Lösungsvorschlag Fall Handlungsabschnitt: Geschehen mit P 1. Strafbarkeit des A

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1 Lösungsvorschlag Fall 8 1. Handlungsabschnitt: Geschehen mit P 1 Strafbarkeit des A I. Versuchter Totschlag, 212 I, 22, 23 I 2 A könnte sich durch das Verhandeln mit P wegen versuchten Totschlags gemäß 212 I, 22, 23 I strafbar gemacht haben. 1. Vorprüfung P ist nicht tot, daher wurde das Delikt nicht vollendet. Der Versuch eines Totschlags strafbar, 23 I, 12 I (Totschlag = Verbrechen). 2. Tatbestand 1) Tatentschluss A müsste Vorsatz bezüglich des objektiven Tatbestandes des 212 I gehabt haben. Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes zum Tatzeitpunkt. A wollte P töten. Er handelte daher mit dolus directus 1. Grades. Tatentschluss ist folglich gegeben. 2) Unmittelbares Ansetzen Fraglich ist, ob A nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat, 22. Die Grenze von der Vorbereitung zum Versuch wird nicht erst überschritten, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, sondern dann, wenn er nach seiner Vorstellung von der Tat die Schwelle zum jetzt geht es los überschreitet und objektiv Handlungen vornimmt, die - nach seinem Tatplan- in ungestörtem Fortgang ohne wesentliche Zwischenakte unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. 3 Im vorliegenden Falle ist jedoch festzustellen, dass zur Tatbestandsverwirklichung noch weitere wesentliche Zwischenakte hätten folgen müssen: P hätte sich erst einmal einverstanden erklären und sich mit A zurückziehen müssen. Das Ansinnen des A sollte nicht unmittelbar in die Tatbestandsausführung münden, sondern die Tatbestandsausführung erst ermöglichen. Daher stellte es eine bloße Vorbereitungshandlung dar. Folglich hatte A nicht i.s.v. 22 unmittelbar zur Tatbestandsausführung angesetzt. 1 Fall frei nach BayObLG NJW 1990, 781 (zum Ansinnen eines HIV-Infizierten auf ungeschützten Geschlechtsverkehr). 2 Alle Paragrafen ohne Gesetzesbezeichnung sind solche des StGB. 3 BGHSt 48,34,35f. 1

2 Anmerkung: Das Urteil des BayObLG nennt weitere Beispielsfälle, in denen kein unmittelbares Ansetzen festgestellt werden konnte: Erfolglose Aufforderung einer Schwangeren, ihre Leibesfrucht abzutöten 4, wörtliches Angebot der Lieferung von Falschgeld, das erst noch beschafft werden muss, um die in Aussicht gestellte Übergabe vornehmen zu können 5, Verabredung einer späteren Zusammenkunft, bei der ein Kind erst zur Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung gebracht werden soll 6, Abschluss eines Verpflichtungsgeschäftes zur Lieferung von Betäubungsmitteln Ergebnis A hat sich nicht gem. 212 I, 22, 23 wegen versuchtem Totschlag strafbar gemacht Handlungsabschnitt: Geschehen zwischen A und O 9 Strafbarkeit des A I. Versuchter Totschlag, 212, 22, 23 I Vorprüfung, Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld Das Delikt wurde nicht vollendet, und der Versuch eines Totschlags ist strafbar, 212 I, 23 I, 12 I. Indem A mit bedingtem Tötungsvorsatz auf O einstach, hat er rechtswidrig und schuldhaft einen versuchten Totschlag gemäß 212 I, 22, 23 I verübt. 2. Rücktritt vom Versuch, 24 I 1 Von diesem Versuch könnte A nach 24 I 1 strafbefreiend zurückgetreten sein, da er von weiteren Tötungshandlungen abgesehen hat. Anmerkung: Nach inzwischen h.m. ist ein etwaiger Rücktritt nach einem dreistufigen Prüfungsschema zu prüfen 11 : 1) Zuerst ist zu untersuchen, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, bei dem ein strafbefreiender Rücktritt nicht mehr in Betracht kommt und es damit von vornherein an der Rücktrittsfähigkeit fehlt (1. Schritt). 2) Danach ist zu prüfen, ob ein unbeendeter oder beendeter Versuch gegeben ist, was vor allem für die erforderliche Rücktrittshandlung von Bedeutung ist (2. Schritt). 3) Zuletzt erfolgt die Prüfung, ob der Rücktritt freiwillig geschah, d. h. der Täter aus autonomen Motiven handelte (3. Schritt). 4 BGHSt 4, 17, BGH StV 1987, BGH bei Dallinger, MDR 1974, BayObLGSt 1984, 25, 26 f I, 22, 23 Ist somit auch nicht gegeben (muss nicht geprüft werden). 9 Fall frei nach BGH NJW 1993, Man könnte auch an Mord aus niedrigen Beweggründen nach 212 I, 211 I, II 1. Gruppe Var. 4 denken. Da hier aber ein Rücktritt vom Versuch nach 24 I1 In Betracht kommt, empfiehlt es sich, zunächst nicht auf Mordmerkmale einzugehen, da eine solche Prüfung bei Bejahung eines Rücktritts überflüssig wäre. 11 Dazu näher Kühl AT 16 Rn. 8, 9 ff. 2

