Arbeitsrecht. im öffentlichen Dienst einfach erklärt Scriptum für den Lehrauftrag an der FHöV NRW Studienort Bielefeld.

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1 - 1 - Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst einfach erklärt Scriptum für den Lehrauftrag an der FHöV NRW Studienort Bielefeld Stand: von Arno Schrader

2 - 2 - Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst einfach erklärt Die Bedeutung des Arbeitsrechts in Deutschland nimmt immer mehr zu. Das gilt insbesondere für den öffentlichen Dienst mit seinen 4,5 Mio. Beschäftigten. In diesem Buch wird das Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst anhand von vielen Beispielen lebendig und verständlich dargestellt. Das Wissen wird durch klare Zusammenfassungen am Ende der Kapitel, den Merkpunkten strukturiert. Dabei werden nicht nur die Rechten und Pflichten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers umfassend dargestellt, auch das Personalvertretungsrecht und die Besonderheiten durch den TVöD finden Berücksichtigung. Das Beamtenrecht wird in seinen Grundzügen dargestellt, ebenso wie das Arbeitskampfrecht. Das Werk richtet sich an Beschäftigte im öffentlichen Dienst, Juristen, Betriebs- und Volkswirte und Studierende.

3 - 3 - Der Autor: Arno Schrader Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter an der FHöV NRW Seit 1997 ist Herr Rechtsanwalt Arno Schrader in Herford tätig. Neben der typischen Arbeit eines Rechtsanwalts gehören Vorträge und Lehrtätigkeiten zu seinem Arbeitsalltag, ebenso wie das Schreiben. Herr Schrader ist Chefredakteur und Autor zahlreicher juristischer Publikationen. Seine Spezialität ist es, komplizierte juristische Sachverhalte in eine allgemein verständliche Sprache zu übersetzen: Er schreibt nach dem Hamburger Verständlichkeitsmodell. Zudem besitzt er die Qualifikation zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach 4f BDSG. Kontaktdaten: Arndtstraße Herford Telefon: 0049 (0) Telefax: 0049 (0)

4 - 4 - Inhaltsverzeichnis 1 Grundlagen des Arbeitsrecht 1.1 Arbeitsrecht Was ist das? 1.2 Rechtliche Grundlagen des Arbeitsrechts 2 Vorfragen 2.1. Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag 2.2 Eigenes Personal/Fremdpersonal 2.3 Selbständig/Unselbständig 3 Besetzung eines Arbeitsplatzes 3.1 Stellenbeschreibung 3.2. Stellenausschreibung 3.3 Personalauswahl 3.4 Besondere Anforderungen 4 Abschluss des Arbeitsvertrages 4.1 Form und Inhalt 4.2 Vertragsart 5 Beginn und Laufzeit des Arbeitsverhältnisses 5.1. Probezeit 5.2. Arbeitspflicht 5.3 Treuepflicht des Arbeitnehmers 5.4 Verhalten am Arbeitsplatz 5.5 Vergütungspflicht des Arbeitgebers 5.6 Urlaub 5.7 Abgeltung 5.8 Haftung im Arbeitsverhältnis 5.9 Beschäftigungspflicht 5.10 Fürsorgepflicht Arbeitsunfall 6 Beendigung des Arbeitsverhältnisses 6.1 Befristungsende und Erreichen des Rentenalters 6.2 Aufhebungsvertrag 6.3 Änderungskündigung 6.4 Die ordentliche fristgerechte Kündigung 6.6 Kündigungsschutz 6.7 Die Anhörung der Mitarbeitervertretung 6.8 Der Betriebsübergang 7. Schutz bestimmter Arbeitnehmergruppen

5 Berufsausbildung 7.2 Jugendarbeitsschutz 7.3 Schwangerschaft, Mutterschutz, Erziehungsurlaub 7.4 Schwerbehindertenschutz 7.5 Datenschutz-, Abfallbeauftragter und sonstige 7.6 Betriebsrats- und Personalratsamt 7.7 Besonderer tariflicher Kündigungsschutz 8. Zeugnis 9. Grundzüge des arbeitsgerichtlichen Verfahrens 10. Das Arbeitskampfrecht 11. Grundzüge des Beamtenrechts

