Delal Askin Übung im Strafrecht bei PD Dr. Erik Kraatz Sommersemester Hausarbeit

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1 Delal Askin Übung im Strafrecht bei PD Dr. Erik Kraatz Sommersemester Hausarbeit I

2 Sachverhalt Gut gesichert?! A wollte einen Supermarkt überfallen. Hierfür benötigte er ein unbelastetes Fluchtfahrzeug. Hierfür begab er sich um 23 Uhr zum nahe gelegenen Flughafengebäude. Bei der Autovermietungsgesellschaft SEVEN GmbH im anliegenden privaten Parkhaus 2 mit 24 Stunden- Betrieb befand sich außen neben der Eingangstür ein 90 cm hoher Einwurfkasten aus Metall, in den die Kunden außerhalb der Öffnungszeiten ( Uhr) den Schlüssel und die Fahrzeugpapiere des zurückzugebenden Fahrzeugs einwerfen konnten. Innen war im Einwurfkasten eine Neigung angebracht, so dass die eingeworfenen Schlüssel nach unten an einer Sperre vorbei (zur Vermeidung eines Hereingreifens) auf den Boden des Kastens fielen. Anhand der Schlüsselnummer wurden dann die Mietrechnungen erstellt. A nahm nun einen schwarzen Aktenordnerdeckel und legte ihn so in den Metallkasten unter die Neigung, dass ein eingeworfener Schlüssel sowie die Papiere darauf landen mussten und nicht an der Sperre vorbei in Sicherheit fielen. Durch die mäßige Ausleuchtung zur Nachtzeit fiel die Manipulation nur schwer auf. A versteckte sich in der Nähe und wartete. Schon eine halbe Stunde später hatte er Glück. Mann M stieg aus einem in unmittelbarer Nähe abgestellten BMW 5er, warf den Wagenschlüssel (Verkehrswert: 75 ) und die Papiere des von ihm zurückgegebenen BMW 5er ein und ging. Als sich A unbeobachtet wähnte, griff er in den Metallkasten, nahm Aktendeckel, Autoschlüssel und Fahrzeugpapiere heraus und begab sich zum Fahrzeug. Seine Aktion blieb jedoch nicht unbeobachtet, sondern zwei Polizeibeamte hatten sich wegen ähnlicher vorheriger Manipulationen auf die Lauer gelegt. Polizeibeamter P lief mit den Worten Halt! Polizei! Stehenbleiben! auf A zu. Dieser öffnete mit dem erbeuteten Schlüssel das Fahrzeug, stieg schnell ein, startete (unter Ausschaltung der elektronischen Wegfahrsperre) das Fahrzeug und fuhr über den vorgesehenen langen Weg von der Ebene 1 nach unten Richtung Ausgang. Während der zweite Polizeibeamte hinter A herfuhr, lief P schnell über die Treppe nach unten und stellte sich vor den II

3 Ausgang, der nicht durch eine Schranke gesichert war, sondern für jedermann zugänglich war (der dann nur einen Parkschein zu ziehen hatte). Als A dort ankam dort ist die Fahrbahn einspurig, auf beiden Seiten befinden sich geparkte Lkw und Laster, fuhr er mit ca km/h auf P, den er bemerkte, zu. Als P nur noch 10 Meter vor dem Fahrzeug war und ein Ausweichen nicht mehr möglich war, sprang P rechtzeitig zur Seite; er blieb vollkommen unverletzt. A konnte mit dem Fahrzeug entkommen. Von seinen Überfallplänen erzählte A seinem Bruder B, um diesen zu überreden, das Fluchtfahrzeug zu fahren. B verneinte dies jedoch, wolle er doch seit seinem letzten Gefängnisaufenthalt von schmutzigen Dingen nichts mehr wissen. Irgendjemanden konnte A doch überreden. So ließ er sich zur geplanten Zeit von einem Kumpanen zum Supermarkt fahren. Während der Kumpane draußen wartete und für einen versprochenen Beuteanteil von 25 % Schmiere stand, drang A mit übergezogener Sturmmaske in den Supermarkt ein, in der Hand (wie in seinen Plänen geäußert) eine echt wirkende Spielzeugpistole; in seiner Tasche zur Vorsicht noch ein Schinkenmesser mit einer Klingenlänge von 15 cm. Unter Vorhalt der Pistole zwang A den Filialleiter F, den Tresor in seinem Büro zu öffnen. F hielt die Pistole für eine echte, öffnete die obere der zwei Tresortüren, nahm die darin enthaltenen ca in kleinen Scheinen hinaus und verstaute die Beute in einer mitgebrachten Einkaufstüte. Dann forderte er F auf, ihm auch die untere Tresortür zu öffnen, hinter der er die größeren Scheine vermutete. Als F darauf hinwies, die Öffnung sei nur zusammen mit dem beauftragten Geldtransportunternehmen möglich, zog A das mitgeführte Schinkenmesser hervor und meinte, er müsse dann wohl etwas grob werden. F blieb trotz des Schinkenmessers bei seinem Einwand. Als sich A dann aufgrund eines Aufklebers selbst davon überzeugte, dass die unteren Tresortüren tatsächlich nur vom Geldtransportunternehmen geöffnet werden können, rannte er hinaus in das Fluchtfahrzeug und ließ sich von seinem Kumpanen nach Hause fahren. Tage später wurde A schlafend im Fluchtfahrzeug bei einer Routinekontrolle verhaftet. In seiner Vernehmung äußerte er, er habe den III

4 Polizeibeamten im Parkhaus auf keinen Fall verletzen wollen; ein Ausweichen sei dem Polizeibeamten aus seiner Sicht trotz der parkenden Wagen nicht unmöglich gewesen und es sei ja auch tatsächlich nicht zu einer Verletzung gekommen. Er A habe lediglich mit dem von ihm benötigten Fluchtfahrzeug flüchten wollen. Das Fluchtfahrzeug habe er einige Monate fahren wollen. Dann hätte er es irgendwo mit den Schlüsseln im Schloss und den Papieren im Handschuhfach abgestellt (dies habe er bereits bei der Entwendung so vorgehabt) und sich ein neues Fahrzeug besorgt (er habe eine moderne Auffassung von einem Jahreswagen ); ob SEVEN den Wagen zurückerhalten hätte, sei ihm gleichgültig gewesen. Zur Identität seines Kumpanen schwieg er beharrlich. Aufgrund der Aussagen von Zeugen sprach zwar einiges dafür, dass doch Bruder B der Kumpane war, eindeutige Beweise hierfür fehlten aber. 1. Frage: Wie hat sich A nach dem Strafgesetzbuch strafbar gemacht? Eine Strafbarkeit des A wegen dem Verschweigen seines Kumpanen ist nicht zu prüfen! Erforderliche Strafanträge sind nicht gestellt. 2. Frage: Wie hat sich B nach dem Strafgesetzbuch strafbar gemacht, a) wenn er nicht der Kumpan war, er sich also nicht an der Tat beteiligt hat? Erforderliche Strafanträge sind nicht gestellt. b) wenn er der (tatbeteiligte) Kumpan war? Erforderliche Strafanträge sind nicht gestellt. c) wenn sich tatsächlich nicht aufklären lässt, ob B der (tatbeteiligte) Kumpan war oder nicht? Erforderliche Strafanträge sind nicht gestellt. IV