3 1) Kein fehlgeschlagener Versuch Der Versuch dürfte nicht fehlgeschlagen sein. Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn der Täter nach seiner Vorstellung den Erfolgseintritt in unmittelbar räumlichem und zeitlichem Zusammenhang nicht mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln herbeiführen kann. Nach der in der Literatur z.t. vertretenen Einzelakttheorie ist ein Versuch bereits dann fehlgeschlagen, wenn der Täter eine subjektiv erfolgsgeeignete Handlung vorgenommen hat und dann deren Scheitern erkennt 12. Begründet wird diese Auffassung damit, dass sobald der Täter einen zur Herbeiführung des Erfolges geeigneten Verlauf aus der Hand gegeben hat dieser zum vergangenen Handeln gehöre. Der rechtserschütternde Eindruck könne nicht mehr allein durch Unterlassen weiterer Versuche beseitigt werden. Gegen die Einzelakttheorie spricht jedoch, dass die Interessen des Opfers zu wenig berücksichtigt werden. Nimmt man dem Täter nach dem Misslingen des ersten Teilakts die Möglichkeit, noch strafbefreiend zurückzutreten, wenn er auf den Einsatz anderer möglicher Mittel verzichtet, so fehlt es an einer hinreichenden Motivation, von dem Opfer abzulassen (Opferschutzgedanke) 13. Ferner kehrt der Täter hier letztendlich zur Legalität zurück, denn er hat aufgrund seines eigenen Entschlusses nicht noch einmal versucht, das Opfer zu töten. Die Einzelakttheorie führt daher zu unangemessenen Rücktrittsbeschränkungen 14. Aus diesen Gründen ist die Einzelakttheorie abzulehnen. Herrschend ist demgegenüber die Gesamtbetrachtungslehre: Danach sind die vorgenommenen Handlungen bei Einheitlichkeit des betreffenden Lebensvorganges als einheitliche Tat zu beurteilen. Ein fehlgeschlagener Versuch liegt hiernach erst dann vor, wenn der Täter erkennt oder annimmt, dass er mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln den tatbestandlichen Erfolg entweder gar nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitlich relevante Zäsur herbeiführen kann 15. Für die Gesamtbetrachtungslehre spricht, dass der Täter, der ohne zeitliche Zäsur auch zum Einsatz eines anderen Tatmittels übergehen kann, nicht einen neuen Tatentschluss fasst. Wollte man hierin zwei getrennte Taten sehen, würde man einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich auseinanderreißen 16. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Frage, ob der Versuch fehlgeschlagen ist, ist nach h.m. der Abschluss der Handlung des Täters sog. Rücktrittshorizont (Kombination von Gesamtbetrachtungslehre und Lehre vom Rücktrittshorizont). Nach anderer Ansicht soll nicht der Rücktrittshorizont des Täters, sondern der Tatplan bei Beginn der Ausführungshandlung ausschlaggebend sein. Ein nichtrücktrittsfähiger Fehlschlag soll hiernach dann vorliegen, wenn der Täter, der sich vorher auf einen bestimmten Tatplan festgelegt hat und dieses Handlungsprogramm durchlaufen hat, das Misslingen erkennt. Welche Handlungen A bei Beginn der Tat in seinen Tatplan aufgenommen hat, ist nicht ersichtlich, so dass zweifelhaft ist, ob in Anschluss an diese sog. Tatplantheorie bereits ein fehlgeschlagener Versuch anzunehmen wäre (ein Fehlschlag läge vor, wenn A nach dem Tatplan nur einen Stich abgeben wollte und dieser Stich nicht zum Erfolg geführt hätte). Gegen die Tatplantheorie spricht jedoch, dass sie in Fällen, in denen wie hier ein Tatplan nicht existiert oder nicht nachweisbar ist, versagt. Auch könnte derjenige, der sich in seinen Mitteln selbst beschränkt im Gegensatz zu demjenigen, der von vornherein mehrere Handlungsakte einplant und dadurch eine stärkere kriminelle Energie zeigt nach dem Einsatz dieses Mittels nicht mehr zurücktreten. Der weniger kriminelle Täter wurde also benachteiligt, das er schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr zurücktreten kann. 12 Jakobs, JuS 1980, 715 ff.; Kühl, AT, 16 Rn. 18 ff.; Wessels/Beulke, AT, Rn Kühl, AT, 16 Rn Wessels/Beulke, AT, Rn Wessels/Beulke, AT, Rn Kühl, AT, 16 Rn. 22; Wessels/Beulke, AT, Rn. 629; vgl. auch Baumann/Weber/Mitsch, AT, 27 Rn

