei BGH, JuS 1989, 143f.); sie führt zum anderen im Zweifel auch zum Erlöschen der persönlichen Forderung ( BGH, JuS 1980, 911 Nr.8; Jahr/Kropf, JuS 1963, 360 Fn.26 ). Die persönliche Forderung erlischt nämlich nach den Grundsätzen, die für erfüllungshalber gegebene Forderungen gelten, 364 Abs. 2, 788 BGB : Die Bestellung einer Sicherheit ist regelmäßig eine Leistung erfüllungshalber. Sie kann daher auch wie jede Leistung erfüllungshalber als bedingtes Erfüllungsgeschäft bezeichnet werden. Durch die Leistung erfüllungshalber (bedingte Erfüllung) erwirbt der Schuldner das Recht, bei Verwertung der Leistung erfüllungshalber (Bedingungseintritt: Empfangnahme des Erlöses) frei zu werden. Die Sicherungsabrede ist daher auch Erfüllungsabrede. Auf dieser Abrede beruht es, dass die Forderung erlischt, wenn sich der Gläubiger aus der Sicherheit befriedigt (Jahr/Kropf, JuS 1963, 360 Fn.26, 33). Aus diesem Grunde wird vermutet, dass -bei Fehlen einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung- die Zahlung des Eigentümers und Schuldners auf die Grundschuld erfolgt (BGHZ 105, 154,157; Reischl, Grundfälle zu den Grundpfandrechte, JuS 1998, 617). Für die Falllösung hätte dies zur Konsequenz gehabt, dass die B-GmbH nicht mehr Grundschuldinhaberin gewesen wäre, weil durch die Zahlung eine Eigentümergrundschuld des E entstanden war. Ein Erwerb des T wäre dann nur gutgläubig möglich gewesen. <1a> Zum Meinungsstand vgl. MünchKomm-Schramm, 3. Aufl., 164 BGB, Rdnr. 102a, der sich der Gegenansicht zumindest hinsichtlich der Rechtsfolgen anschließt. <2> MünchKomm-Schramm, 3. Aufl., 164 BGB, Rdnr. 99;.Palandt-Heinrichs, 164 BGB, Rdnr. 13 f. mit weiteren Nachweisen <3> Zu den Einreden gegen die Grundschuld aus dem Sicherungsvertrag vgl. Palandt-Bassenge, 1191 BGB, Rdnr. 20 ff. Zu Fall 5: Vorbemerkung: Die Klausur behandelt ein klassisches Problemfeld aus dem Immobiliarsachenrecht, den gutgläubigen lastenfreien (einredefreien) Erwerb einer Sicherungsgrundschuld. Die Aufgabenstellung bezieht sich nur auf die dinglichen Ansprüche des Grundschuldgläubigers (L) gegen den Grundstückseigentümer (E) aus der Grundschuld. Obwohl der Sachverhalt zunächst Zahlungsansprüche des L gegen E nahe legt, müssen die Bearbeiter erkennen, dass solche Ansprüche nicht bestehen, da E weder Schuldner des Darlehensrückzahlungsanspruchs ist noch persönlich aus der Grundschuld in Anspruch genommen werden kann. Der Schwerpunkt der Prüfung des Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1192, 1147 BGB sollte auf der Nichtvalutierung der gesicherten Forderung sowie der Erfüllungseinrede und ihrer Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen E und L als neuem Grundschuldgläubiger liegen. Beide Problemkreise sind im Sachverhalt hinreichend deutlich angesprochen. Dies gilt auch für die Gutgläubigkeit des L, die bei der Subsumtion unter 1157 S.2, 892 I BGB rele- AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 12 von 18

13 vant wird. Bei der Erfüllungseinrede (durch Zahlung auf die Grundschuld) sollten die Bearbeiter aufgrund der im Sachverhalt genannten Daten erkennen, dass es auf den zeitlichen Ablauf ankommt (Überweisungsauftrag Abtretung Gutschrift auf dem Konto des Zedenten). Ansprüche L gegen E L verlangt von E Zahlung von EUR und möchte sich hilfsweise aus der Grundschuld befriedigen. (1) Grundschuld, 873, 1191: EUR (3) 1192, 1154: Abtretung E > A > L (2) Sicherungszweck der Grundschuld: Guter Glaube des L, 1157, 892: Rückzahlungsanspr. A S: EUR Grundschuld einredefrei (4) Erfüllung durch Rückzahlung (Nichtvalutierung; Rückzahlung) I. Zahlungsansprüche L gegen