5 Literaturverzeichnis Bloy, Rene Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht 1985 (Zitiert: Bloy, Rn. ) Bottke, Winfried Täterschaft und Gestaltungsherrschaft Februar 1999 (Zitiert: Bottke, S. ) Dencker, In: JR 1999, S. 99, 33 (Zitiert: Dencker, JR 1999, S. ) Fischer, Thomas Strafgesetzbuch und Nebengesetze 57. Auflage 2010 (Zitiert: Fischer,, Rn. ) Geppert, Klaus Examinatorium Zu einigen immer wiederkehrenden Streitfragen im Rahmen des Hausfriedensbruch ( 123 StGB) In: Jura 1989, S. 378 ff. (Zitiert: Geppert, Jura 1989, S. ) Hecker In: JA 1998, S. 300 ff. (Zitiert: Hecker, JA 1998, S. ) Heinrich, In: NStZ 1997, S. 365 ff. (Zitiert: Heinrich, NStZ 1997, S. ) Jähnke, Burkard/ Laufhütte, Heinrich- Wilhelm/ Odersky, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch V

6 Walter (Hrsg.) 11. Auflage (Zitiert: LK/Bearbeiter,, Rn. ) Joeks, Wolfgang Studienkommentar StGB 8. Auflage 2009 (Zitiert: Joecks,, Rn. ) Joecks, Wolfgang/ Miebach, Klaus/ Günther M. Sander Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 1 1. Auflage (Zitiert: MüKo/Bearbeiter,, Rn. ) ders. Münchener Kommentar zum Strafgesetz Band 3 1. Auflage (Zitiert: MüKo/Bearbeiter,, Rn. ) ders. Münchener Kommentar zum Strafgesetz Band 4 1. Auflage (Zitiert: MüKo/Bearbeiter,, Rn. ) Jakobs, Günther Strafrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre 2. Auflage 1991 (Zitiert: Jakobs, AT, Rn. ) Kindhäuser, Urs Strafrecht VI

7 Allgemeiner Teil 2. Auflage 2006 (Zitiert: Kindhäuser, AT,, Rn. ) ders. Strafrecht Besonderer Teil 2 Straftaten gegen Vermögensrechte 6. Auflage 2011 (Zitiert: Kindhäuser, BT II,, Rn. ) Kindhäuser, Urs/ Neumann, Ulfrid/ Paeffgen, Hans- Ullrich Nomos Kommentar StGB Band Auflage 2010 (Zitiert: NK/Bearbeiter,, Rn. ) König, In: NStZ 2004, S. 175 ff. (Zitiert: König, NStZ 2004, S. ) Kraatz, Erik Anmerkung zu BGH, Beschl. v StR 542/09 Verwendung einer Waffe zwischen Vollendung und Beendigung mit dem Ziel weiterer Wegnahme In: NJW 2010, S ff. (Zitiert: Kraatz, NJW 2010, S. ) Krey, Volker/ Heinrich, Manfred Strafrecht Besonderer Teil Band 1 Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 14. Auflage 2008 (Zitiert: Krey/Heinrich, BT I, Rn. ) VII

8 Krey, Volker/ Hellmann, Uwe Strafrecht Besonderer Teil Band 2 Vermögensdelikte 15. Auflage 2008 (Zitiert: Krey/Hellmann, BT II, Rn. ) Krüßmann In: JA 1998, S. 626 ff. (Zitiert: Krüßmann, JA 1998, S. ) Kudlich, In: JA 2008, S. 310 ff. (Zitiert: Kudlich, JA 2008, S. ) Kühl, Kristian In: JS 1982, S. 110, 112 (Zitiert: Kühl, JS 1982, S. ) Küper, Wilfried Strafrecht Besonderer Teil Definition mit Erläuterungen 6. Auflage 2005 (Zitiert: Küper, BT, S. ) Lackner, Karl / Kühl, Kristian StGB Kommentar 27. Auflage 2011 (Zitiert: Lackner/Kühl,, Rn. ) Mitsch, Wolfgang Strafrecht Besonderer Teil 2/1 Vermögensdelikte 2. Auflage 2002 VIII

9 (Zitiert: Mitsch, BT 2/1,, Rn. ) Murmann, Uwe Die Nebentäterschaft im Strafrecht: Ein Betrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre 1. Auflage 1993 (Zitiert: Murmann, S. ) Müller- Dietz, In: JuS 1996, S. 110 ff. (Zitiert: Müller-Dietz, JuS 1996, S. ) Puppe, In: JA 2008, S. 299f (Zitiert: Puppe, JA 2008, S. ) Rengier, Rudolf Strafrecht Allgemeiner Teil 1. Auflage 2009 (Zitiert: Rengier, AT,, Rn. ) ders. Strafrecht Besonderer Teil I 11. Auflage 2009 (Zitiert: Rengier, BT I,, Rn. ) ders. Strafrecht Besonderer Teil II 10. Auflage 2009 (Zitiert: Rengier, BT II,, Rn. ) Roxin, Claus Strafrecht Allgemeiner Teil Band 2 Besondere Erscheinungsformen der IX

10 Straftat 1. Auflage 2003 (Zitiert: Roxin, AT II,, Rn. ) Rudolphi, Hans- Joachim/ Horn, Eckhard/ Samson, Erich/ Günther, Hans- Ludwig Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Allgemeiner Teil I 1-79 b 119. Lieferung, 2009 (Zitiert: SK/ Bearbeiter,, Rn. ) ders. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Besonderer Teil I Lieferung, 2009 (Zitiert: SK/ Bearbeiter,, Rn. ) ders. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Besonderer Teil II b 119. Lieferung, 2009 (Zitiert: SK/ Bearbeiter,, Rn. ) Schönke, Adolf/ Schröder, Horst StGB Kommentar 28. Auflage 2010 (Zitiert: Sch/Sch/Bearbeiter,, Rn. ) Seier, In: JA 1999, S. 99, 670 (Zitiert: Seier, JA 1999, S. ) Stein, Ulrich Die strafrechtliche Beteiligungslehre X

11 1998 (Zitiert: Stein, S. ) Steinmetz, Bern Forum: Hausfriedensbruch bei Räumen mit genereller Zutrittserlaubnis In: JuS 1985, S. 94 ff. (Zitiert: Steinmetz, JuS 1985, S. ) Stree, In: JuS 1988, S. 187 ff. (Zitiert: Stree, JuS 1988, S. ) Trüg, In: JA 2002, S. 214 ff. (Zitiert:Trüg, JA 2002, S. ) Tröndle, Herbert/ Fischer, Thomas Strafgesetzbuch und Nebengesetze 53. Auflage 2006 (Zitiert: Tröndle/ Fischer,, Rn. ) von Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Beck scher Online Kommentar StGB Edition 14; Stand: 01. Februar 2011 (Zitiert: Heintschel-Heinegg/Bearbeiter,, Rn. ) Wessels, Johannes/ Beulke, Werner Strafrecht Allgemeiner Teil Die Straftat und ihr Aufbau 39. Auflage 2009 (Zitiert: Wessels/Beulke, AT,, Rn. ) Wessels, Johannes/ Strafrecht Besonderer Teil 1 XI

12 Hettinger, Michael Straftaten gegen Persönlichkeits-und Gemeinschaftswerte 32. Auflage 2008 (Zitiert: Wessels/Hettinger, BT I,, Rn. ) Wessels, Johannes/ Hillenkamp, Thomas Strafrecht Besonderer Teil 2 Straftaten gegen Vermögenswerte 32. Auflage 2009 (Zitiert: Wessels/Hillenkamp, BT II,, Rn. ) Wörlen, Rainer Handelsrecht mit Gesellschaftsrecht 10. Auflage 2009 (Zitiert:Wörlen, S.) XII