4 Im Ergebnis ist hier unter Zugrundelegung der Gesamtbetrachtungslehre und der Lehre vom Rücktrittshorizont richtigerweise kein fehlgeschlagener Versuch anzunehmen. Der Versuch ist nicht fehlgeschlagen, da A die Tat nach seiner Vorstellung ohne Weiteres zum Erfolg hätte führen können, indem er nochmals zugestochen hätte 17. Anmerkung: Zum Teil wird im Schrifttum die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs für entbehrlich gehalten und die entsprechenden Probleme bei der Prüfung der Freiwilligkeit behandelt 18. Die Argumente der Mindermeinung sind durchaus gewichtig, insbesondere findet sich dieser Prüfungspunkt nicht im Gesetzestext. Gleichwohl will die h.m. mit dieser Kategorie eindeutige Fälle aussortieren, bei denen ein Rücktritt ausscheidet. 2) Beendeter oder unbeendeter Versuch ( 24 I 1 Var. 2 oder 24 I 1 Var. 1?) Da A die Vollendung der Tat nicht durch tätige Reue verhindert" hat, kommt ihm der persönliche Strafaufhebungsgrund des 24 I 1 nur dann zugute, wenn er sich bei Abbruch der Tat noch im Stadium des unbeendeten Versuchs gemäß 24 I 1 Var. 1 befunden hat, bei dem bereits die Aufgabe der weitere(n) Ausführung der Tat" genügt. Es stellt sich daher die Frage, ob der Versuch beendet, 24 I 1 Var. 2, oder unbeendet, 24 I 1 Var. 1, war. Beendet ist ein Versuch dann, wenn der Täter davon ausgeht, alles für den Eintritt des Erfolges Erforderliche getan zu haben, unbeendet, wenn der Täter meint, noch tätig werden zu müssen. Macht sich der Täter keine Gedanken darüber, ob er alles Erforderliche getan hat, soll nach dem BGH stets ein beendeter Versuch vorliegen. Für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch kommt es nun nach gefestigter Rechtsprechung darauf an, ob der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges zumindest für möglich hält (sog. Rücktrittshorizont, siehe oben). Ist dies der Fall, so scheidet ein strafbefreiender Rücktritt durch bloßes Aufgeben weiterer Tatausführung aus. Ein derartiges - freiwilliges - Aufgeben genügt vielmehr nur dann, wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung nicht mit dem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs rechnet. Nach a.a. kommt es auf die Vorstellung des Täters zu Beginn seiner Ausführungshandlung an (sog. Tatplantheorie, siehe oben). Die Tatplantheorie stellt darauf ab, ob der Täter die Handlungen, die weiter erforderlich sind, um den Erfolgseintritt herbeizuführen, bereits am Anfang in seinen Tatplan aufgenommen hat. Wenn dies der Fall ist, so liegt nach der Tatplantheorie solange ein unbeendeter Versuch vor, wie der Täter noch nicht alles getan hat, was er ursprünglich in seinen Tatplan aufgenommen hatte. Diese Ansicht ist aber abzulehnen, da sie den Täter, der mehrere Ausführungsmodalitäten in Erwägung gezogen hatte und damit eine höhere kriminelle Energie an den Tag legt, bevorzugt (siehe dazu schon oben) 19. Dass A noch nach dem Messerstich den Eintritt des Todes bei dem Geschädigten für möglich gehalten hätte, kann dem Sachverhalt nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden. Aus der Schwere der Verletzung oder der hohen Gefährlichkeit der Tathandlung kann ein solcher Schluss nicht zwangsläufig gezogen werden, da O seine Verletzung zunächst selbst nicht bemerkte und nach dem Stich stehen blieb, bis A den Tatort verlassen hatte. Danach fuhr er noch eine erhebliche Strecke mit dem Motorroller zum Krankenhaus. Allein aus der Zielrichtung und der 17 Dies ist hier ziemlich eindeutig, da A sich wohl nicht vorgestellt hatte, dass er den Tod des O nicht mehr hätte herbeiführen können und auch kein mehraktiges Geschehen vorlag. Insofern kommen hier sowohl Einzelakttheorie als auch Gesamtbetrachtungslehre zum selben Ergebnis. Der oben dargestellte Meinungsstreit ist nur deshalb (zu) breit beschrieben worden, um ihn den Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu verdeutlichen. In einer Klausur müsste man sich im vorliegenden Fall kürzer fassen. 18 Baumann/Weber/Mitsch, AT, 27 Rn Mit dem entgegengesetzten Argument ist aber auch Kritik an der Lehre vom Rücktrittshorizont und der Gesamtbetrachtungslehre geübt worden, vgl. Kühl, AT 16 Rn. 33 ff. 4

