Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr Ein Jahresrückblick

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1 0 Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2012 Ein Jahresrückblick

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3 2 I. Einführung... 4 II. Rechtsprechung Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Entscheidungen deutscher Gerichte a Ethnische Herkunft... 7 Widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers als Indiz für eine Benachteiligung: BAG, Urteil vom AZR 364/ b Geschlecht... 8 Keine Pflicht zur Offenlegung der Schwangerschaft bei befristeten Verträgen: LAG Köln, Urteil vom Sa 641/ Erforderliche Maßnahmen des Arbeitgebers bei sexueller Belästigung: ArbG Berlin, Urteil vom BV 17992/ c Behinderung Symptomlose HIV-Infektion keine Behinderung im Sinne des AGG: LAG Berlin- Brandenburg, Urteil vom Sa 2159/ Abstellen auf Kommunikationsstärke ist Indiz für Benachteiligung wegen Sprechbehinderung: LAG Köln, Urteil vom Ta 272/ Frage nach Schwerbehinderung in bestehenden Arbeitsverhältnissen: BAG, Urteil vom AZR 553/ Einladungspflicht öffentlicher Arbeitgeber vs. Frauenförderung: BAG, Urteil vom AZR 697/ Unwirksamer Tarifvertrag im Baugewerbe bei weniger Urlaubsvergütung für Kranke: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 40/ Auch blinde Menschen bekommen Heilpraktikererlaubnis: BVerwG, Urteil vom C d Alter Benachteiligung wegen des Alters im Auswahlverfahren - kommunale Wahlbeamte: OVG Lüneburg, Urteil vom LB 9/ Trainee-Programm für Berufseinsteiger: LAG Frankfurt, Urteil vom Sa 615/ Keine generelle Höchstaltersgrenze für alle öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen: BVerwG, Urteil vom C Altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer: BAG, Urteil vom AZR 529/ Altersdiskriminierung - Anwendung des AGG auf einen GmbH-Geschäftsführer: BGH, Urteil vom II ZR 163/ Stellenanzeige wir bieten junges motiviertes Team allein keine Altersdiskriminierung: LAG Nürnberg, Urteil vom Sa 574/

4 3 Für Schadensersatzansprüche nach dem AGG gilt die Zweimonatsfrist: BAG, Urteil vom AZR 188/ AGG schützt auch selbstständige Sportler vor einer Benachteiligung wegen des Alters: LG Berlin, Urteil vom / Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Alters auch bei Nichtanstellung eines anderen Bewerbers: BAG, Urteil vom AZR 285/ Jahressonderzahlung nach 20 TVöD - keine Altersdiskriminierung: BAG, Urteil vom AZR 718/ Altersgrenze für die Wählbarkeit zum 1. Bürgermeister und Landrat bestätigt: BayVerfGH, Urteil vom Vf. 5-VII Altes Besoldungsrecht in Sachsen-Anhalt verstößt gegen Verbot der Altersdiskriminierung: OVG Magdeburg, Urteil vom L 9/ e Sexuelle Identität Familienzuschlag für Beamte in eingetragener Lebenspartnerschaft für die Zeit vor 2009: BVerfG, Beschluss vom BvR 1397/ Witwergeld für den hinterbliebenen Lebenspartner des Beamten: VwGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 1773/ Hinterbliebenenversorgung eingetragener Lebenspartner: BAG, Urteil vom AZR 684/ f Religion Kirchenaustritt als schwerwiegender Verstoß gegen die Loyalitätspflichten: LAG Stuttgart, Urteil vom Sa 55/ Benachteiligung eines Intensivpflegers wegen der fehlenden Religionszugehörigkeit: ArbG Aachen, Urteil vom Ca 4226/ Diskriminierung einer Bewerberin mit Kopftuch: ArbG Berlin, Urteil vom Ca 2426/