13 Gliederungsverzeichnis Sachverhalt... II Literaturverzeichnis... V Gutachten... 1 Erste Frage... 1 Erster Tatkomplex: Das Besorgen des Fluchtfahrzeuges... 1 A. Strafbarkeit von A... 1 I. Strafbarkeit von A gem. 263 I StGB ggü M Tatbestandsmäßigkeit... 1 a) Objektiver Tatbestand... 1 aa) Täuschung Ergebnis... 2 II. Strafbarkeit von A gem. 263 I ggü SEVEN GmbH... 2 III. Strafbarkeit von A gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 2 bzgl. der Schlüssel und den Fahrzeugpapieren Tatbestandsmäßigkeit... 2 a) Objektiver Tatbestand... 2 aa) Fremde bewegliche Sache... 2 bb) Wegnahme... 2 b) Subjektiver Tatbestand Rechtswidrigkeit und Schuld Zwischenergebnis Strafzumessungsregel des 243 I... 4 a) In objektiver Hinsicht... 4 aa) Stehlen einer Sache, die durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert ist gem. 243 I 2 Nr (1) Verschlossenes Behältnis... 4 b) Zwischenergebnis Unbenannter besonders schwerer Fall i.s.d. 243 I Strafausschluss, 243 II Ergebnis Strafantragserfordernis, 248 a... 6 IV. Strafbarkeit von A gem. 246 I... 6 V. Strafbarkeit von A gem. 303 I Tatbestandsmäßigkeit Ergebnis... 7 XIII

14 VI. Strafbarkeit von A gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 1, 2 bzgl. des Fahrzeugs BMW 5er Tatbestandsmäßigkeit... 7 a) Objektiver Tatbestand... 7 b) Subjektiver Tatbestand Rechtswidrigkeit und Schuld Zwischenergebnis Strafzumessungsregel des 243 I... 9 a) In objektiver Hinsicht... 9 aa) umschlossenen Raum mit einem falschen Schlüssel eindringen gem. 243 I 2 Nr. 1, 3. Alt (1) umschlossener Raum... 9 (2) falscher Schlüssel bb) eine Sache stiehlt, die durch eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, gem. 243 I 2 Nr. 2, 2. Alt b) In subjektiver Hinsicht Ergebnis VII. Strafbarkeit von A gem. 246 I bzgl. des Fahrzeugs VIII. Strafbarkeit von A gem. 248 b I bzgl. des Fahrzeugs IX. Strafbarkeit von A gem. 123 I StGB Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Geschäftsraum bb) Eindringen (1) Meinungsstreit (a) Erste Meinung (b) Zweite Meinung (2) Ergebnis des Streitentscheids Ergebnis X. Strafbarkeit von A gem. 113 ggü P Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Tatsituation bb) Tathandlung b) Subjektiver Tatbestand c) Objektive Bedingung der Strafbarkeit, 113 III Rechtswidrigkeit und Schuld Strafzumessungsregel, 113 II 2 Nr a) Pkw als Waffe gem. 113 II 2 Nr XIV

15 aa) In objektiver Hinsicht bb) Zwischenergebnis b) Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung durch Gewalttätigkeit, gem. 113 II 2 Nr. 2, 2. Alt aa) In objektiver Hinsicht bb) Zwischenergebnis Ergebnis XI. Strafbarkeit von A gem. 240 I ggü P XII. Strafbarkeit von A gem. 241 I ggü P XIII. Strafbarkeit von A gem. 223 I, II, 224 I Nr. 2, II, 22, 23 I ggü P Vorprüfung Tatentschluss Ergebnis XIV. Strafbarkeit von A gem. 315 b I Nr. 3, III i.v.m. 315 III Nr. 1 b Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Gefährdungshandlung im Straßenverkehr bb) Eingriff von außen in den Straßenverkehr Ergebnis XV. Strafbarkeit von A gem. 315 c I Nr. 2 d Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Führen eines Fahrzeugs im Straßenverkehr bb) Verletzung einer der in 315 c I Nr. 2 d normierten Verkehrsregeln (1) zu schnelles Fahren an unübersichtliche Straße cc) Grob verkehrswidriges Verhalten dd) Konkrete Gefährdung b) Subjektiver Tatbestand c) Fahrlässige Gefährdung, 315 c III Nr. 1, 11 II Rechtswidrigkeit und Schuld Ergebnis B. Ergebnis und Konkurrenzen Zweiter Tatkomplex Der Überfall im Supermarkt A. Strafbarkeit von A I. Strafbarkeit von A gem. 249 I, 250 I Nr. 1 b ggü F Tatbestandsmäßigkeit a) Tatbestand des 249 I XV

16 aa) Objektiver Tatbestand (1) Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (a) Selbstschädigungstheorie (aa) Subsumtion (b) Verursachungstheorie (aa) Subsumtion (2) Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel zur Wegnahme bb) subjektiver Tatbestand Tatbestand 250 I Nr. 1b a) Objektiver Tatbestand des 250 I Nr. 1a,b aa) sonst ein Werkzeug oder Mittel gem. 250 I Nr. 1b bb) Beisichführen cc) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug gem. 250 I Nr. 1a b) subjektiver Tatbestand gem. 250 I Nr. 1 a, b Rechtswidrigkeit und Schuld Ergebnis II. Strafbarkeit von A gem. 249, 250 I Nr. 1a,b, 22, 23 II III. Strafbarkeit von A gem. 239 a I, 1. Alt IV. Strafbarkeit von A gem. 241 I V. Strafbarkeit von A gem VI. Strafbarkeit von A gem. 123 I B. Ergebnis und Konkurrenzen Zweite Frage a) wenn er nicht der Kumpan war, er sich also nicht an der Tat beteiligt hat? A. Strafbarkeit von B I. Strafbarkeit von B gem. 138 I Nr Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand b) Subjektiver Tatbestand Rechtwidrigkeit und Schuld Persönlicher Strafaufhebungsgrund gem. 139 III Ergebnis b) wenn er der (tatbeteiligte) Kumpan war? B. Strafbarkeit von B XVI

17 I. Strafbarkeit von B gem. 249 I, 250 I Nr. 1a, b, 25 II Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Die Tatherrschaftslehre bb) Die subjektive Theorie cc) Stellungnahme Ergebnis II. Strafbarkeit von B gem. 249 I, 250 I Nr. 1 a, b, 27 I III. Strafbarkeit von B gem. 259, 248 b C. Ergebnis und Konkurrenzen c) wenn sich tatsächlich nicht aufklären lässt, ob B der (tatbeteiligte) Kumpan war oder nicht? XVII