E Ein Anspruch des L gegen E auf Zahlung von EUR besteht nicht, da E als Grundstückseigentümer durch die Grundschuld nicht persönlich verpflichtet ist. Der Grundstückseigentümer hat zwar gemäß 1142, 1192 I BGB das Recht, den Grundschuldgläubiger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nach 1147 BGB zu befriedigen. Ein Zahlungsanspruch des Gläubigers besteht jedoch nicht. Falsch wäre es, einen Übergang der gesicherten Forderung als Folge der Abtretung der (dinglich nicht-akzessorischen) Sicherungsrundschuld anzunehmen. Zudem würde sich hieraus auch kein Anspruch gegen E ergeben, da nicht E, sondern S Schuldner der Darlehensforderung ist. Weitere Ausführungen zur Höhe des Anspruchs gegen S auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 I 2 BGB sind daher an dieser Stelle überflüssig. II. Anspruch L gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung L könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück (i.h.v EUR) aus 1192, 1147 BGB haben. Dies setzt voraus, dass die Grundschuld wirksam bestellt wurde, L Inhaber geworden ist und der Durchsetzung der Grundschuld keine Einreden des E entgegenstehen. 1. Entstehung der Grundschuld a) A und E haben sich wirksam gemäß 1191, 873 über die Belastung des Grundstücks mit einer Grundschuld i.h.v EUR geeinigt. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Einigung bestehen nicht: Es liegt insbesondere kein Fall der Übersicherung gemäß 138 I BGB vor. Ausführungen zur Sittenwidrigkeit wegen persönlicher Überforderung (entsprechend den Grundsätzen zur Ehegattenbürgschaft) sind verfehlt, da der Grundstückseigentümer nicht persönlich verpflichtet wird. Zudem lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, dass A oder S unter Ausnutzung der familiären Verbundenheit auf E eingewirkt haben, um diesen zur Bestellung der Grundschuld zu veranlassen. b) Die Einigung über die Belastung des Grundstücks wurde ordnungsgemäß in das Grundbuch eingetragen, 873 I BGB. E war als Grundstückseigentümer auch zur Bestellung der Grundschuld berechtigt. c) Da es sich laut Sachverhalt um eine Briefgrundschuld handelte, war gemäß 1192, 1117 I 1 BGB die Übergabe des Briefes an A erforderlich, die hier laut Sachverhalt erfolgt ist. d) Auswirkungen der Nichtvalutierung AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 13 von 18

14 Für die Entstehung der (Sicherungs-)Grundschuld ist es nach h.m. unerheblich, ob die gesicherte Forderung auch tatsächlich entstanden ist, da die Grundschuld anders als die Hypothek nicht akzessorisch vom Bestand der gesicherten Forderung abhängt ( 1113 I BGB und 1163 I BGB sind auf Grundschulden nicht auch nicht analog- anwendbar). Allerdings kann die Nichtvalutierung der gesicherten Darlehensforderung eine persönliche Einrede des Eigentümers gegen den Inhaber der Sicherungsgrundschuld begründen (dazu sogleich unten). Danach ist das Grundstück wirksam mit einer Grundschuld i.h.v EUR zugunsten des A belastet worden. Nach anderer Ansicht führt das Nichtentstehen der durch die Grundschuld zu sichernden Forderung in entsprechender Anwendung von 139 BGB dazu, dass auch die Grundschuld nicht entsteht (so MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 18). Hiergegen spricht, dass die Grundschuldbestellung kein einheitliches Rechtgeschäft mit der Darlehensgewährung bildet. Eine solche Einheit wird auch nicht durch die -bei der Sicherungsgrundschuld typische Sicherungsabrede zwischen Grundstückseigentümer und dem Grundschuldgläubiger begründet. Dingliche Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Grundschuld kann die Nichtvalutierung der Darlehensforderung auch deshalb nicht haben, weil es sich bei dem Sicherungszweck nach h.m. um eine nicht-eintragungsfähige Tatsache handelt, da die Grundschuld gerade forderungsunabhängig ist (BGH NJW 1986, 53 (53); Palandt/Bassange, 1191 Rn. 13; Erman/Wenzel, 1191 Rn. 12; a.a. MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 41). Die Gegenansicht ist jedoch mit guten Argumenten vertretbar: Hiernach wäre die Grundschuld nur i.h.v EUR entstanden. 