6 - 6 - Abkürzungsverzeichnis: ArbG LAG BAG EuGH EMGR Arbeitsgericht Landesarbeitsgericht Bundesarbeitsgericht Europäischer Gerichtshof Europäischer Gerichtshof für Menschrechte AGG ArbSchG ArbZG BGB BUrlG BEEG BBiG EFZG GewO GG InsO JArbSchG KSchG MuschG NachweisG SGB TVöD TzBfG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsschutzgesetz Arbeitszeitgesetz Bürgerliche Gesetzbuch Bundesurlaubsgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Berufsbildungsgesetz Entgeltfortzahlungsgesetz Gewerbeordnung Grundgesetz Insolvenzordnung Jugendarbeitsschutzgesetz Kündigungsschutzgesetz Mutterschutzgesetz Nachweisgesetz Sozialgesetzbuch Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Teilzeit- und Befristungsgesetz

7 - 7 - Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst einfach erklärt 1. Grundlagen des Arbeitsrechts Das Arbeitsrecht ist ein spannendes, dem ständigen Wechsel unterliegendes Rechtsgebiet. Fall: Der Arbeitgeber A. gibt seinem Mitarbeiter M. ausnahmsweise den Nettobetrag aus dem Augustlohn in Bargeld. Eine Quittung lässt er sich nicht unterschreiben. Später klagt M. den Betrag nochmals ein und behauptet, das Geld nicht bar erhalten zu haben. Das Arbeitsgericht verurteilt A. zur Zahlung. Warum? Stets gilt: Vor Gericht wird Recht gesprochen nicht Gerechtigkeit. 1.1 Arbeitsrecht Was ist das? Aufgabe: Sie möchten einen Arbeitnehmer beschäftigen: Welche Normen haben Sie zu beachten? Das Arbeitsrecht ist der Summe der Rechtsregeln, die sich mit der in abhängiger Tätigkeit geleisteten Arbeit beschäftigen. Es bezieht sich auf das Verhältnis von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, von den im gleichen Betrieb zusammengeschlossenen Mitarbeitern, der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberzusammenschlüsse und deren Rechtsbeziehung untereinander, also z. B. Einzelhandelsverband und Gewerkschaft. Somit enthält das Arbeitsrecht sowohl öffentliches als auch privates Recht. Das Arbeitsrecht hängt vor allem von der geltenden Wirtschaftsverfassung ab. Die Bundesrepublik als soziale Marktwirtschaft bekennt sich zur eigenverantwortlichen Entscheidung der Wirtschaftssubjekte und damit zur Vertragsfreiheit.

8 - 8 - Die jahrhundertelange Entwicklung des Arbeitsrechts in Deutschland ist in weiten Teilen ein Schutzrecht für die Arbeitnehmer. Aber auch die Tarifautonomie und das Betriebsverfassungswesen kennzeichnen in besonderem Maße das deutsche Recht. 1.2 Rechtliche Grundlagen des Arbeitsrechts In der Bundesrepublik gibt es bislang kein Arbeitsgesetzbuch. Neben deutschen Rechtsquellen existieren auch europäische Rechtsquellen, insbesondere EU-Verordnungen (allgemeine unmittelbare Geltung für alle Arbeitnehmer in der EU) und EU-Richtlinien (verbindliche Zielvorgabe für Mitgliedstaaten). Die wichtigste deutsche Rechtsquelle stellt das Grundgesetz dar. Eine Reihe allgemeiner Grundsätze des Arbeitsrechts ist verfassungsrechtlich garantiert, insbesondere die Menschenwürde (Art. 1 GG) das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 GG) der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) die Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) das Recht Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen (Art. 12 GG) Das deutsche Arbeitsrecht ist in einer Vielzahl von Einzelgesetzen geregelt. Hinzu kommt eine fast unüberschaubare Anzahl an Entscheidungen von Gerichten. Im Arbeitsrecht ist zu unterscheiden zwischen dem Individual-Arbeitsrecht (Verhältnis zwischen Dienstherr und Angestellten) und dem kollektiven Arbeitsrecht. Letzteres ist geregelt im Tarifvertragsgesetz, im Betriebsverfassungsgesetz, in den Personalvertretungsgesetzen, im Sprecherausschussgesetz und im Europäischen Betriebsräte-Gesetz.