18 Gutachten Erste Frage Erster Tatkomplex: Das Besorgen des Fluchtfahrzeuges A. Strafbarkeit von A I. Strafbarkeit von A gem. 263 I StGB 1 ggü 2 M A könnte sich wegen Betrugs gem. 263 I strafbar gemacht haben, indem er eine Manipulation am Einwurfkasten vorgenommen hat, von dem M in Unkenntnis war. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Täuschung A könnte M getäuscht haben, indem er eine Manipulation zur Nachtzeit am Einwurfkasten vornahm und sich versteckte. Täuschung ist ein Verhalten, durch das im Wege der Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen eine Fehlvorstellung über Tatsachen erzeugt wird 3. Ausdrücklich hat A durch die Manipulation gegenüber M nicht getäuscht. Auch kann seine Manipulation nicht konkludent zu einer Täuschung führen, da er gegenüber M nicht aufgetreten ist. Das Täuschungsmerkmal setzt die kommunikative Einwirkung auf einen anderen Menschen voraus 4. Insoweit genügt nicht die bloße Veränderung von Tatsachen oder die schlichte Manipulation an Objekten, auch wenn dadurch nochmals: ohne kommunikatives Verhalten- die Vorstellung eines anderen unrichtig wird 5. A hat zwar eine Manipulation am Einwurfkasten zur Nachtzeit vorgenommen, wodurch die Vorstellung des M über die Gebrauchbarkeit des Einwurfkastens, die für Kunden gedacht war, die außerhalb der Öffnungszeiten den Schlüssel und die Fahrzeugpapiere des zurückzugebenden Fahrzeugs einwerfen konnten, unrichtig gemacht. Doch wird diese schlichte Manipulation hierbei, die bestärkt worden ist durch die mäßige Ausleuchtung zur Nachtzeit, ohne kommunikatives Verhalten durch A nicht als Täuschung betrachtet. A hat somit M nicht getäuscht. 1 Alle folgenden Vorschriften ohne Bezeichnung sind solche des StGB. 2 Abkürzung für: gegenüber. 3 Joecks, 263, Rn. 22; Sch/Sch/Cramer/Perron, 263, Rn Rengier, BT I, 13, Rn Rengier, BT I, 13, Rn. 5; LK/Tiedemann, 263, Rn. 4, 22f.; Trödle/Fischer, 263 Rn.10; Küper, BT, S. 278,

19 2. Ergebnis A hat sich nicht gem. 263 I gegenüber M strafbar gemacht. II. Strafbarkeit von A gem. 263 I ggü SEVEN GmbH Auch hierbei scheidet die Strafbarkeit am Tatbestandsmerkmal der Täuschung 6. A ist SEVEN nicht ggü aufgetreten. III. Strafbarkeit von A gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 2 bzgl. der Schlüssel und den Fahrzeugpapieren Indem A den Briefkasten manipulierte und die Schlüssel und die Fahrzeugpapiere entnahm, könnte er sich wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 2 strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Fremde bewegliche Sache Sowohl der Schlüssel wie auch die Fahrzeugpapiere sind bewegliche Sachen. Sie gehörten zudem nicht dem A. Folglich handelt es sich bei beiden um fremde bewegliche Sachen. bb) Wegnahme Wegnehmen bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams 7. Nach üa 8 ist Gewahrsam das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung 9. Nach dieser liegt der Gewahrsam an einem Briefkasten beim Briefkasteninhaber. Dabei ist davon auszugehen, dass der Briefkasteninhaber einen generellen Gewahrsamswillen in Bezug auf alle im Briefkasten befindlichen Gegenstände hat, selbst wenn er keine Kenntnis vom Zugang eines bestimmten Gegenstandes besitzt (antizipierter Erlangungswille) 10. Fraglich ist demnach, ob die GmbH Gewahrsamsinhaber sein kann. Gewahrsamsinhaber können wegen des Erfordernisses eines Herrschaftswillens nur natürliche Personen sein, nicht aber juristische Personen, Personengesellschaften oder Behörden 11. Juristische 6 s. Prüfungspunkt A. I. 1. aa., S Lackner/Kühl, 242, Rn Abkürzung für: überwiegende Ansicht 9 Lackner/Kühl, 242, Rn. 8a; Rengier,BT I, 2, Rn. 11; Sch/Sch/Eser/Bosch, 242, Rn Sch/Sch/Eser/Bosch, 242, Rn Heintschel-Heinegg/Wittig, 242, Rn. 19, 13. 2

20 Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts sind körperschaftlich verfasste von ihrem Mitgliederbestand regelmäßig unabhängige Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit 12. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist demnach auch eine juristische Person 13, somit auch die GmbH 14. Bei diesen Personenvereinigungen können Gewahrsamsinhaber Organe, aber auch sonstige tatsächliche Herrschaftsmacht über die Sache ausübende Personen sein 15, wie z.b. der Geschäftsführer. Daraus folgt zunächst, dass die Schlüssel und die Fahrzeugpapiere durch den Einwurf des M in den Einwurfkasten in die Gewahrsamssphäre der GmbH gelangten. Somit übte der Geschäftsführer von SEVEN als genereller Gewahrsamsinhaber am Einwurfkasten auch Gewahrsam über die darin befindliche Schlüssel und Fahrzeugpapiere. Ein Bruch des Gewahrsams liegt vor, wenn der Täter den fremden Gewahrsam ohne bzw. gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufhebt 16. A hat die Sachen ohne die Zustimmung der GmbH aus dem Einwurfkasten durch eine Manipulation genommen und somit fremden Gewahrsam gebrochen. Neuer Gewahrsam ist begründet, wenn der Täter- oder mit dessen Willen ein Dritter- die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ungehindert vom alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters beseitigen zu müssen 17. Dies war hier spätestens der Fall, als A den Schlüssel und die Fahrzeugpapiere an sich nahm. Bei unauffälligen, leicht fortzuschaffenden Gegenständen reicht für die Vollendung der Wegnahme das Ergreifen und Festhalten aus 18. In Anbetracht auf die Polizeibeamten, die A beobachtet hatten bei seiner Tat, ist zweifelhaft, ob die Wegnahme vollendet ist. Nach em 19 begründet eine beobachtete Wegnahme lediglich einen Versuch 20, da ein eingriffsbereiter Dritter die Wegnahme geschehen lässt 21. Nach üa ist bei einem beobachteten Diebstahl wegen Vollendung zu bestrafen, da 242 kein heimliches Delikt 12 MüKo/Radtke, 14, Rn MüKo/Radtke, 14, Rn Autovermietungsgesellschaft SEVEN 15 Heintschel-Heinegg/Wittig, 242, Rn Rengier, BT I, 2, Rn. 31; Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn Lackner/Kühl, 242, Rn. 15; Kühl, JS 1982, S. 110, Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn. 113; BGHSt 16, 271, Abkürzung für: einer Meinung. 20 OLG Hamm NJW 1954, 523; OLG Hamburg NJW 1960, LG Gera StraFo 2000,

21 ist 22 und der Gewahrsamswechsel nicht von einer Beobachtung abhängig ist 23. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt. b) Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand des 242 I verlangt, dass der Täter im Zeitpunkt der Wegnahme mit Vorsatz und Zueignungsabsicht handelt. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelt zudem rechtswidrig und schuldhaft. 3. Zwischenergebnis A hat sich gem. 242 I strafbar gemacht. 4. Strafzumessungsregel des 243 I A könnte wegen eines besonders schweren Falls des Diebstahls gem. 242 I, 243 I 1, 2 zu bestrafen sein. a) In objektiver Hinsicht In objektiver Hinsicht hat er möglicherweise einen Regelbeispiel des 243 I 2 erfüllt. aa) Stehlen einer Sache, die durch ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert ist gem. 243 I 2 Nr. 2 (1) Verschlossenes Behältnis Ein Behältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das im Gegensatz zum umschlossenen Raum nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden 24. Verschlossen ist das Behältnis, wenn sein Inhalt durch ein Schloss, eine sonstige technische Schließvorrichtung oder auf andere Weise gegen einen ordnungswidrigen Zugriff von außen besonders gesichert ist 25. Fraglich ist, ob der Einwurfkasten ein solches verschlossenen Behältnisses bildet. Innen im Einwurfkasten war eine Neigung angebracht, so dass die eingeworfenen Sachen nach unten an einer Sperre vorbei (zur Vermeidung eines Hereingreifens) auf den Boden des Kastens 22 BGH NStZ 1987, 71; OLG Düsseldorf NJW 1990, 1492; Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn Wessels/Hillenkamp, BT II, 3, Rn. 225; Küper, BT S. 61 f.; BGHSt 1, Wessels/Hillenkamp, BT II, 3, Rn