5 4 I. Einführung Im Folgenden möchte die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wieder einen Rückblick auf wichtige Urteile zum Diskriminierungsschutz im letzten Jahr geben. Wie schon in den vorausgegangenen Jahren haben auch in 2012 Fälle von Altersdiskriminierung die Gerichte besonders beschäftigt. Hervorzuheben ist vor allen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur altersabhängigen Urlaubsstaffelung im öffentlichen Dienst, die auch erhebliches Interesse in den Medien gefunden hat. Das höchste deutsche Arbeitsgericht sah in einer Tarifvorschrift, die den Urlaub nach dem Lebensalter staffelt, eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters. Die Tarifvorschrift sah vor, dass jüngere Beschäftigte bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 3 bzw. 4 Tage weniger Urlaub erhalten, als Beschäftigte, die das 30. bzw. 40. Lebensjahr vollendet haben. Neben Fällen von Altersdiskriminierung wurden die Gerichte auch mit Diskriminierungen wegen des Geschlechts, einer Behinderung, der sexuellen Identität oder der Religion befasst. Öffentliches Interesse fand hier besonders eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Berlin-Brandenburg, wonach die Kündigung eines symptomlos HIV-infizierten Beschäftigten nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstößt. Zwar ließ das LAG die Frage offen, ob eine symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung im Sinne des AGG darstellt, es vertrat jedoch die Auffassung, dass sich der Arbeitgeber - ein Medikamentenhersteller - im konkreten Fall auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne, da das Fehlen einer Infektion aufgrund der sterilen Arbeitsumgebung als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung einzustufen war. Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit fand auch eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin zum Kopftuch. Danach hatte eine Zahnarztpraxis eine Bewerberin mit der Begründung abgelehnt, dass sie ein Kopftuch trage. Das Arbeitsgericht Berlin wertete das Verhalten der Zahnarztpraxis gegenüber der Klägerin als eine Diskriminierung wegen ihrer Religion. Auf der Ebene der europäischen Rechtsprechung ist besonders die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Auskunftsanspruch von abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern gegenüber dem potentiellen Arbeitgeber hervorzuheben. Der EuGH hat zwar einen solchen Auskunftsanspruch verneint, aber zugleich darauf hingewiesen, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen beklagten Arbeitgeber ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist.

6 5 II. Rechtsprechung 2.1. Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Das Jahr 2012 brachte wenig Neues in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. In die von der Antidiskriminierungsstelle des Bundes erstellte Zusammenfassung ausgewählter Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Antidiskriminierungsrecht wurden sieben Entscheidungen aufgenommen. Drei davon entfielen auf den Diskriminierungsgrund Alter und je eine auf die Diskriminierungsgründe Behinderung, sexuelle Orientierung und Geschlecht. Eine weitere die aus unserer Sicht bedeutendste erging zur Frage des Auskunftsrechts bei einer Bewerbungsabsage. Bei der Rechtsprechung zur Altersdiskriminierung ging es in den Fällen C-286/12 (Kommission/Ungarn) und C-141/11 (Hörnfeldt) jeweils um eine Abwägung der Verhältnismäßigkeit. Im ersten Fall hat der EuGH dies wegen einer zu starken Absenkung der zwingenden Altersgrenze für Richter und Staatsanwälte in Ungarn von 70 auf 62 Jahren verneint. Bejaht hat er im zweiten Fall die Verhältnismäßigkeit schwedischer Regelungen, die Arbeitgebern erlauben, das Arbeitsverhältnis von Beschäftigten mit deren 67. Lebensjahr zu beenden, ohne die individuelle Höhe der Rente zu berücksichtigen. Beim dritten Fall C-132/11 (Tyrolean) zum Thema ging es um die Nichtberücksichtigung externer Berufserfahrung. Der EuGH sah darin keine Benachteiligung wegen des Alters, da kein Zusammenhang der im Fall maßgeblichen Kriterien mit dem Alter vorhanden war. Im Urteil C-385/11 (Odar) bejahte der EuGH eine mittelbare Diskriminierung von Beschäftigten mit einer Behinderung durch einen Sozialplan, wonach für Beschäftigte, die älter als 54 Jahre sind, die Abfindung nicht nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit sondern nach dem frühestmöglichen Rentenbeginn berechnet wird. Diese Regelung wirkte sich in unverhältnismäßiger Weise zum Nachteil von Menschen mit Schwerbehinderung aus, die ein früheres Renteneintrittsalter und damit geringere Abfindungen haben. Um Bestimmungen der Beihilfe für Bundesbeamte, in der zum Zeitpunkt der von den Klägern der Ausgangsverfahren gestellten Beihilfeanträge geltenden Fassung (inzwischen geändert), wonach Beilhilfe für Eheleute, nicht aber für Lebenspartner gewährt wurde, ging es in den verbundenen Rs. C-124/11 (Dittrich), C-125/11 (Klinke) und C-143/11 (Müller). Der EuGH sah die Beihilfe als Entgeltbestandteil an, so dass Eheleute und Lebenspartner in gleicher Weise beihilfeberechtigt sind. Müssen Teilzeitbeschäftigte, bei denen es sich überwiegend um Frauen handelt, gegenüber Vollzeitbeschäftigten proportional längere Beitragszeiten zurücklegen, um einen Anspruch auf eine beitragsbezogene Altersrente zu haben, liegt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor. Dies entschied der EuGH in der Rs. C-385/11 (Elbal Moreno). Die aus unserer Sicht bedeutendste Entscheidung erging in der Rs. C-415/10 (Meister) zur übergreifenden Fragestellung des Auskunftsanspruchs von Bewerbenden gegenüber ihrem potentiellen Arbeitgeber, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat und wenn ja, aufgrund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist. Der EuGH lehnte diesen Auskunftsanspruch ab.