2. Erwerb der Grundschuld durch L L könnte gemäß 1192 i.v.m BGB Inhaber der Grundschuld geworden sein. Dies setzt eine formgerechte Abtretung der Grundschuld nach 1154 BGB voraus BGB ist auf die nicht-akzessorische Grundschuld nur insoweit anwendbar, als es um die Abtretung der Grundschuld geht. Nicht erforderlich ist hingegen die Abtretung der gesicherten Forderung. a) schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe: A und L haben sich über die Abtretung der Grundschuld schriftlich geeinigt; außerdem wurde der Grundschuldbrief übergeben. Damit ist die Abtretung formwirksam nach 1154 I BGB. b) Berechtigung: A müsste als Inhaber der Grundschuld zur Abtretung berechtigt gewesen sein. Anhaltspunkte für ein dingliches wirkendes Abtretungsverbot gemäß 399, 2. Var. BGB sind nicht ersichtlich (ein entsprechendes Abtretungsverbot müsste zudem im Grundbuch eingetragen sein, was hier nicht der Fall war). Fraglich ist, ob sich aus der Sicherungsabrede zwischen A und E ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot ergibt. Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur widerspricht die (isolierte) Abtretung einer Sicherungsgrundschuld dem Sicherungsvertrag, wenn sie vor Fälligkeit der gesicherten Forderung erfolgt (BGH, NJW 1979, 717; NJW-RR 1987, 139 (141); Erman/Wenzel, 1191, Rn. 99; Baur/Stürner, 45 III 1 b). Nach Fälligkeit der gesicherten Forderung ist der Gläubiger dagegen grundsätzlich berechtigt, die Grundschuld durch Veräußerung eigenhändig zu verwerten, sofern der Sicherungsvertrag keine abweichende Vereinbarung enthält. Hier war die gesicherte Darlehensforderung nach der Kündigung durch A am sofort fällig. Die Kündigungsfrist von 3 Monaten gemäß 488 III S.3 BGB ist laut Sachverhalt abbedungen worden (zur Abdingbarkeit vgl. Palandt/Putzo, Erg.band 61. Aufl. 488, Rn. 31). Im Übrigen wäre die gesicherte Forderung auch bei Annahme einer Kündigungsfrist von 3 Monaten im Juli 2002 fällig gewesen. Der Sicherungsvertrag enthielt auch keine abweichenden Vereinbarungen, die der Abtretung der Grundschuld im Juli 2002 entgegenstünden. Dies gilt selbst dann, AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 14 von 18

15 wenn man nicht auf die Fälligkeit der Forderung, sondern auf die Fälligkeit der Grundschuld abstellt, die hier nach Ablauf der von A eingeräumten Zahlungsfrist am eingetreten ist. Ein aus der Sicherungsabrede hergeleitetes schuldrechtliches Abtretungsverbot hätte zudem für den Erwerb der Grundschuld durch L keine Folgen, da selbst eine vertragswidrige Abtretung der Grundschuld die dingliche Verfügungsbefugnis des Zedenten und damit die Wirksamkeit der Abtretung unberührt lässt. Bearbeiter, die dies erkennen, brauchen auf die schuldrechtliche Zulässigkeit der Abtretung im (Innen-)Verhältnis zwischen A und E nicht einzugehen. Zwischenergebnis: L ist Inhaber der Grundschuld i.h.v EUR geworden. 