22 fielen. Eine solche Einrichtung diente somit zur Aufnahme von Sachen, die technisch so konstruiert war, dass sie gegen ordnungswidrigen Zugriff von außen gesichert war. Fraglich ist weiterhin, ob diese technisch konstruierte Schließvorrichtung überhaupt ihre Anwendung finden konnte. A hatte den Aktenordnerdeckel so in den Einwurfkasten unter die Neigung gelegt, dass die eingeworfener Sachen darauf landen mussten und nicht an der Sperre vorbei in Sicherheit fielen. Somit konnte die vorhandene Sperre nicht den Gewahrsamswechsel hindern. Durch die Manipulation hob er die Eigenschaft des umschlossenen Behältnisses gem. 243 I 2 Nr. 2 auf. So dass der Einwurfkasten durch die Manipulation des A, kein umschlossenes Behältnis mehr darstellt. b) Zwischenergebnis In objektiver Hinsicht ist das Regelbeispiel nicht erfüllt. 5. Unbenannter besonders schwerer Fall i.s.d. 243 I 1 Möglicherweise könnte ein unbenannter besonders schwerer Fall im Sinne des 243 I 1 vorliegen, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist 26. Das Vorliegen eines besonders schweren Falles ist anzunehmen, wenn sonstige- im Gesetz nicht erfasste- Erschwerungsgründe hinzukommen, die dem Leitbild der Regelbeispiele und damit dem gerade ihnen eigenen Schutzzweck qualitativ entsprechen und die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat so sehr steigern, dass die Anwendung des normalen Strafrahmens unangemessen wäre 27. A hat durch seine Manipulation im Herrschaftsbereich der GmbH, eine vorhandene Beschaffenheit am Einwurfkasten gegen den ordnungswidrigen Zugriff, aufgehoben, um den Fahrzeugschlüssel sowie papiere zu entwenden. Aufgrund dieser Handlung wurde die Unrechts- und Schuldgehalt seiner Tat so gesteigert, dass die Anwendung des normalen Strafrahmens unangemessen wäre. Somit wurde der Diebstahl unter Umständen begangen, die zwar nicht mehr einen benannten Fall dem Wortlaut nach erfüllen 28, da die Eigenschaft des 243 I 2 Nr. 2 durch A 26 Rengier, BT I, 3, Rn. 2; BGHSt 29, 319, OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159; Rengier, BT I, 3, Rn MüKo/Schmitz, 243, Rn

23 aufgrund seiner gesteigerten kriminellen Energie aufgehoben worden ist 29, jedoch dem Sinn der dort beschriebenen Situation entspricht, kommt ein unbenannter besonders schwerer Fall in Betracht Strafausschluss, 243 II Die obere Grenze des geringen Wertes dürfte heute bei 50 EUR liegen 31. Der Verkehrswert allein für den Schlüssel betrug 75 EUR. Also ist ein unbenannter besonders schwerer Fall gem. 243 I 1 nicht ausgeschlossen. 7. Ergebnis A hat sich demnach durch die Manipulation am Einwurfkasten gem. 242 I, 243 I 1 strafbar gemacht. 8. Strafantragserfordernis, 248 a Dadurch, dass der Fahrzeugschlüssel einen Verkehrswert von über 75 EUR hat und nicht geringwertig ist, ist ein Strafantrag nicht erforderlich. IV. Strafbarkeit von A gem. 246 I Eine in Betracht kommende Strafbarkeit des A wegen Unterschlagung gem. 246 I in Bezug auf den Fahrzeugschlüssel sowie papiere tritt subsidiär hinter die Strafbarkeit wegen 242 I, 243 I 1 zurück. V. Strafbarkeit von A gem. 303 I Indem A den Aktenordnerdeckel am Einwurfkasten hineinlegte, könnte er sich wegen einer Sachbeschädigung gem. 303 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit A könnte eine Sache beschädigt haben. Eine Beschädigung i.s.v. 303 I Alt. 1 liegt vor, wenn der Täter auf die Sache als solche in einer Weise körperlich eingewirkt hat, dass die Unversehrtheit oder bestimmungsgemäße Brauchbarkeit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt und im Vergleich zu ihrer bisherigen Beschaffenheit nachteilig verändert worden ist 32. Dies kann auch dann vorliegen, wenn die an der Sache vorgenommene Veränderung deren bestimmungsgemäße Brauchbarkeit so wesentlich mindert, dass daraus eine Einschränkung der 29 MüKo/Schmitz, 243, Rn MüKo/Schmitz, 243, Rn Wessels/Hillenkamp, 3, Rn. 242; BGH NJW 64, 117; 69, 2219; Kindhäuser, BT II, 3, Rn Wessels/Hillenkamp, BT II, 1, Rn

24 Funktionsfähigkeit resultiert 33, wie z.b. das Einfügen von Fremdkörpern in eine Maschine 34. Hierbei hat A in den Einwurfkasten, also in die Substanz- einen Aktenordnerdeckel hineingelegt, um die Sperrwirkung des Einwurfkastens zu hintergehen. Die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit des Einwurfkastens war durch diese Manipulation bzw. durch das Einfügen eines Fremdkörpers, hier des Aktenordnerdeckels völlig beeinträchtigt worden. Auf die zeitliche Dauer der Gebrauchsbeeinträchtigung kommt es in 303 I nicht an 35, diese kann permanent oder nur temporär vorliegen 36. Fraglich ist, ob die vorgenommene Beeinträchtigung durch A erheblich ist. Als in diesem Sinne unerheblich gelten solche Einwirkungen, deren Beseitigung keinen nennenswerten Aufwand an Mühe, Zeit oder Kosten erfordert 37. Die vorgenommene Beeinträchtigung des Einwurfkasten durch A ist unerheblich, da er sogleich nach seinem Vorhaben den Aktenordnerdeckel ohne nennenswerten Aufwand an Mühe, Zeit oder Kosten, aufheben konnte. 2. Ergebnis A hat sich somit nicht gem. 303 I, Alt. 1 strafbar gemacht. VI. Strafbarkeit von A gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 1, 2 bzgl. des Fahrzeugs BMW 5er Indem A mit dem Auto wegfuhr, könnte er sich wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. 242 I i.v.m. 243 I 2 Nr. 1, 2 strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand Das Auto ist eine bewegliche Sache. Sie gehört zudem nicht dem A. Folglich handelt es sich um eine fremde bewegliche Sache. Dieses Auto müsste A auch weggenommen haben 38. Fraglich ist, ob die GmbH Gewahrsam hatte. Eine tatsächliche Sachherrschaft liegt vor, solange der Berechtigte auf die Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse 33 Rengier, BT I, 24, Rn. 10; OLG Frankfurt v Ss 27/86; Stree, JuS 1988, S. 187; MüKo/Wieck-Noodt, 303, Rn Rengier, BT I, 24, Rn MüKo/Wieck-Noodt, 303, Rn. 22; Stree, JuS 1988, S MüKo/Wieck-Noodt, 303, Rn Rengier, BT I, 24, Rn. 11; BGHSt 13, 207, 208 f.; NJW 1987, 3271, Lackner/Kühl, 242, Rn. 8. 7