7 Das Unionsrecht jedenfalls sieht für eine Person, die sich für diskriminiert hält, keine spezifische Möglichkeit der Einsichtnahme in Informationen vor, um die Tatsachen glaubhaft machen zu können, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen. Der EuGH hat aber zugleich darauf hingewiesen, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen beklagten Arbeitgeber ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. 6

8 Entscheidungen deutscher Gerichte 2.2.a Ethnische Herkunft Widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers als Indiz für eine Benachteiligung: BAG, Urteil vom AZR 364/11 Das Bundesarbeitsgericht (BAG) liefert in seiner Entscheidung vom neue Erkenntnisse zu der Frage, was ein Indiz für eine Benachteiligung aufgrund der ethnischen Herkunft sein kann. Die Klägerin ist türkischer Herkunft und war bei der Beklagten befristet beschäftigt. Während zwei Kolleginnen mit befristetem Arbeitsvertrag in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis übernommen wurden, endete ihr Vertrag nach einmaliger Verlängerung zum 31. Januar Die Klägerin machte geltend aufgrund ihrer türkischen Herkunft nicht übernommen worden zu sein. Als Indiz für eine mögliche Benachteiligung gab sie an, dass sie in dem Betrieb die einzige nichtdeutsche Arbeitnehmerin gewesen sei, während in anderen Betrieben der Beklagten auch Arbeitnehmer anderer Nationen beschäftigt würden. Während das Landesarbeitsgericht diesen Sachvortrag als ein ausreichendes Indiz für eine Benachteiligung aufgrund der ethnischen Herkunft wertete, hielt das Bundesarbeitsgericht diese Einschätzung für fehlerhaft. Das BAG stellt klar, dass sich aus statistischen Daten eine Vermutung für ein die Merkmalsträgergruppe benachteiligendes Verhalten nur dann ergeben kann, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und aussagekräftig sind, was sein Verhalten gegenüber der Merkmalsträgergruppe anbelangt. Die bloße Unterrepräsentanz einer Gruppe ist nicht zwingend ein Indiz für eine diskriminierende Personalpolitik. Im vorliegenden Fall wären Angaben zur Beschäftigungsquote ausländischer Arbeitnehmer bei der Beklagten insgesamt erforderlich gewesen, sowie Zahlen zum Anteil solcher Arbeitnehmer je Betrieb. Die Zahlen hätten auch zur jeweiligen Bewerberlage und zu dem regionalen Arbeitsmarkt in Bezug gesetzt werden müssen. Das BAG sah jedoch in dem widersprüchlichen Verhalten der Beklagten ein mögliches Indiz für eine Diskriminierung. Die Beklagte hatte wechselnde Begründungen für die Nichtfortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses angeführt. Während zunächst von einer betrieblichen Fusion die Rede war, berief sich die Beklagte später auf Leistungsmängel der Klägerin, obwohl sie dieser zuvor ein gutes Arbeitszeugnis ausgestellt hatte. Das BAG hat die Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das LAG muss nun prüfen, ob die von der Beklagten angeführten Gründe für die fehlende Weiterbeschäftigung tatsächlich widersprüchlich oder unzulässig waren.