5 Wucht des Stiches kann hier gleichfalls nicht sicher auf eine den Rücktritt ausschließende Vorstellung des Täters geschlossen werden, denn der in Bauchmitte gezielte Stich traf den Geschädigten B infolge einer Drehung nur seitlich. Zugunsten des A ist in Beachtung des in-dubio-proreo-grundsatzes deshalb von einem noch unbeendeten Versuch auszugehen 20. Fraglich ist jedoch, ob es einer anderen rechtlichen Beurteilung bedarf, weil A primär dem O einen Denkzettel verpassen wollte und er dieses Ziel auch tatsächlich erreicht hat. Man könnte deshalb daran denken, dass der Versuch aus diesem Grund letztlich doch beendet ist. Die Lösung solcher Fälle ist strittig: Anmerkung: Teilweise wird die Problematik auch bei der Frage nach dem Fehlschlag oder der Freiwilligkeit erörtert. Dies ist ebenfalls gut vertretbar. Wichtig ist nur, dass das Problem als solches diskutiert wird. Nach einer Meinung kann derjenige, der sein eigentliches Ziel bereits erreicht hat, nicht mehr durch bloßes Nichtweiterhandeln zurücktreten, weil weitere Angriffe durch Erreichen des Zieles ihren Sinn verloren haben 21. Versteht man unter Aufgeben i.s.v. 24 I 1 Var. 1 den endgültigen Verzicht auf die vom Täter konkret geplante Tat", so fehlt es an einem derartigen Verzicht immer dann, wenn der mit bedingtem Deliktsvorsatz handelnde Täter untätig bleibt, nachdem er sein vom Erfolgseintritt abweichendes außertatbestandliches Endziel (hier: Denkzettel für O) bereits erreicht hat und deshalb keinen Grund mehr sieht, seinen Rechtsgutsangriff fortzusetzen. Wer alles getan und erreicht hat, was er sich vorgenommen hat, kann danach nichts mehr aufgeben 22. Für die Versagung des Rücktrittsprivilegs in derartigen Fällen lässt sich zusätzlich der Zweck des 24 anführen: Der Täter, der nach Erreichung seines Handlungsziels aufhört, stellt weder seine Rechtstreue unter Beweis, noch zeigt er, dass er nicht fähig ist, die geplante Tat zu vollenden, noch verwischt er den rechtserschütternden Eindruck seines Versuchs, noch hat er in irgendeinem Sinne eine goldene Brücke zur Rechtstreue zurück betreten, noch auch verdient er in einem noch so bescheidenen Sinne eine Prämierung seines Verhaltens" 23. Folgt man dem, so ist 24 I 1 Var. 1 unanwendbar, und A ist wegen versuchten Totschlags, 212 I, 22, 23 I, zu bestrafen. Dem widerspricht allerdings der Wortlaut des 24 I Demnach kommt es für den Rücktritt auf den gesetzlichen Tatbestand an und nicht auf außertatbestandliche Ziele. Denn Tat" i.s.d. 24 ist die in den gesetzlichen Tatbeständen umschriebene Tathandlung und ihr Erfolg (vgl. 11 I Nr. 5), also die Tat im sachlich-rechtlichen Sinn 25. Der Rücktrittswille des Täters entspricht somit in seiner Beziehung auf die Tatbestandsmerkmale dem gleichfalls tatbestandsbezogenen Vorsatz 26. Einen Rücktritt von weiteren Motiven oder Absichten kennt das Gesetz nicht; dem entspricht, dass es auf die ethische Bewertung autonomer Rücktrittsgründe nicht ankommt. Würde man für die Fallgruppe der Zweckerreichung bei bedingt vorsätzlich handelndem Täter nicht auf die Merkmale der sachlich-rechtlichen Tat, sondern auf sonstige Motive des Täters abheben, so würde den Voraussetzungen des 24 I 1 eine zusätzliche Bedingung angefügt, die in ihm nicht enthalten ist. Zudem dient die Rücktrittsregelung auch dem Opferschutz, d. h. der Täter 20 Die Gegenmeinung Ist mit entsprechender Begründung vertretbar. Dann müsste man einen beendeten Versuch annehmen mit der Folge, dass A wegen versuchten Totschlags, 212 I, 22, 23 I, strafbar wäre. 21 Siehe etwa Kühl, AT, 16 Rn. 40 f. 22 BGH NJW 1990, Puppe, JZ 1993, Für Rücktritt auch BGHSt 39, 221 ff. m.w.n. 25 Vgl. BGHSt 33, 142, 144 f. 26 Krauß, JuS 1981, 883,