9 - 9 - Das Individualarbeitsrecht ist in einer Vielzahl von Gesetzen geregelt, insbesondere: 611 ff. BGB Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsschutzgesetz Arbeitszeitgesetz Bundesurlaubsgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Berufsbildungsgesetz Entgeltfortzahlungsgesetz Jugendarbeitsschutzgesetz Kündigungsschutzgesetz Mutterschutzgesetz Nachweisgesetz SGB IX Aufgabe: Was ist der Unterschied zwischen einem Dienstvertrag und einem Arbeitsvertrag? Lösung: Der Arbeitsvertrag ist ein Dienstvertrag, es werden aber keine selbständigen Dienste geschuldet. Zusatz: Beim Werkvertrag wird ein Erfolg geschuldet. Aufgabe: Lesen Sie die 611 bis 630 BGB. 1. Darf ein Dienstherr einem Mitarbeiter kündigen, weil dieser sich bei einem Rechtsanwalt über seine Rechte informiert hat? 2. Wann muss Arbeitsentgelt gezahlt werden? 3. Die Reinigungsfrau P. ist erkrankt und schickt deshalb ihren Ehemann. Ist das erlaubt? 4. Die Kommune Sparstein gliedert den Theaterbereich aus und gründet eine ggmbh. Was passiert mit den Arbeitsverhältnissen? 5. Die städtische Bücherei wird geschlossen. Was passiert mit dem Arbeitsverhältnis der Bibliothekarin B.? Bekommt sie weiter ihr Geld? 6. Welche gesetzlichen Kündigungsfristen gelten bei einem Arbeitsverhältnis eines 24 jährigen, der schon 6 Jahre beschäftigt ist?

10 Der Arbeitnehmer sagt wutentbrannt: Ich kündige! und kommt nicht mehr zur Arbeit. Was sollte der Arbeitgeber tun? 8. Der gekündigte Mitarbeiter B. hat ein Vorstellungsgespräch während des Laufs der Kündigungsfrist. Darf er gehen? 9. Wo ist der Anspruch auf ein Arbeitszeugnis geregelt? 10. Der Buchhalter W. soll den Hof fegen? Zu Recht? Lösungen: 1. Nein: 612a BGB: Maßregelungsverbot. 2. In der Praxis am Monatsende: 614 BGB. 3. Unübertragbarkeit: 613 BGB. 4. Betriebsübergang: 613a BGB 5. Ja: 615 BGB. Arbeitsverhältnis ist nicht gekündigt. Zu diesem Thema ein Fall: Freistellung und neuer Job Ein Arbeitnehmer wird während der Kündigungsfrist freigestellt und beginnt sofort bei einem neuen Arbeitgeber. Was mit dem Geld, das er dort verdient? Eine Arbeitgeberin hatte das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer gekündigt. Gegen die Kündigung hatte dieser geklagt und die Parteien einigten sich auf eine Beendigung zu einem späteren Zeitpunkt. Während der Kündigungsfrist stellt die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer bis zu dessen Ausscheiden unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei. Ein entsprechendes Schreiben wurde dem Arbeitnehmer zugestellt. Dieser fing sofort bei einem anderen Arbeitgeber an. Nun verlangte die ursprüngliche Arbeitgeberin die Rückzahlung von Arbeitsentgelt wegen dieses Zwischenverdienstes in der Zeit der Freistellung. Das war aber nicht so einfach. Zwar gibt es eine Anrechnungsregelung in 615 BGB. Dieser Paragraph setzt aber voraus, dass sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug befindet. Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die vom Arbeitnehmer nach 611 BGB geschuldete Arbeitsleistung ist im Gesetz allerdings nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlöscht nach dem Landesarbeitsgericht Köln also nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages. Letzteres haben die Richter hier angenommen, denn die Mitteilung der