25 entgegenstehen (faktischer Gewahrsamsbegriff) 39. Der sozial-normative Begriff stellt auf die soziale Zuordnung einer Sache zu einer Person ab, wobei der Zugriff dieser Person auf die Sache als selbstverständlich erscheint, während der Zugriff Dritter sozial auffällt 40. Die Beurteilung der Gewahrsamsverhältnisse hängt deshalb nicht entscheidend von der körperlichen Nähe zur Sache, der Intensität des Beherrschungswillens und der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache durchgesetzt oder aufrechterhalten werden kann 41. Maßgebend ist vielmehr die Anschauung des täglichen Lebens 42, in denen Übereinkunft über die Zuordnung besteht 43. Ein derartiges Gewahrsam hatte die GmbH. Auch wenn das Auto auf dem privaten Parkhaus 2 untergestellt war, übte die GmbH weiterhin Gewahrsam daran aus. Ein Bruch des Gewahrsams liegt vor, wenn der Täter den fremden Gewahrsam ohne bzw. gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers aufhebt 44. A ist ohne die Zustimmung der Autovermietungsgesellschaft SEVEN mit dem Fahrzeug weggefahren und somit fremden Gewahrsam gebrochen. Neuer Gewahrsam ist begründet, wenn der Täter- oder mit dessen Willen ein Dritter- die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ungehindert vom alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters beseitigen zu müssen 45. Dies war hier spätestens der Fall, als A mit dem Fahrzeug weggefahren ist. b) Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand des 242 I verlangt, dass der Täter im Zeitpunkt der Wegnahme mit Vorsatz und Zueignungsabsicht handelt. A wollte das Fahrzeug wegnehmen, denn er brauchte ein unbelastetes Fluchtfahrzeug für seinen Überfall im Supermarkt. Er handelt somit vorsätzlich. Zueignungs-absicht besteht aus der Absicht zumindest vorübergehender Aneignung und dem Vorsatz, den Berechtigten dauerhaft zu enteignen 46. Der Enteignungs- vorsatz ist problematisch. A wollte die GmbH nicht dauerhaft aus seiner Position verdrängen, ihm kam es ausschließlich auf die zeitweilige Nutzung an (er wollte 39 Rengier, BT I, 2, Rn. 13; Joecks, 242, Rn Sch/Sch/Eser/Bosch, 242, Rn Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn BGHSt 16, Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn Rengier, BT I, 2, Rn. 31; Wessels/Hillenkamp, BT 2, 2, Rn Lackner/Kühl, 242, Rn. 15; Kühl, JS 1982, S. 110, Wessels/Hillenkamp, BT II, 2, Rn. 136ff, 149ff. 8

26 den Wagen einige Monate fahren). Im Hinblick auf die Enteignungskomponente genügt allerdings Eventualvorsatz. A müsste die Enteignung der GmbH also zumindest billigend in Kauf genommen haben. Er wollte mit dem Fahrzeug nur flüchten, einige Monate fahren und es irgendwo mit den Schlüsseln im Schloss und den Papieren im Handschuhfach abstellen. Es wäre A gleichgültig gewesen, ob die GmbH den Wagen zurückerhalten hätte. Die GmbH hätte somit so gut wie keine Chance, den Wagen wiederzufinden. Es ist immerhin denkbar, dass die Polizei den Wagen im Rahmen ihrer Ermittlungen anhand des Kennzeichens identifizieren kann. Aber das auch nur dann zufällig. Zudem hätte A den BMW 5er irgendwo mit den Schlüsseln im Schloss und den Papieren im Handschuhfach hinterlassen. Dadurch ist das Risiko einer weiteren Entwendung beträchtlich. Nach alledem ist festzustellen, dass A den Wagen gleichgültig einem ungewissen Schicksal überlassen hätte. Das hätte A bereits zum Zeitpunkt der Entwendung vor. Er hat damit die dauerhafte Enteignung der GmbH billigend in Kauf genommen. Enteignungsvorsatz liegt vor. A hat sich den Wagen absichtlich vorübergehend angeeignet. Somit handelt er in Zueignungsabsicht. Die beabsichtigte Zueignung war auch rechtswidrig. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelt zudem rechtswidrig und schuldhaft. 3. Zwischenergebnis A hat sich durch das Losfahren gem. 242 I strafbar gemacht. 4. Strafzumessungsregel des 243 I A könnte wegen eines besonders schweren Falls des Diebstahls gem. 242 I, 243 I 1, 2 Nr. 1, 2 zu bestrafen sein. a) In objektiver Hinsicht In objektiver Hinsicht hat er eventuell ein Regelbeispiel des 243 I 2 erfüllt. aa) umschlossenen Raum mit einem falschen Schlüssel eindringen gem. 243 I 2 Nr. 1, 3. Alt. (1) umschlossener Raum Ein umschlossener Raum ist jedes durch (zumindest teilweise) künstliche Hindernisse gegen das Betreten durch Unbefugte geschützte Raumgebilde, das von Menschen betreten werden kann. Gleichgültig ist, ob es mit dem Boden 9

27 verbunden ist oder nicht 47. Zwar stellt die Fahrgastzelle einen umschlossenen Raum dar 48, der Autoschlüssel müsste aber auch falsch gewesen sein. (2) falscher Schlüssel Von Gebrauch falscher Schlüssel ist der hiervon nicht erfasste Missbrauch eines richtigen Schlüssels zu unterscheiden, der bzw. in der Verwendung eines nur unbefugt überlassenen Schlüssels liegt 49. Falsch ist jeder Schlüssel, der zur Tatzeit vom Berechtigten nicht oder nicht mehr zum Öffnen des betreffenden Verschlusses bestimmt ist 50. Maßgebend ist also der Wille dessen, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht 51. Ein richtiger Schlüssel wird durch Diebstahl oder Verlust nicht ohne weiteres falsch; er wird es erst dadurch, dass der Berechtigte ihm die Bestimmung zur ordnungsgemäßen Öffnung entzieht 52. Das setzt die Entdeckung des Verlustes durch den Beteiligten voraus 53. Damit ergibt sich aus der Entdeckung in der Regel der (konkludente) Wille zur Entwidmung 54. A hat den Schlüssel zum Öffnen des Fahrzeugs gestohlen. Solange der Berechtige, also die SEVEN GmbH, die Entwendung nicht bemerkt hat und durch nach außen erkennbare Erklärung den Schlüssel nicht entwidmet hat 55, bleibt der Schlüssel als zum Öffnen bestimmt. Dadurch, dass die SEVEN GmbH in Unkenntnis darüber war, dass der Schlüssel entwendet worden ist, scheidet hierbei mangels Entwidmung 243 I 2 Nr. 1, 3. Alt. aus. bb) eine Sache stiehlt, die durch eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, gem. 243 I 2 Nr. 2, 2. Alt. A kann mit dem Fahrzeug jedoch eine Sache gestohlen haben, die durch die elektronische Wegfahrsperre als Schutzvorrichtung 56 besonders gegen Wegnahme gesichert war. Zweifelhaft erscheint dies einzig und allein im Hinblick darauf, dass A einen Originalschlüssel besaß. An einer Schutzvorrichtung gegen Wegnahme fehlt es, wenn der Schlüssel im Schloss steckt oder der Täter den richtigen Schlüssel rechtmäßig besitzt, unabhängig 47 Joecks, 243, Rn Joecks, 243, Rn. 11; BGHSt 2, 214, BGHSt 4, Wessels/Hillenkamp, BT II, 3, Rn. 217; BGH StV 98, 204; OLG Hamm NStZ-RR 01, 300, Wessels/Hillenkamp, BT II, 3, Rn. 217; BGHSt 13, 15, 16; 14, 291, 292; 21, Wessels/Hillenkamp, BT 2, 3, Rn Wessels/Hillenkamp, BT 2, 3, Rn Wessels/Hillenkamp, BT 2, 3, Rn Rengier, BT 1, 3, Rn. 8; BGHSt 21, 189; BGH StV 1993, 422; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 300, Vgl. BGHSt 21, 189; BGH, StV 2004, 544 f; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 300, MüKo/Schmitz, 243, Rn