6 soll zum Rücktritt motiviert werden, um vom Opfer abzulassen. Wäre dem Täter der Rücktritt abgeschnitten, so entfiele dieser Schutz zugunsten des Opfers. Auch würde derjenige Täter, der nur mit dolus eventualis hinsichtlich der Tötung und primär zur Verwirklichung eines außertatbestandlichen Zieles handelt, gegenüber dem kriminelleren Absichtstäter (dolus directus bezüglich der Tötung) schlechter gestellt, da jener trotz Verfehlen seines Opfers mangels Erstrebens anderer Ziele noch zurücktreten kann. Aus diesen Gründen ist von einem unbeendeten Versuch auszugehen 27. Aufgeben der Tat bedeutet, von der weiteren Realisierung des Entschlusses, den gesetzlichen Tatbestand zu verwirklichen, aufgrund eines entsprechenden Gegenentschlusses Abstand zu nehmen 28. Als A sich entschied, keinen weiteren Stich abzugeben, hat er aufgrund eines solchen Gegenentschlusses von der Verwirklichung des Totschlags Abstand genommen und damit die weitere Tatausführung i.s.v. 24 I 1 Var. 1 aufgegeben. Anmerkung: Oft wird bei dieser Sachverhaltskonstellation in den Klausurbearbeitungen vom Denkzettelfall gesprochen. Dieser Ausdruck wirkt jedoch laienhaft. Dogmatisch sauberer ist es, wenn man diese Konstellation unter dem Terminus außertatbestandliche Zielerreichung behandelt. 3) Freiwilligkeit Ferner müsste A freiwillig gehandelt haben. Freiwillig ist der Rücktritt dann, wenn er nicht durch zwingende Hinderungsgründe veranlasst wird, sondern der eigenen autonomen Entscheidung des Täters entspringt 29. Entscheidend ist, dass der Täter Herr seiner Entschlüsse ist 30. Demgegenüber ist der Rücktritt unfreiwillig, wenn der Täter durch heteronome Gründe zur Aufgabe der Tat veranlasst wird 31. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn den Täter unüberwindliche, vom Willen des Täters unabhängige, Hemmungen zur Umkehr zwingen oder wenn sich die Sachlage zu seinen Ungunsten so wesentlich verändert hat, dass er die damit verbundenen Risiken oder Nachteile nicht mehr für tragbar hält oder sie nicht in Kauf nehmen will 32. Nicht erforderlich ist, dass der Täter aus edlen oder moralisch hochwertigen Motiven zum Rücktritt bewegt wird. Stellt man nach der hier vertretenen Ansicht auf den gesetzlichen Tatbestand ab, so ist letztlich auch die Freiwilligkeit zu bejahen 33. 4) Ergebnis A ist somit strafbefreiend vom Versuch eines Totschlags, 212 I, 22, 23 I, zum Nachteil des O zurückgetreten und daher nicht gem. 212 I, 22, 23 I strafbar. II. Gefährliche Körperverletzung, 223 I Var. 1, 2, 224 I Nr. 2, 5 A könnte sich durch den Messerstich zum Nachteil des O wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß 223 I Var. 1, 2, 224 I Nr. 2, 5 strafbar gemacht haben. 27 A.A. gut vertretbar. 28 Baumann/Weber/Mitsch, AT, 27 Rn. 25; Kühl, AT, 16 Rn. 42; Wessels/Beulke, AT, Rn Baumann/Weber/Mitsch, AT, 27 Rn. 17; Kühl, AT, 16 Rn. 55; Wessels/Beulke, AT, Rn Kühl, AT, 16 Rn. 54, Kühl, AT, 16 Rn. 56 ff.; Wessels/Beulke, AT, Rn Wessels/Beulke, AT, Rn Andere Ansicht vertretbar, wenn man auf das primäre Ziel Abwehr des Angriffs abstellt, da ein Rücktritt aufgrund der Zielerreichung dann sinnlos Ist. 6

7 1) Objektiver Tatbestand a.) Tatbestandsmerkmale 223 I Unter einer körperlichen Misshandlung versteht man jede üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Ein Stich mit einem Messer stellt eine solche Behandlung dar. Unter Gesundheitsschädigung versteht man jedes Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen Zustandes. Pathologisch ist der Zustand, der von dem Zustand eines gesunden Normalmenschen negativ abweicht. Da die Folgen des Messerstiches eines Heilungsprozesses bedürfen, ist durch ihn eine Gesundheitsschädigung hervorgerufen worden. Kausalität und objektive Zurechnung Unter sind gegeben. Beide Varianten des objektiven Tatbestandes des 223 I sind somit erfüllt. b.) Qualifikationsgründe 224 Nr.2, Nr.5 Eine Waffe 224 I Nr. 2 Alt. 1 ist jeder Gegenstand, der schon bei der Herstellung allgemein dazu bestimmt ist, als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu dienen (sog. Waffe im technischen Sinn). Fraglich ist, ob das Messer unter den Waffenbegriff fällt. Ein gefährliches Werkzeug i.s.v. 224 I Nr. 2 Alt. 2 ist jeder Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach Art der Benutzung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Da das Messer auf jeden Fall unter letztgenannte Definition fällt, mithin ein gefährliches Werkzeug darstellt, und dieser Begriff den Oberbegriff 34 bildet, ist das Messer zumindest auf jeden Fall ein gefährliches Werkzeug i.s.d. 224 I Nr. 2 Alt. 2. Ob es unter die Definition des Waffenbegriffs fällt, muss