11 Freistellung legte das Landesarbeitsgericht als Angebot aus, welches der Arbeitnehmer durch Fernbleiben von der Arbeit nach 151 BGB angenommen hatte. Also: Bei einem Erlassvertrag und dem Abschluss eines Änderungsvertrags muss der Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeit erscheinen und darf seinen Zwischenverdienst behalten. Das gilt jedenfalls dann, wenn Regelungen für einen Zwischenverdienst nicht ausdrücklich vereinbart wurden (LAG Köln, Urt. v , Az.: 4 Sa 811/13) BGB: Für den AN 4 Wochen, für den Arbeitgeber 2 Monate BGB: schriftlich kündigen. 8. Ja: 629 BGB 9. In 109 GewO, nicht in 630 BGB! GewO: In der Regel unverhältnismäßig oder nach dem Arbeitsvertrag nicht umfasste Tätigkeit. Darüber hinaus existieren in Deutschland viele Betriebsvereinbarungen, Dienstvereinbarungen und Tarifverträgen. Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber oder Dienstherr und Betriebsrat. Tarifverträge werden in der Regel zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden oder einzelnen Arbeitgebern geschlossen. In Deutschland existieren derzeit ca Tarifverträge. Fall: Bei der Stadt Sparstein ist der Angestellte W. in der Überwachung des ruhenden Verkehrs eingesetzt. Nun möchte er Zusatzurlaub nach dem TVöD. Zu Recht? Es muss für jedes Unternehmen und jede Dienststelle im Einzelnen betrachtet werden, ob ein Tarifvertrag zur Anwendung kommt. Unter vier Voraussetzungen kann ein Tarifvertrag Anwendung finden: Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer vereinbaren im Arbeitsvertrag die Geltung eines Tarifvertrages. Der Arbeitgeber ist Mitglied in einem Arbeitgeberverband und der Arbeitnehmer in der entsprechenden Gewerkschaft. Der Arbeitgeberverband und die Gewerkschaft haben einen Tarifvertrag abgeschlossen.

12 Es wurde ein Firmentarifvertrag geschlossen. Ein Tarifvertrag ist für allgemeinverbindlich erklärt worden. In der Regel existieren landesweite Manteltarifverträge, die vereinzelt für allgemeinverbindlich erklärt worden sind und damit für den jeweiligen Betrieb Anwendung findet. Im öffentlichen Dienstrecht ist vor allem an den TVöD zu denken. Dieses gilt es genau zu überprüfen. Merkpunkt 1: Recht ist nicht gleich Gerechtigkeit. Im Arbeitsrecht ist zu unterscheiden zwischen dem Individual-Arbeitsrecht (Verhältnis zwischen Dienstherr und Angestellten) und dem kollektiven Arbeitsrecht. Letzteres ist geregelt im Tarifvertragsgesetz, im Betriebsverfassungsgesetz, in den Personalvertretungsgesetzen, im Sprecherausschussgesetz und im Europäischen Betriebsräte-Gesetz. Merkpunkt 2: Der TVöD findet häufig Anwendung wenn: Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer vereinbaren im Arbeitsvertrag die Geltung eines Tarifvertrages. Der Arbeitgeber ist Mitglied in einem Arbeitgeberverband und der Arbeitnehmer in der entsprechenden Gewerkschaft. Der Arbeitgeberverband und die Gewerkschaft haben einen Tarifvertrag abgeschlossen. Der TVöD Der TVöD findet sich unter: Die Landkreise und Gemeinden haben sich zur Wahrung ihrer Interessen als Arbeitgeber zur Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VKA) zusammengeschlossen. Diese schloss sich zur Verhandlung eines Tarifvertrags für ihre Beschäftigten wiederum mit Vertretern der

13 Bundesverwaltung zusammen, so dass für beide Bereiche der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) gilt, wobei innerhalb des Tarifvertrags die Regelungen für Bund und Kommunen teilweise unterschiedlich ausfallen. Die Bundesländer sind größtenteils zur Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) zusammengeschlossen. Hier gilt der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Der TVöD muss einfach einmal gelesen werden. In der Praxis besonders relevante Paragraphen sind die 33, 34, 37 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und zu Ausschlussfristen. Das Inhaltsverzeichnis soll als Überblick dienen. Die wichtigsten Regelungen sind in Fettdruck dargestellt: 1 Geltungsbereich 2 Arbeitsvertrag, Nebenabreden, Probezeit 3 Allgemeine Arbeitsbedingungen 4 Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung 5 Qualifizierung 6 Regelmäßige Arbeitszeit 7 Sonderformen der Arbeit 8 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit 9 Bereitschaftszeiten 10 Arbeitszeitkonto 11 Teilzeitbeschäftigung 12 Eingruppierung 13 Eingruppierung in besonderen Fällen 14 Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit 15 Tabellenentgelt 16 (Bund) Stufen der Entgelttabelle 16 (VKA) Stufen der Entgelttabelle 17 Allgemeine Regelungen zu den Stufen 18 Bund Leistungsentgelt 18 VKA Leistungsentgelt 19 Erschwerniszuschläge 20 Jahressonderzahlung 21 Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung

14 Entgelt im Krankheitsfall 23 Besondere Zahlungen 2 24 Berechnung und Auszahlung des Entgelts 25 Betriebliche Altersversorgung 26 Erholungsurlaub 27 Zusatzurlaub 28 Sonderurlaub 29 Arbeitsbefreiung 30 Befristete Arbeitsverträge 31 Führung auf Probe 32 Führung auf Zeit 33 Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung 34 Kündigung des Arbeitsverhältnisses 35 Zeugnis 36 Anwendung weiterer Tarifverträge (VKA) 37 Ausschlussfrist 38 Begriffsbestimmungen 38a Übergangsvorschriften (Bund) 38a Übergangsvorschriften (VKA) 39 In-Kraft-Treten, Laufzeit 2. Vorfragen Vor dem Abschluss eines Arbeitsvertrages gilt es einige Vorfragen zu klären Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Austauschvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Der Werkvertrag hingegen ist ein Vertrag, bei dem sich der Auftragnehmer (Werkunternehmer) gegenüber einem Dienstherrn (Besteller) zur Herstellung eines Werkes oder zur Herbeifügung eines bestimmten Erfolges verpflichtet ( 631 ff. BGB).

15 Dabei kann der Werkunternehmer eigene Arbeitnehmer zur Vertragserfüllung einsetzen. Beispiel: Ein Arbeitnehmer einer vom Unternehmen beauftragten Firma führt Reinigungsarbeiten im Supermarkt des Unternehmens durch. Wichtige Kriterien für einen Werkvertrag sind: Das Ergebnis des Werkes ist im Vertrag genau beschrieben. Der Werkunternehmer hat die Dispositionsfreiheit bzgl. der Art, des Ortes, der Zeit sowie Ablauf und Einteilung der Arbeiten. Der Werkunternehmer hat das alleinige Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern. Das Risiko der Werkleistung (insbesondere Vergütungsgefahr) trägt der Werkunternehmer. Es erfolgt die Vereinbarung einer erfolgsorientierten Vergütung (in der Regel Pauschalpreis). Der Dienstvertrag ist ein Vertrag, bei dem kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet wird, die in eigener Verantwortung und nach eigenem Plan ausgeführt wird. Dienstverträge werden vom Dienstherrn abgeschlossen mit Rechtsanwaltskanzleien, Steuerberatern, Bilanzprüfern und Unternehmensberatern. Wichtiges Abgrenzungskriterium ist also, dass bei der Ausführung keine Integration in die Betriebsorganisation erfolgt. Der Auftrag ist begrifflich unentgeltlich und unterscheidet sich schon alleine dadurch vom Dienst-, Werk- und Arbeitsvertrag. Vereinfacht gesagt ist es also so, dass ein Arbeitsvertrag immer dann vorliegen dürfte, wenn eine Weisungsgebundenheit der Arbeitnehmer besteht. Merkpunkt 3: Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Austauschvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet.

16 Der Werkvertrag hingegen ist ein Vertrag, bei dem sich der Auftragnehmer (Werkunternehmer) gegenüber einem Dienstherrn (Besteller) zur Herstellung eines Werkes oder zur Herbeifügung eines bestimmten Erfolges verpflichtet ( 631 ff. BGB). 2.2 Eigenes Personal/Fremdpersonal (Arbeitnehmerüberlassung) Aufgabe: Sie haben die Aufgabe, in der Gemeinde die Schneeräumung des Parkplatzes des Rathauses zu organisieren. Welche Möglichkeiten haben Sie? Häufig steht der Dienstherr vor der Frage, ob er eigenes Personal oder Fremdpersonal einsetzen soll. Gerade für einen kurzfristigen Arbeitnehmerbedarf, z. B. bei Verkaufsaktionen oder einer Inventur, bietet sich die Arbeitnehmerüberlassung an. Die Vorteile liegen dabei auf der Hand: Bei mangelnder Eignung, kann der Dienstherr im Regelfall sofort den Arbeitnehmer austauschen. Er trägt nicht das Risiko, ob der Arbeitnehmer krank wird, und er muss keine Steuern und Sozialabgaben für den Arbeitnehmer abführen. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt: Es muss ein schriftlicher Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher über die zeitweilige Überlassung eines Arbeitnehmers vorliegen. Dabei hat der Entleiher zu erklären, die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zu besitzen und hat die Erlaubnis vor dem erstmaligen Verleih vorzulegen. Der Entleiher hat zu erklären, welche besonderen Merkmale die vorgesehene Tätigkeit hat und welche beruflichen Qualifikationen dafür erforderlich sind. Leiharbeitnehmer können in die Betriebsorganisation im Markt eingebunden und grundsätzlich disziplinarisch wie eigene Arbeitnehmer behandelt werden. Es gilt nach 9 Abs. 2 AÜG ein sofortiges Equal-pay-Gebot, es sei denn, Tarifverträge legen ein anderes auch geringeres Entgelt fest.