28 davon, ob er berechtigt ist, das Schloss zu öffnen 57 (die Befugnis zum Öffnen haben). Denn nur, wenn nach dem Willen des Eigentümers die Schutzvorrichtung auch gegenüber dem Täter wirken soll, ist die Sache dem Täter gegenüber besonders gesichert 58. Dies ist der Fall bei einem gestohlenen und damit unrechtmäßig besessenen Schlüssel seitens A. b) In subjektiver Hinsicht In subjektiver Hinsicht handelt A vorsätzlich bezgl. der Erfüllung der objektiven Merkmale des Regelbeispiels und zur Ausführung der Tat. 5. Ergebnis A hat sich demnach durch das Wegfahren mit dem BMW 5er gem. 242 I, 243 I 2 Nr. 2, 2. Alt. strafbar gemacht. VII. Strafbarkeit von A gem. 246 I bzgl. des Fahrzeugs Die in Betracht kommende Unterschlagung gem. 246 I, tritt aufgrund formeller Subsidiarität zurück. VIII. Strafbarkeit von A gem. 248 b I bzgl. des Fahrzeugs Die in Betracht kommende unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs gem. 248 b, tritt aufgrund formeller Subsidiarität zurück. IX. Strafbarkeit von A gem. 123 I StGB Indem A sich in das private Parkhaus 2 begab und das Fluchtfahrzeug entwendet hat, könnte er sich gem. 123 I strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Geschäftsraum Hierfür müsste A in einen Geschäftsraum eingedrungen sein. Geschäftsräume sind Räumlichkeiten, die bestimmungsgemäß überwiegend und für eine gewisse Dauer 59 für gewerbliche, geschäftliche, berufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Zwecke verwendet werden 60. Fraglich ist, ob das Parkhaus ein Geschäftsraum i.s.d. 123 ist. Ein Gewerbe ist jede erlaubte, selbstständige, nach außen erkennbare Tätigkeit, die plangemäß, für gewisse Dauer und zum 57 MüKo/Schmitz, 243, Rn. 35; Wessels/Hillenkamp, BT II, 1, Rn. 25; NK/Kindhäuser, 243, Rn. 23; Rengier, BT I, 3, Rn Vgl. LK/Ruß, 243, Rn Sch/Sch/Lenckner/Sternberg-Lieben, 123, Rn OLG Köln NJW 82, 2740; Wessels/Hettinger, BT I, 13, Rn

29 Zweck der Gewinnerzielung ausgeübt wird 61. Das Parkhaus wird für gewerbliche bzw. geschäftliche Zwecke benutzt, da die Bereitstellung eines freien Parkplatzes innerhalb des Parkhauses durch ein Entgelt per Erlangung eines Parkscheins, zu errichten ist. Mithin ist ein Geschäftsraum gegeben i.s.v. 123 I. bb) Eindringen Ferner müsste A in das Parkhaus eingedrungen sein. Eindringen ist das Gelangen in die geschützten Räume gegen oder ohne den Willen des Hausrechtsinhabers mit zumindest einem Teil des Körpers 62. Daran fehlt es, wenn das Betreten des Parkhauses seitens des Hausrechtsinhabers durch eine allgemeine Zutrittserlaubnis gedeckt war 63. A betrat das Parkhaus- den Geschäftsraum, innerhalb der 24 Stunden-Betriebs. Somit wird hierbei, wie bei Kaufhäusern von einem generellen Zutrittserlaubnis gegenüber dem allgemeinen Publikumsverkehr 64 während des Verkaufs;- hier der Bereitstellung der Parkplätze des Hausrechtsinhabers gegenüber seinen Kunden, ausgegangen. Fraglich ist jedoch, ob diese generelle Zutrittserlaubnis nicht entfällt, wenn das Parkhaus in der Absicht der Begehung einer Straftat betreten wird 65. A betrat das Parkhaus nur, um das Fluchtfahrzeug zu entwenden. Auch wenn das Fahrzeug das Eigentum der Kunden ist, liegt es nach allgemeiner Lebenserfahrung im Interesse des Geschäftsführers- somit Hausrechtinhabers- dass die Fahrzeuge, die im Parkhaus abgestellt werden, nicht entwendet werden. (1) Meinungsstreit (a) Erste Meinung Zum Teil wird angenommen, dass die generelle Zutrittserlaubnis nur für Kunden gelten soll, die redliche Zwecke verfolgen 66. Demnach hätte A den objektiven Tatbestand des 123 I erfüllt, da er sich nur in das Parkhaus begeben hat, um das Fluchtfahrzeug zu entwenden. (b) Zweite Meinung Nach üa entfällt nicht deshalb ein generelles Einverständnis mit dem Publikumsverkehr, weil der Täter es zu unerwünschten oder widerrechtlichen 61 Wörlen, Rn MüKo/Schmitz, 243, Rn Joeks, 123, Rn Wessels/Hettinger, BT I, 13, Rn Joeks, 123, Rn. 30 ff. 66 Steinmetz, JuS 1985, S. 94, 95 f. 12

30 Zwecken ausnutzen will 67. Es erlischt hingegen nur, wenn sie individuell widerrufen wurde 68. Ein Missbrauch der Zutrittserlaubnis allein vermag hiernach keinen Hausfriedensbruch zu begründen. Nach dieser Ansicht kommt in den Fällen dieser Art die Verwirklichung des 123 nur dann in Betracht, wenn das äußere Erscheinungsbild des Betretens von dem Verhalten abweicht, das durch die generelle Zutrittserlaubnis gedeckt ist, etwa das überfallartige Eindringen mit Masken und Waffen zwecks Kassenraubs 69. Demnach hätte A die objektiven Bedingungen des 123 I nicht erfüllt, da sein äußeres Erscheinungsbild des einen normalen Kunden entsprach (keine Maskierung). (2) Ergebnis des Streitentscheids Nach üa kann eine widerrechtliche Absicht allein nicht zum Entzug der generellen Zutrittserlaubnis führen. Diese Erlaubnis kann nur entfallen, wenn sie entweder ausdrücklich versagt wurde oder es durch das deliktische Verhalten des Täters auch äußerlich zu einer Störung des Parkhausbetriebes kommt 70. Beides ist hier nicht der Fall. A war nicht maskiert o.ä. Die generelle Zutrittserlaubnis gilt daher auch für A. 2. Ergebnis Der objektive Tatbestand des 123 I ist folglich aufgrund des tatbestandsausschließenden Einverständnisses des Betreibers nicht erfüllt. X. Strafbarkeit von A gem. 113 ggü P Indem A mit dem Auto auf P zugefahren ist, könnte er sich gem. 113 I, II Nr. 1 strafbar gemacht haben. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Tatsituation Gem. 113 I ist die Widerstandsleistung gegen Amtsträger und Soldaten strafbar. P ist beamteter Amtsträger i.s.d. 11 I Nr. 2. Fraglich ist, ob er eine Vollstreckungshandlung vorgenommen hat. Fordert die Polizei - wie hier- einen bestimmten Autofahrer wegen eines bestimmten Vorfalls gem. 36 I, V StVO 67 NJW 1982, 2678; Sch/Sch/Lenckner/Sternberg-Lieben, 123 Rn. 23 ff. 68 Geppert, Jura 1989, S Vgl. OLG Düsseldorf 1989, 2678, 2679; Wessels/Hettinger, BT I, 13, Rn Joecks, 123, Rn