somit nicht mehr entschieden werden. Somit ist das Qualifikationsmerkmal des 224 I Nr. 2 verwirklicht. Fraglich ist, ob auch eine das Leben gefährdende Behandlung i.s.v. 224 I Nr. 5 gegeben ist. Bei einer das Leben gefährdenden Behandlung i.s.v. 224 I Nr. 5 ist umstritten, ob eine abstrakte oder eine konkrete Gefahr vorauszusetzen ist. Die ganz h.m. und die Rechtsprechung lassen eine objektive Eignung der Behandlung zur Lebensgefährdung ausreichen. Nach dieser Ansicht braucht eine konkrete Gefahr nicht eingetreten zu sein. Natürlich sind auch nach dieser Ansicht die konkreten Umstände des Falles zu berücksichtigen, es braucht aber nicht zu einer Lebensgefährdung gekommen zu sein. Eine andere Ansicht verlangt jedoch, dass das Opfer durch die Körperverletzung in eine konkrete Lebensgefahr gerät. Diese Meinung begründet dies damit, dass 224 I unmittelbar dem Schutz des Opfers diene und daher der tatsächliche Eintritt der Gefahr tatbestandseinschränkend erforderlich sei. Denn erst wenn das Leben des Opfers in Gefahr war, greife der Schutzzweck der Norm. Es ist jedoch der ersten Ansicht zu folgen, denn vom Sinn und Zweck her soll der Täter durch die erhöhte Strafandrohung dieser Qualifikation auch schon von Handlungen abgehalten werden, die generell geeignete sind, das Leben zu gefährden. Laut Sach- 34 So auch Lackner/Kühl, 224 Rn. 2. Zusatzinfo: Die alte Rechtslage formulierte in 223a (welche die Vorgängervorschrift zu 224 ist):... mittels einer Waffe, insbesondere eines Messers oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs.... Wichtig ist hier vor allem, die Systematik zu verstehen: Das gefährliche Werkzeug ist der Oberbegriff, die Waffe nur ein Beispiel. Das bedeutet, dass es zur Subsumtion an sich genügt, den Begriff gefährliches Werkzeug zu definieren. Gefährlich ist ein Werkzeug, das nach objektiver Beschaffenheit und nach Art der Benutzung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Daraus folgt aber auch, dass die Anwendung einer Waffe im technischen Sinn (also außer Schusswaffen auch Hieb-, Stoß- oder Stichwaffen nach 1 II WaffG) nur ausreicht, wenn sie als gefährliches Werkzeug, d.h. in konkret gefährlicher Weise benutzt wird. Der leichte Schlag mit einer Pistole auf den Rücken genügt zum Beispiel ebenso wenig wie der Stoß mit einem Gewehrkolben gegen das Gesäß. Anders als hier ist bei 250 II Nr. 2 eine Abgrenzung von Waffen und anderen gefährlichen Werkzeugen erforderlich. Bei Messern ist diese Abgrenzung, wie ausgeführt, schwierig (zur Vertiefung: StV 1998, 487). Wenn dies in der Klausur eindeutig ein Schwerpunkt sein sollte, dann bitte diese Ausführungen auch in den Text mit aufnehmen. 7

8 verhalt wäre O ohne ärztliche Behandlung gestorben, womit hier sogar eine konkrete Lebensgefahr vorliegen würde. Die Messerstiche stellen somit eine das Leben gefährdende Behandlung i.s.v. 224 I Nr. 5 dar. 2) Subjektiver Tatbestand A handelte vorsätzlich bezüglich aller Merkmale des objektiven Grundtatbestandes und der Qualifikationsmerkmale. Im Hinblick auf Nr. 5 besaß er abstrakten Lebensgefährdungsvorsatz 35. 3) Rechtswidrigkeit/ Schuld A handelt rechtswidrig und schuldhaft. 4) Ergebnis A hat sich gemäß 223 I Var. 1, 2, 224 I Nr. 2, Nr. 5 wegen gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht. 3. Handlungsabschnitt: Geschehen ohne G 36 Strafbarkeit des A I. Versuchte schwere räuberische Erpressung in Mittäterschaft 37, 253 I, 255, 250 II Nr. 1, 25 II, 22, 23 I 38 A könnte den Versuch einer schweren räuberischen Erpressung in Mittäterschaft, 253 I, 255, 250 II Nr. 1, 25 II, 22, 23 I, begangen haben, indem er mit B dem G am auflauerte. 1. Vorprüfung: Da es nicht zu dem geplanten Überfall kam, sind die 253 I, 255 nicht vollendet. Der Versuch einer räuberischen Erpressung ist strafbar, da es sich dabei um ein Verbrechen i.s.v. 12 I handelt ( gleich einem Räuber verweist auf den Strafrahmen von 249 I). 2. Tatbestand 1) Tatentschluss A und B waren entschlossen, den G durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für das Leben zur Herausgabe von Geld zu nötigen, und hatten die Absicht, sich aus seinem Schaden zu Unrecht zu bereichern. Da einer von ihnen bei der Tat plangemäß eine einsatzbereite Schusswaffe mitführen und verwenden sollte, war ihre Vorstellung auf eine gemeinschaftliche schwere räuberische Erpressung i.s.v. 253 I, 255, 250 II Nr. 1, 25 II gerichtet. 