17 Der Fall: Dauerhafter Einsatz von Leiharbeitern und die Folgen In Krankenhäusern ist die Auslagerung von Mitarbeitern heute fast üblich geworden. Die Betreiberin mehrerer Krankenhäuser hatte ein weiteres Unternehmen, welches über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte. Dieses Unternehmen stellte einen IT-Mitarbeiter ein, der ausschließlich an eins der Krankenhäuser verleihen wurde und dort arbeitete. Nach mehreren Jahren klagte dieser Arbeitnehmer auf ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Betreiberin der Krankenhäuser. Er wollte sich die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr länger gefallen lassen, da diese nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erlaubt ist. Doch was sind die Rechtsfolgen? Das Bundesarbeitsgericht war nicht seiner Auffassung. Es entschied, dass kein Arbeitsverhältnis mit der Betreiberin der Krankenhäuser zustande gekommen war. Zwar war der dauerhafte Einsatz rechtswidrig, eine Sanktion dafür sieht das Gesetz jedoch ausdrücklich nicht vor (Urteil vom , Az.: 9 AZR 51/13). 2.3 Selbständig/Unselbständig Die Konsequenzen der Einordnung einer Person als Arbeitnehmer oder Selbständiger liegen auf der Hand. Die Arbeitsgesetze sind grundsätzlich nicht auf freie Mitarbeiter anwendbar und freie Mitarbeiter unterliegen nicht der Steuer- und Sozialversicherungspflicht. Besonders risikobehaftet ist es natürlich, wenn ein Schein-Selbständiger beschäftigt wird und eine anschließende Steuer- und Sozialversicherungsprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass tatsächlich eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt. Dann sind die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge vom Dienstherrn nachzuentrichten. Der Unterschied liegt letztendlich in drei Punkten: die persönliche Abhängigkeit Eingliederung in den Betrieb die Weisungsgebundenheit Beispiel:

18 Der typische Fall der Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn der Putzkraft gesagt wird, sie sei nun selbständig und habe sich die Putzmaterialien selbst zu besorgen. Wenn die Putzkraft auch weiterhin weisungsabhängig ist und in die Betriebsorganisation eingebunden ist, wird es sich noch immer um eine Arbeitnehmerin handeln. Im Zweifel kann schriftlich bei der DRV eine Entscheidung beantragt werden, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt oder nicht. Dies wird las Statusfeststellungsverfahren bezeichnet. Merkpunkt 4: Der Unterschied zwischen einer selbständigen und unselbständig liegt insbesondere in der persönlichen Abhängigkeit der Weisungsgebundenheit Merkpunkt 5: Zwar ist der dauerhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern rechtswidrig, eine Sanktion dafür sieht das Gesetz jedoch ausdrücklich nicht vor 3. Besetzung eines Arbeitsplatzes Bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes hat der Dienstherr zunächst eine Stellenbeschreibung vorzunehmen, dann die Stelle auszuschreiben, die Personalauswahl zu treffen und dabei die besonderen Anforderungen zu berücksichtigen. 3.1 Stellenbeschreibung Zunächst sollte die zu besetzende Stelle, also der Arbeitsplatz, beschrieben werden. Nur so kann ein Dienstherr genau ermitteln, welches Anforderungsprofil ein Bewerber mitbringen muss. Diese Stellenbeschreibung ist dann auch für die Stellenausschreibung nützlich und kann verwendet werden. Folgende Fragen sollten zunächst beantwortet werden: Welche Tätigkeiten sollen ausgeführt werden?