3. Durchsetzbarkeit Der Grundstückseigentümer kann der Geltendmachung der Grundschuld durch den Scherungsnehmer alle Einreden geltend machen, die den Bestand und die Durchsetzbarkeit der Grundschuld betreffen. Bei einer Abtretung der Grundschuld kann der Eigentümer unter den Voraussetzungen des 1157, 1192 I BGB eine Einrede, die ihm gegenüber dem bisherigen Grundschuldgläubiger gegen die Grundschuld zusteht, auch dem neuen Grundschuldgläubiger entgegenhalten. Fraglich ist somit, ob E eine Einrede gegenüber A zusteht, die er auch dem L als Zessionar entgegenhalten kann. a) Einrede der Nichtvalutierung Dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147 BGB könnte die Einrede der Nichtvalutierung entgegenstehen. Bearbeiter, die (mit vertretbaren Argumenten) die nur teilweise Valutierung der gesicherten Darlehensforderung bereits bei der Entstehung der Grundschuld i.h.v. nur EUR berücksichtigt haben, brauchen nur noch die Erfüllungseinrede (wegen der von E an A gezahlten EUR) zu prüfen (dazu sogleich unten). Nach einhelliger Ansicht steht dem Grundstückseigentümer gegen den Gläubiger einer Sicherungsgrundschuld im Falle der Nichtvalutierung der gesicherten Forderung ein Anspruch auf Rückübertragung zu, der als rechtsvernichtende Einrede einen Verzichtsanspruch des Eigentümers gemäß 1192, 1169 begründet und gleichzeitig die Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus 1147 BGB verhindert (BGH WM 1990, 305 (306); Erman/Wenzel, 1191, Rn. 56 m.w.n.). aa) Teilweise Nichtvalutierung: Vorliegend ist es nur zur teilweisen Auszahlung des gesicherten Darlehensanspruchs gekommen, d.h. die gesicherte Forderung ist nur in Höhe des tatsächlichen Darlehensrückzahlungsanspruchs des A gegen S aus 488 I S.2 BGB i.h.v EUR entstanden. bb) Begründung der Einrede: Aus der Sicherungsabrede zwischen A und E ergibt sich, das die Sicherungsgrundschuld nur der Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs dienen sollte. In Höhe der nicht ausgezahlten EUR kann der mit der Sicherungsgrundschuld verfolgte Zweck endgültig nicht mehr erreicht werden: Nachdem A den Darlehensvertrag vollständig gekündigt hat, hat S keinen Anspruch mehr auf Auszahlung von weiteren EUR (Anm: Die Kündigungsfrist von drei Monaten gemäß 488 III S.2 BGB wurde hier laut Sachverhalt ordnungsgemäß abbedungen; weitere Ausführungen zum Darlehensvertrag, der gemäß 491 I Nr.2 kein Verbraucherdarlehensvertrag ist, sind entbehrlich). In Literatur und Rechtsprechung wird in dieser Konstellation -mit unterschiedlicher Begründungein Anspruch des Grundstückeigentümers gegen den Grundschuldgläubiger aus Rückübertragung der Grundschuld angenommen, der als dauerhafte Einrede die Durchsetzung des Anspruchs aus 1147 BGB verhindert (BGH WM 1990, 305 (206)): - Teilweise wird dies aus der Sicherungsabrede hergeleitet, da die Durchsetzung der zweckgebundenen Grundschuld schuldrechtlich an den Bestand der zu sichernden Forderung geknüpft sei. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ergebe sich deshalb aus der Sicherungsabrede im Falle AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 15 von 18

16 der Nichtvalutierung ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung und damit eine Einrede gegen den Anspruch aus 1147 BGB (BGH WM 1990, 305 (306); WM 1998, 227 (230); Erman/Wenzel, 1191, Rn. 61 u. 68; Palandt/Bassenge, 1191, Rn, 17 m.w.n.) - Nach anderer Ansicht ist der Sicherungsvertrag zwischen Grundschuldgläubiger und Grundstückseigentümer ein gegenseitiger Vertrag, aus dem sich gegenüber dem Grundschuldgläubiger, der zugleich Darlehensgeber ist, die Einrede der Nichterfüllung aus 320 I BGB ergebe (Staudinger/Scherübl, 12. Aufl., 1191, Rn. 18; Baur/Stürner, 45 II 2b m.w.n.). - Z.T. wird dem Eigentümer auch eine Bereichungseinrede gemäß 821 BGB zugestanden, da ihm aus 812 I ein Rückübertragungsanspruch zustehe (vgl. Westermann, III 131 III 4; Soergel/Konzen, 