9 8 2.2.b Geschlecht Keine Pflicht zur Offenlegung der Schwangerschaft bei befristeten Verträgen: LAG Köln, Urteil vom Sa 641/12 Frauen müssen in Bewerbungsverfahren ihre Schwangerschaft nicht offenbaren. Das Landesarbeitsgericht (LAG) stellte in seiner Entscheidung klar, dass diese Regelung selbst dann gilt, wenn die Bewerberin befristet als Schwangerschaftsvertretung beschäftigt werden soll. Die Klägerin wehrte sich gegen die Anfechtung des Arbeitsvertrages durch die Arbeitgeberin. Diese hatte den Arbeitsvertrag mit der Begründung angefochten, sie sei arglistig getäuscht worden. Die Klägerin habe schon bei Vertragsschluss von ihrer Schwangerschaft gewusst und hätte die Arbeitgeberin entsprechend informieren müssen, zumal es sich um eine Stelle als Schwangerschaftsvertretung handelte. Eine arglistige Täuschung wurde jedoch vom LAG verneint. Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklärungspflicht besteht. Eine Aufklärungspflicht über eine bestehende Schwangerschaft kommt auch bei befristeten Verträgen grundsätzlich nicht in Betracht. Dies gebietet das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung. Daher wäre eine Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft als eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne 3 Abs. 1 S. 2 AGG zu bewerten. Bereits mit Urteil vom , (C - 109/00(Tele Danmark), hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine bestehende Schwangerschaft bei befristeten Verträgen selbst dann nicht offenbart werden muss, wenn die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der vereinbarten Vertragszeit nicht arbeiten kann. Im vorliegenden Fall war eine Vertragsdurchführung zunächst ohne weiteres möglich. Allerdings hat das LAG die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob in Fällen eines dauerhaften oder partiellen Beschäftigungsverbots ausnahmsweise nach der Schwangerschaft gefragt werden kann.

10 9 Erforderliche Maßnahmen des Arbeitgebers bei sexueller Belästigung: ArbG Berlin, Urteil vom BV 17992/11 Das Arbeitsgericht Berlin beschäftigt sich in seiner Entscheidung mit der Frage, ob und in welchem Umfang der Betriebsrat vom Arbeitgeber verlangen kann, weitere Sanktionsmaßnahmen im Fall einer sexuellen Belästigung zu ergreifen, wenn der Arbeitgeber bereits Maßnahmen zum Schutz der Betroffenen getätigt hat. Im Rahmen einer Betriebsfeier soll ein Geschäftsführer in einem von der Arbeitgeberin gestellten Partyzug drei Mitarbeiterinnen sexuell belästigt haben. Der Geschäftsführer soll die betreffenden Mitarbeiterinnen um die Hüften und an den Po gefasst haben. Der Geschäftsführer gab an, dass er sich an die geschilderten Berührungen nicht erinnern könne. Die Arbeitgeberin erteilte dem Geschäftsführer daraufhin eine Rüge. Sie machte deutlich, dass ein Geschäftsführer in jeder Situation die notwendige Distanz zu seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wahren müsse. Im Fall einer erneuten Zuwiderhandlung wurde eine Kündigung in Aussicht gestellt. Dem Betriebsrat gingen die genannten Sanktionen nicht weit genug. Er forderte die Arbeitgeberin gemäß 15 Abs. 4 AGG i.v.m. 23 Abs. 3 BetrVG auf, den Geschäftsführer von solchen Aufgaben zu entbinden, durch die er in direkten Kontakt zu den Mitarbeiterinnen treten muss. Die Arbeitgeberin müsse dafür Sorge tragen, dass der Geschäftsführer es künftig unterlässt, Mitarbeiterinnen durch unerwünschte körperliche Berührungen sexuell zu belästigen. Das Arbeitsgericht wies die Forderungen des Betriebsrats als unverhältnismäßig zurück. Die Vorfälle auf der Betriebsfeier stellen einen einmaligen Vorfall dar, so das Gericht. Vergleichbare Vorkommnisse seien bisher nicht erfolgt. Auch sei mit künftigen Vergehen nicht zu rechnen, da davon auszugehen ist, dass der Geschäftsführer durch die Rüge ausreichend gewarnt ist.