19 Welche Qualifikation muss der Mitarbeiter mitbringen? Welches Alter sollte der Bewerber haben? Ist die Stelle auch in Teilzeit geeignet? Kommt ggf. ein Schwerbehinderter in Betracht? Gibt es spezielle Hygienevoraussetzungen? Was darf die Stelle inkl. Arbeitgeberleistungen kosten? Wer übernimmt die Vertretung bei Krankheit oder Urlaub? 3.2. Stellenausschreibung und AGG Bei der Ausschreibung einer Stelle ist dringend darauf zu achten, dass sie diskriminierungsfrei ausgeschrieben wird. Andernfalls kann ein Entschädigungsanspruch nach dem AGG begründet werden. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet unzulässige Benachteiligungen der Arbeitnehmer. Davon sind auch Minijobber erfasst. Die Benachteiligungen können sich in der Dienststelle auf folgende 5 Arten zeigen: Arten der Benachteiligung Beispiele Unmittelbare Benachteiligung Es wird ein Arbeitnehmer nicht eingestellt, da er Ausländer ist. Mittelbare Benachteiligung Es wird von einem Arbeitnehmer ein Sprachtest gefordert, obwohl er Deutsch nicht können muss. Belästigung Fremden- oder frauenfeindliche Witze, Erniedrigungen, Entwürdigungen und Beleidigungen Sexuelle Belästigung Berührungen, Aufhängen oder Verbreiten pornographischer Darstellungen Anweisungen zur Benachteiligung Sie weisen einen Mitarbeiter an, eine benachteiligende Handlung vorzunehmen.

20 Nach 11 AGG dürfen Arbeitsplätze nicht diskriminierend ausgeschrieben werden. Das heißt, dass die Stellenausschreibungen nur sachbezogen auf die Tätigkeit veröffentlicht werden dürfen. Agentur für Arbeit einschalten Nach 81 SGB IX ist der Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die Einstellung besteht jedoch nicht. Geht es allerdings darum, dass ein benachteiligter Arbeitnehmer eine Entschädigung wegen Nichteinstellung verlangt, gilt Folgendes: Hätte er die ausgeschriebene Stelle ohnehin nicht bekommen, sieht das AGG eine Begrenzung auf maximal 3 Monatsgehälter vor. Falls in einem Betrieb eine Mitarbeitervertretung besteht, kann diese verlangen, dass freie Arbeitsplätze innerbetrieblich ausgeschrieben werden. Die Dauer des Aushangs beträgt dabei in der Regel 1 bis 2 Wochen und kann am schwarzen Brett im Pausenraum des Marktes erfolgen oder im Intranet der Behörde. Achtung: 82 SGB IX Besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber Die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber melden den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze ( 73). Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Einer Integrationsvereinbarung nach 83 bedarf es nicht, wenn für die Dienststellen

21 dem 83 entsprechende Regelungen bereits bestehen und durchgeführt werden. Die Beweislast Wenn eine Arbeitnehmer Klage einreicht, hat er grundsätzlich seine Behauptungen zu beweisen. Bei einer Klage nach dem AGG kommt ihm jedoch eine Beweiserleichterung zu. Danach muss er lediglich Indizien vorbringen und beweisen, wonach eine Diskriminierung vorliegen könnte. In diesem Fall muss der Arbeitgeber beweisen, dass kein Verstoß gegen das AGG vorliegt. Konkret sieht das so aus: Zunächst muss ein Arbeitnehmer beweisen, dass er schlechter behandelt wurde als ein anderer Beschäftigter. Dazu muss er Zeugen benennen, entsprechende Schriftstücke vorlegen oder Ähnliches. Wenn ihm das gelingt, ist es am Arbeitgeber zu beweisen, dass diese Benachteiligung kein Verstoß gegen das AGG war. Fristen Fühlt sich ein Arbeitnehmer diskriminiert, muss er seine Forderungen auf Schadensersatz und Entschädigung, Beeinträchtigung und Unterlassung innerhalb von 2 Monaten anmelden. Kommen der Arbeitgeber der Forderung nicht nach, kann er innerhalb von 3 Monaten klagen. Merksatz: Das AGG verbietet unzulässige Benachteiligungen der Arbeitnehmer. Die Arbeitsagentur muss einbezogen werden. Öffentliche Arbeitgeber haben schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Es existiert eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Fristen von 2 Monaten für die Geltendmachung und 3 Monaten für die Klage sind einzuhalten. 3.3 Personalauswahl