1191, Rn. 13). Da nach allen Ansichten die Nichtvalutierung der gesicherten Forderung eine Einrede des Grundstückseigentümers begründet, ist eine nähere Auseinandersetzung mit den vorgenannten Ansätzen entbehrlich. Entscheidend ist jedoch, dass die Bearbeiter überhaupt erkennen, dass die Nichtvalutierung der Forderung eine Einrede gegen die Sicherungsgrundschuld begründet. Im Ergebnis bestand hier somit eine Einrede des E gegen den dinglichen Anspruch des A aus 1147 BGB, soweit die Grundschuld den ausgezahlten Darlehensbetrag von EUR überstieg. cc) Gutgläubiger einredefreier Erwerb durch L? Fraglich ist, ob E die Einrede der teilweisen Nichtvalutierung auch L entgegenhalten kann. Zwischen L und E besteht keine unmittelbare Vertragsbeziehung, so dass sich eine rechtshindernde Einrede nicht aus der Sicherungsabrede zur Grundschuld ergeben kann. Gemäß 1192, 1157, S.1 BGB kann der Eigentümer jedoch eine Einrede, die ihm gegenüber dem bisherigen Grundschuldgläubiger zustand, auch jedem neuen Gläubiger, der die Grundschuld durch Abtretung erwirbt, entgegenhalten. Allerdings könnte L die Grundschuld gemäß 1157 S.2, 892 BGB einredefrei erworben haben. Dies setzt einen Erwerb durch Rechtsgeschäft voraus, der hier in Form der rechtsgeschäftlichen Abtretung gemäß 1192, 1154 I BGB gegeben ist. Weiterhin müssten das Grundbuch und der Grundschuldbrief (vgl BGB) im Zeitpunkt der Abtretung unrichtig i.s.v. 892 I BGB gewesen sein: Hier ist die Einrede der Nichterfüllung mit der Kündigung des Darlehens durch A am entstanden, d.h. vor der Abtretung der Grundschuld an L am Laut Sachverhalt enthielten weder das Grundbuch noch der Grundschuldbrief Eintragungen über Einreden gegen die Durchsetzung des Anspruchs, d.h. die formelle Rechtslage, die A als Veräußerer einer einredefreien Grundschuld auswies, stand nicht im Einklang mit der materiellen Rechtslage. Anm.: Nicht erforderlich sind an dieser Stelle Ausführungen zur Eintragungsfähigkeit der Einrede der Nichtvalutierung. Zwar ist der Sicherungscharakter einer Sicherungsgrundschuld nach h.m. nicht eintragbar, jedoch soll dies nicht für Einreden gegen die Grundschuld gelten, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben (vgl. Erman/Wenzel, 1191 Rn. 12; Pal./Bassenge, 1191, Rn. 13 m.w.n.). Handelt es sich hiernach um eine eintragungsfähige Einrede, so ist 1157 S.2 i.v.m. 892 I BGB unmittelbar anwendbar. Fraglich ist somit, ob L hinsichtlich der teilweisen Nichtvalutierung der Grundschuld bösgläubig war. Dies setzt gemäß 1157 S.2, 892 I BGB positive Kenntnis vom Bestehen der Einrede voraus. Hierzu wurde im früheren Schrifttum die Ansicht vertreten, dass der Erwerber einer Sicherungsgrundschuld bereits dann bösgläubig ist, wenn er wie hier- den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt (Lopau, JuS 1976, 553; Wilhelm, JZ 1980, 625). Nach Ansicht des BGH und der überwiegenden Literaturansicht genügt dies nicht, da sich die Bösgläubigkeit auf die einredebegründenden Tatsachen beziehen muss (BGH, BGHZ 103, 72). Voraussetzung ist positive Kenntnis, d.h. es reicht nicht aus, dass der Zessionar mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag rechnen musste. AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 16 von 18