2) Unmittelbares Ansetzen Fraglich ist, ob sie durch Aufsuchen des Tatorts und das Lauern auf das von ihnen erwartete Opfer bereits nach ihrer Vorstellung unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt haben, 22. Die Grenze von der Vorbereitung zum Versuch wird nicht erst überschritten, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht, sondern schon dann, wenn er nach seiner Vorstel- 35 Nach h.m. nötig. 36 Fall frei nach BGH NStZ 1992, Zur Prüfung von Mittäterschaft siehe in einer späteren Fallbesprechungsstunde. 38 Zumindest nach der Rechtsprechungsauffassung war hier eine räuberische Erpressung geplant und kein Raub nach 249 I. Zur Abgrenzung siehe nur Lackner/Kühl, 255 Rn. 2. 8

9 lung von der Tat die Schwelle zum jetzt geht es los überschreitet und objektiv Handlungen vornimmt, die - nach seinem Tatplan- in ungestörtem Fortgang ohne wesentliche Zwischenakte unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. 39 Im vorliegenden Falle ist jedoch festzustellen, dass zur Tatbestandsverwirklichung noch weitere wesentliche Zwischenakte hätten folgen müssen, da das Opfer nach der Vorstellung von A und B solange noch nicht unmittelbar gefährdet war, als es den Ort des geplanten Überfalls noch nicht erreicht hatte 40. Die erforderliche räumliche und zeitliche Nähe zur Tat ist somit zu verneinen. 3. Ergebnis Eine versuchte schwere räuberische Erpressung in Mittäterschaft gem. 253 I, 255, 250 II Nr. 1, 25 II, 22, 23 I liegt nicht vor. II. Verabredung zur schweren räuberischen Erpressung, 30 II i.v.m. 253 I, 255, 250 II Nr. 1 Indem A mit dem B übereingekommen ist, dem G aufzulauern, könnte er sich wegen Versuchs der Beteiligung in der Form der Verabredung eines Verbrechens der schweren räuberischen Erpressung 30 II ivm 253 I, 255, 250 II Nr.1, strafbar gemacht haben. 1. Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld A und B haben das Verbrechen (vgl. 12 I) der 253 I, 255, 250 II Nr. 1 i.s.v. 30 II Var. 3 verabredet 41, indem sie die ernstliche Übereinkunft trafen, die Tat als Mittäter, d. h. in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken, zu begehen. Dies geschah vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. 2. Rücktritt, 31 I Nr Möglicherweise ist A von dem Beteiligungsversuch strafbefreiend zurückgetreten, indem er die Initiative zum Abbruch der Tat ergriffen hat. Voraussetzung für einen derartigen Rücktritt des A ist nach 31 I Nr. 3, dass er die verabredete Tat freiwillig verhindert. Dabei ist erforderlich, dass der Vorbereitende das Verbrechen endgültig verhindert. 1) Verhinderung der Tat Ob A die verabredete Tat endgültig verhindert hat, ist zweifelhaft. Da nämlich B den gleichen Tatplan später mit C und D weiterverfolgt hat, könnte das Unterbleiben des Erpressungserfolges dem A u.u. nicht als sein Werk zugerechnet werden; die Tat könnte vielmehr ohne Zutun des A allein deshalb unterblieben sein, weil das Opfer G auch bei den späteren Anschlägen nicht erschienen war. Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen. Denn der für den Rücktritt erforderliche Verhinderungswille muss nur auf die durch den Tatplan konkretisierte Tat gerichtet sein. Die in 31 ebenso wie 39 BGHSt 48,34,35f. 40 Vgl. Roxin, JuS 1979, 1, 5 f. Vgl. aber auch die Entscheidung BGH NJW 1952, 514 f., die jedoch heute in der Literatur überwiegend abgelehnt wird. 41 Die anderen Varianten treten als subsidiär zurück, weil das Sicht-Bereit-Erklären und das Annehmen des Erbietens eines anderen Vorstufen zur Verabredung sind, vgl. LK-Schünemann, 12. Auflage, 30 Rn. 79, 93; Fischer 56. Auflage, 30 Rn. 15; a. A. offenbar Schönke/Schröder/Cramer/Heine, 30 Rn Diese Variante des 31 Iist zwingend zu prüfen, da der Gesetzgeber bei Verwirklichung des 30 II Var. 3 anders als etwa 31 INr. 2, der sich auf 30 II Var. 1 bezieht, höhere Anforderungen an einen strafbefreienden Rücktritt stellt. 9