31 oder gm. 127 II, 163 b I stopp zum Halten auf, so ist eine Vollstreckungshandlung gegeben 71. bb) Tathandlung Gegen diese Vollstreckungshandlung müsste A Widerstand mit Gewalt bzw. Androhung von Gewalt geleistet oder einen tätlichen Angriff auf P verübt haben. Durch das Zufahren auf P hat A Gewalt angewendet bzw. P tätlich angegriffen, welcher die Vornahme der Diensthandlung erschwerte. b) Subjektiver Tatbestand A handelte auch vorsätzlich, da er mit dem Fluchtfahrzeug flüchten wollte. c) Objektive Bedingung der Strafbarkeit, 113 III Die Diensthandlung des P (auf die Lauer gelegt) war rechtsmäßig. Die objektive Bedingung der Strafbarkeit liegt damit vor. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelt rechtswidrig und schuldhaft. 3. Strafzumessungsregel, 113 II 2 Nr. 1 Unter Strafzumessungsgesichtspunkten kommt ein besonders schwerer Fall in Betracht, wenn eines oder beide Regelbeispiele des 113 II 2 vorliegen. a) Pkw als Waffe gem. 113 II 2 Nr. 1 aa) In objektiver Hinsicht Möglicherweise hat A durch das Zufahren mit dem Auto auf P einen besonders schweren Fall gem. 113 II 2 Nr. 1 verwirklicht. Dann müsste es sich bei dem Pkw um eine Waffe gehandelt haben. Fraglich ist allerdings, ob ein Pkw eine Waffe darstellt. Dagegen spricht, dass der Gesetzesgeber an einer Stelle des StGB, bspw. in 224 I Nr. 2, den weiteren Begriff des gefährlichen Werkzeugs verwendet, unter den sich ein wie vorliegend eingesetzter Pkw subsumieren ließe 72. Dieser weite Begriff findet sich aber in 113 II 2 Nr. 1 gerade nicht wieder 73. Anderseits wird jedoch auch in 224 I Nr. 2 der Begriff der Waffe verwendet und lässt sich dort als Leitbegriff interpretieren, dessen Wesensmerkmale mit denen des gefährlichen Werkzeugs übereinstimmen müssen 74. Ferner ist es angesichts des unterschiedlichen Schutzzwecks beider 71 BGHSt 25, 313; Sch/Sch/Eser, 113, Rn NK/Paeffgen, 113, Rn. 85f. 73 NK/Paeffgen, 113, Rn. 85f. 74 Sch/Sch/Eser, 113, Rn. 63, BGHSt 26,

32 Normen vertretbar, von einem unterschiedlichen Begriffsverständnis des Begriffs Waffe in 224 und 113 auszugehen und unter Waffe i.s.d. 113 II 2 Nr. 1 nicht nur Waffen im technischen Sinne, sondern auch gefährliche Werkzeuge zu verstehen 75. Auch wenn der Pkw mithin eine Waffe im weiten Sinne des 113 II Nr. 1 darstellen könnte, bleibt zu klären, ob A sie bei sich führte, um sie bei der Tat zu verwenden. Zwar kann nicht jedem Autofahrer grundsätzlich unterstellt werden, dass er jederzeit bereit sei, sein Fahrzeug zum Zweck des Widerstandleistens gegen Vollstreckungsbeamte einzusetzen. Dieser Argumentation- die sich an Sinn und Zweck der Norm orientiert- hat das BVerfG aber inzwischen mit Berufung auf den Wortlaut einen Riegel vorgeschoben: Es widerspräche dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG, wenn der Begriff der Waffe in 113 II 2 Nr. 1 einen anderen umfassenden- Bedeutungsgehalt besäße wie in sonstigen Vorschriften des StGB 76. Daher ist 113 II 2 Nr. 1 im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Auch hat A im vorliegenden Fall den Wagen in erster Linie als Fluchtmittel verwendet. bb) Zwischenergebnis A hat mithin das Regelbeispiel des 113 II 2 Nr. 1 nicht verwirklicht. b) Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung durch Gewalttätigkeit, gem. 113 II 2 Nr. 2, 2. Alt. aa) In objektiver Hinsicht Auch dieser Tatbestand würde nicht nur in Bezug auf den Gefährdungsvorsatz seitens A, scheitern. bb) Zwischenergebnis A hat sich nicht gem Nr. 2, 2. Alt. strafbar gemacht. 4. Ergebnis A hat sich durch das Zufahren auf den P gem. 113 I strafbar gemacht. XI. Strafbarkeit von A gem. 240 I ggü P Durch das Zufahren verwirklichte A zugleich auch eine Nötigung des P durch Gewalt, gem. 240 I, 1. Alt. Da 113 I, 1. Alt. jedoch eine Privilegierung des mitverwirklichten 240 I, 1. Alt darstellt, tritt die Nötigung hier im Wege der Spezialität hinter 113 I zurück. 75 Fischer, 113, Rn. 38; Joecks, 113, Rn Vgl. BVerfG NStZ 2009, 83,

33 XII. Strafbarkeit von A gem. 241 I ggü P Eine Bedrohung gem. 241 I, liegt schon deshalb nicht vor, weil A den P kein hinreichend konkretes Verbrechen androhte. XIII. Strafbarkeit von A gem. 223 I, II, 224 I Nr. 2, II, 22, 23 I ggü P Indem A mit dem Wagen auf P zufuhr, könnte er sich einer versuchten gefährlichen Körperverletzung strafbar gemacht haben. 1. Vorprüfung Die Körperverletzung wurde nicht vollendet. Die Strafbarkeit der versuchten schweren Körperverletzung ergibt sich aus 223 I, II, 224 I Nr. 2, II, 22, 23 I. 2. Tatentschluss A wollte durch das Zufahren auf P mit dem entwendeten Fahrzeug flüchten. Er wollte den P auf keinen Fall verletzten wollen. Somit handelt A mithin nicht vorsätzlich. 3. Ergebnis A hat sich nicht gem. 223 I, II, 224 I Nr. 2, II, 22, 23 I strafbar gemacht. XIV. Strafbarkeit von A gem. 315 b I Nr. 3, III i.v.m. 315 III Nr. 1 b A könnte sich wegen eines gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr gem. 315 b I Nr. 3, III i.v.m. 315 III Nr. 1 b strafbar gemacht haben, indem er auf P zugefahren ist, um zu flüchten. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Objektiver Tatbestand aa) Gefährdungshandlung im Straßenverkehr Durch das Anfahren auf P könnte ein ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff i.s.v. 315 b I Nr. 3 sein. Weiterhin müsste das Zufahren des A aber auch eine Handlung im Straßenverkehr darstellen. Aus der Einordnung des 315 b I Nr. 3 ergibt sich, dass hier nur der öffentliche Straßenverkehr gemeint sein kann. Öffentlich sind die nach Wegerecht der Allgemeinheit gewidmeten, rechtlichöffentlichen Straßen, Wege und Plätze, aber auch der (private oder sonstige staatliche) tatsächlich-öffentliche Verkehrsraum, der mit Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine auch allgemeinen Kriterien bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung 16