17 Folgt man der h.m., so hat L die Grundschuld lastenfrei erworben: Er hatte im Zeitpunkt der Abtretung keine Kenntnis von der teilweisen Nichtvalutierung der Grundschuld, d.h. er war gutgläubig und hat die Grundschuld daher in Höhe von EUR einredefrei erworben. Anm.: Die Gegenansicht, die es für die Bösgläubigkeit des Erwerbs ausreichen lässt, dass diesem der Sicherungscharakter bekannt ist, ist mit dem Hinweis auf die abstrakte Ausgestaltung der nicht-akzessorischen Grundschuld ebenfalls vertretbar (vgl. dazu nur Döner/Ebert/Eckert/Hoeren/Kemper/Schulze/Staudinger, Handkommentar BGB, 1192, Rn. 41). Hiernach hätte L die Grundschuld nicht einredefrei erworben, so dass A dem Anspruch des L aus 1146 BGB die Einrede der teilweisen Nichtvalutierung (in Höhe von EUR) entgegenhalten könnte. b) Zahlung von EUR auf die Grundschuld an A Fraglich ist, ob die Zahlung des E von EUR an A der Durchsetzung des Anspruchs aus 1147 BGB entgegensteht. aa) Durch die Zahlung von EUR an A, die ausweislich des Vermerks auf dem Überweisungsträger (auch) auf die Grundschuld geleistet wurde, könnte E die Grundschuld in dieser Höhe gemäß 1192, 1143 I 1 analog, 1145 I BGB als Eigentümergrundschuld kraft Gesetzes erworben haben. (Anm: Diese Rechtsfolge ist im Ergebnis allgemein anerkannt. (h.m.: 1142, 1143 analog; a.a.: 1163 I 2 BGB analog; vgl. MünchKomm/Eickmann, 1191, Rn. 65 m.w.n.). Ausführungen zur Herleitung können in der Klausur nicht erwartet werden.) Hier war E zur Befriedigung des A berechtigt, nachdem die gesicherte Darlehensforderung infolge der wirksamen Kündigung des Darlehensvertrages fällig war und S als persönliche Schuldnerin zur Leistung berechtigt war; zudem war auch die Grundschuld nach ihrer Kündigung durch A fällig, was ebenfalls ein Befriedigungsrecht des E begründete ( 1142 I BGB analog). bb) Die Rechtsfolgen des 1142, 1143 BGB analog, d.h. der Erwerb eines Teils der Grundschuld als Eigentümergrundschuld bei Zahlung durch den Eigentümer setzt jedoch voraus, dass der richtige Grundschuldgläubiger befriedigt wird. Gemäß 362, der auch auf die Zahlung auf eine Grundschuld anwendbar ist, tritt bei einer Banküberweisung die Erfüllung erst mit der Gutschrift des Überweichungsbetrags auf dem Konto des Gläubigers ein (BGH, BGHZ 6, 121; NJW 1999, 210). Hier erfolgte die Gutschrift erst am , d.h. nach der wirksamen Abtretung der Grundschuld an L. Die Erfüllungswirkung in Bezug auf die Grundschuldforderung durch Gutschrift auf dem Konto des A ist damit nicht beim richtigen Gläubiger, nämlich bei L als Grundschuldgläubiger, eingetreten. cc) Fraglich ist, ob E dem L die Zahlung an A als Erfüllungseinrede i.s.v. 1192, 1157 S.1 BGB entgegenhalten. Hier hat E laut Sachverhalt ( Verwendungszweck ) sowohl auf die Grundschuld als auch auf die Darlehensforderung ge leistet. Die Zahlung auf die gesicherte Darlehensforderung begründet ebenso wie die Nichtvalutierung eine Einrede des Grundschuldeigentümers gegen den Gläubiger (siehe oben). Nach 1157 S.1 BGB muss die Einrede dem Eigentümer jedoch bereits im Zeitpunkt der Abtretung gegenüber dem Zedenten zustehen, damit er sich dem Zessionar entgegenhalten kann. Abweichend von 404 BGB ( zur Zeit der Abtretung begründet ) genügt es nicht, dass sich der bereits dem Grunde nach begründete- Einredetatbestand erst nach dem Grundschulderwerb verwirklicht. Vielmehr muss schon im Zeitpunkt des Grundschulderwerbs der gesamte Einredetatbestand (hier: Erlöschen der Grundschuldforderung) erfüllt sein (BGH NJW 1983, 752 (753), h.m.). Zur Begründung lässt sich neben dem Wortlaut des 1157 S.1 BGB anführen, dass sich auch 1157 S.2, der auf 892 BGB verweist, auf eintragungsfähige, d.h. bereits bestehende Einreden bezieht. Da vorliegend am noch keine Zahlung des E auf die Grundschuld erfolgt war, stand ihm somit im Zeitpunkt der Abtretung auch noch keine Einrede gegen A als bisherigen Gläubiger AG BGB Grundpfandrechte 23. August 2003 Seite 17 von 18

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