10 in 24 vorausgesetzte Tatidentität ist immer ausgeschlossen, wenn der Tatplan aufgrund des Ausscheidens eines Tatbeteiligten von den übrigen zunächst aufgegeben wird, diese die Tat aber später aufgrund eines neuen Tatentschlusses ausführen. Für einen neuen Tatentschluss des B spricht hier der zeitliche Abstand zwischen der mit dem A geplanten und den später mit anderen Personen ausgeführten Vorbereitungshandlungen, sowie der Umstand, dass B neue Tatgenossen für sein Vorhaben erst noch gewinnen musste. Doch selbst wenn B seinen Plan zu keinem Zeitpunkt aufgegeben, sondern sich von vornherein vorbehalten hatte, die geplante Tat bei geeigneter Gelegenheit mit anderen Personen weiterzuführen, ist diese nicht mehr mit der mit dem A verabredeten Tat identisch. Der ursprüngliche Handlungsplan wurde durch B, C und D in abgewandelter Form fortgeführt; das weitere Tatgeschehen weicht so wesentlich im Hinblick auf die Tatzeit und die Beteiligten von dem zunächst verabredeten Tatplan ab, dass es sich aus der Sicht des Zurücktretenden als Exzess des Tatausführenden darstellt 43. Im vorliegenden Fall spricht nichts dafür, dass A und B ohne zeitliche und örtliche Einschränkung verabredet hätten, von G in Zukunft mit Waffengewalt Geld zu erpressen; auch war die Hinzuziehung von weiteren Komplizen nicht geplant. Vielmehr war die Vorstellung des A ausschließlich auf eine Tatbegehung in der auf die Verabredung folgenden Nacht gerichtet. Für einen strafbefreienden Rücktritt reicht es daher, wenn A die konkret für die Nacht vom geplante Tat verhindert 44. Indem A den B zum Abbruch ihres gemeinsamen Vorhabens veranlasste, hat er somit die konkret verabredete Tat i.s.v. 31 I Nr. 3 verhindert. 2) Freiwilligkeit Ob A freiwillig i.s.v. 31 I zurückgetreten ist, ist fraglich. Da nämlich das Opfer in der Tatnacht nicht an dem für die Tatausführung vorgesehenen Ort erschienen ist, könnte die verabredete Tat aus zwingenden äußeren Gründen gescheitert sein. Anmerkung: Es ist auch vertretbar, diese Problematik bei der Rechtsfigur Fehlgeschlagener Versuch zu verorten und dort zu behandeln. Ob der Täter freiwillig zurückgetreten ist, hängt davon ab, ob er noch Herr seiner Entschlüsse" blieb und ob er die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hielt, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch einen seelischen Druck unfähig wurde, die Tat zu vollenden 45. Maßgebliche Beurteilungsgrundlage ist dabei nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters; die äußeren Gegebenheiten sind allerdings insoweit von Bedeutung, als sie Rückschlüsse auf die innere Einstellung des Täters ermöglichen 46. Vorliegend verhinderte A laut Sachverhalt aus Angst" die weitere Tatausführung. Mutlosigkeit als Motiv für den Rücktritt schließt dessen Freiwilligkeit jedoch ebenso wenig aus wie Gewissensgründe oder Furcht vor Strafe. Es handelt sich vielmehr um autonome Motive Ergebnis A hat somit freiwillig die verabredete Tat verhindert. Daher ist er gemäß 31 I Nr. 3 strafbefreiend zurückgetreten. 43 Schönke/Schröder/Eser, 24 Rn BGH NStZ 1992, 537, 538; vgl. auch LK-Schünemann, 31 Rn Vgl. BGHSt 35, BGH NStZ 1992, 536, 537 für den Fall des nach Tatbeginn gesteigerten Entdeckungsrisikos. 47 Zu den Motiven des A gehörte u.u. auch, dass er weiteres Warten als wenig sinnvoll ansah. Äußere Umstände wie diese, die In die Entscheidung des Täters zusätzlich mit einfließen, ändern an der Freiwilligkeit jedoch nichts, solange In erster Linie autonome Gründe wie Angst den Entschluss zum Rücktritt hervorrufen, vgl. Kühl, AT, 16 Rn

11 III. Hausfriedensbruch, 123 I Var. 1 Bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung kann davon ausgegangen werden, dass das Grundstück des G ein befriedetes Besitztum i.s.v. 123 I darstellt und A daher vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft den Tatbestand des 123 I verwirklicht hat. Zu beachten ist das Antragserfordernis, 123 II. Gesamtergebnis: A ist wegen gefährlicher Körperverletzung gem. 223 I Var. 1, 2, 224 I Nr. 2, 5 und Hausfriedensbruchs gem. 123 I Var. 1 zu bestrafen. Die Taten stehen im Verhältnis der Tatmehrheit nach 53. Literatur: Heinrich StR AT Bd. I 21, 22, 23, 24; Krey Bd , Kühl AT 15, 16; Wessels/Beulke SR AT 14, Rengier StR AT, 33, 34, 35, 37,

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