22 Bei der Personalauswahl hat der Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten: Fragebögen Vorstellungsgespräche Assessment-Center Intelligenztests Arbeitsproben Persönlichkeitstests Sofern ein Bewerber zu einem der vorbezeichneten Möglichkeiten der Personalauswahl eingeladen wird, sind ihm die dadurch entstehenden Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten zu erstatten. Dieses gilt jedoch nicht, wenn die Nichtübernahme der Kosten dem Bewerber bei der Aufforderung ausdrücklich mitgeteilt wurde. 3.4 Besondere Anforderungen Zunächst ist zu beachten, dass auch mündliche Zusagen bereits Rechtswirkung entfalten. Wenn sich die Arbeitsvertragsparteien in einem Vorstellungsgespräch über die Hauptleistungspflichten bereits einig sind, also über Arbeitszeit, Arbeitsvergütung, Arbeitsort und Arbeitstätigkeit, ist in der Regel bereits ein mündlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden. In diesem Fall sollte der Dienstherr immer darauf hinweisen, dass zur Wirksamkeit des Arbeitsvertrages die Schriftform einzuhalten ist. Aber auch weitere Zusagen, wie z. B. eine Verdienstentwicklung in der Zukunft, können bindend sein. Zu dem Verlauf des Vorstellungsgesprächs und zum Inhalt eines Fragebogens ist folgendes gilt folgendes: Der Arbeitnehmer muss der Wahrheitspflicht bei Fragen mit direkter Verbindung zum Arbeitsplatz nachkommen. Er muss auch Fragen wahrheitsnach beantworten bzgl. Lohn- und Gehaltspfändungen und Fragen nach Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungen.

23 Die Unwahrheit darf der Arbeitnehmer bei unzulässigen Fragen aus dem Privatbereich sagen. Er darf also lügen. Dieses gilt insbesondere bei Fragen nach: Gewerkschaftszugehörigkeit, Parteizugehörigkeit, Schwangerschaft, Krankheiten und HIV-Infektionen, Schulden, es sei denn, es handelt sich um Führungskräfte oder Arbeitsplätze, die mit Geld zu tun haben, bspw. ein Arbeitsplatz als Kassierer. Dem Arbeitnehmer obliegt allerdings auch eine Offenbarungspflicht, wenn er die Arbeit zu Arbeitsbeginn nicht leisten kann. Er muss dem Arbeitgeber Folgendes mitteilen, auch wenn dieser nicht danach fragt: ansteckende oder die Eignung erheblich beeinträchtigende Krankheiten, bevorstehender Vollzug einer Freiheitsstrafe, Entzug der Fahrerlaubnis, bei Einstellung eines Fahrers. Merksatz: Nicht alle Fragen sind im Einstellungsgespräch zulässig. Die Unwahrheit darf der Arbeitnehmer bei unzulässigen Fragen aus dem Privatbereich sagen. Er darf also lügen. 4. Abschluss des Arbeitsvertrages Vor Abschluss des Arbeitsvertrages sollte sich der Dienstherr über Form, Inhalt und Vertragsart im Klaren sein Form und Inhalt Arbeitsverträge bedürfen grundsätzlich keiner Form, sie können also mündlich geschlossen werden. Etwas anderes gilt nur für befristete Arbeitsverträge.

24 In der Formfreiheit liegt jedoch auch eine große Gefahr: Sobald sich die Vertragsparteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile einig geworden sind, ist ein Arbeitsvertrag unter Umständen bereits geschlossen. Es sollte für beide Vertragsparteien klargestellt werden, dass zur Wirksamkeit des Vertrages auf jeden Fall ein schriftlicher Arbeitsvertrag unterschrieben werden muss. Weiter ist das Nachweisgesetz zu beachten: Danach hat der Dienstherr spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Wenn einem Arbeitgeber aber diese Verpflichtung ohnehin obliegt, empfiehlt es sich, gleich einen schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschließen. In die Niederschrift und damit auch in einen Arbeitsvertrag sind mindestens folgende Regelungen aufzunehmen: der Name und die Anschrift der Vertragsparteien, der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses, bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Arbeitsort, oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann, eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit, die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit, die vereinbarte Arbeitszeit, die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs, die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, einen in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

3. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

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