11 c Behinderung Symptomlose HIV-Infektion keine Behinderung im Sinne des AGG: LAG Berlin- Brandenburg, Urteil vom Sa 2159/11 Anfang 2012 hat das LAG Berlin-Brandenburg ein Urteil des ArbG Berlin bestätigt, wonach bei der Kündigung eines symptomlos HIV-infizierten Beschäftigten nicht gegen das AGG verstoßen wurde (vgl. Entscheidungsbesprechung in Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2011, S. 14). Nunmehr hat das BAG über den Fall zu entscheiden (anhängig unter dem Aktenzeichen 6 AZR 190/12). Dem Kläger war kurz nach seiner Einstellung und noch in der Probezeit gekündigt worden. Kündigungsgrund war seine HIV-Infektion, die dem Arbeitgeber erst im Rahmen einer betriebsärztlichen Untersuchung bekannt geworden war. Der Kläger arbeitete bei der Medikamentenherstellung in einem sterilen Labor. Das LAG vermied Position zu beziehen, ob eine symptomlose HIV-Infektion eine Behinderung im Sinne des AGG darstelle. Der Arbeitgeber könne sich jedenfalls, so das Gericht, auf einen Rechtsfertigungsgrund berufen. Das Fehlen einer Infektion habe er aufgrund der sterilen Arbeitsumgebung als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung an die Tätigkeit im Sinne des 8 AGG einstufen können. Aus diesem Grund sei auch die Kündigung insgesamt nicht rechtswidrig. Kritisch anzumerken ist dazu folgendes: Gemäß den neuen Empfehlungen für infiziertes medizinisches Personal (Empfehlungen der Deutschen Vereinigung zur Bekämpfung der Viruskrankheiten (DVV) e. V. und der Gesellschaft für Virologie (GfV) e. V. zur Prävention der nosokomialen Übertragung von Humanem Immunschwäche Virus (HIV) durch HIVpositive Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Gesundheitswesen (Stand 2012), sollen sogar Chirurginnen und Chirurgen unterhalb einer bestimmten Viruslast ohne Gefährdung Dritter operieren können. Unabhängig davon, dass das Urteil des LAG sich demzufolge fehlerhaft nicht mit der konkreten Viruslast des Klägers auseinandersetzt, bleibt auf eine grundsätzlich Klarstellung durch das BAG zu hoffen, dass auch symptomlos HIV-positive Menschen sich auf das AGG berufen können.

12 11 Abstellen auf Kommunikationsstärke ist Indiz für Benachteiligung wegen Sprechbehinderung: LAG Köln, Urteil vom Ta 272/11 Das LAG Köln hat einem Prozesskostenhilfegesuch für eine AGG-Klage stattgegeben. Das heißt, es wird eine hinreichende Erfolgsaussicht für die Klage gesehen. Danach hält das LAG Köln ein erfolgreiches Berufen auf das AGG für möglich, wenn einem sprechbehinderten Stellenbewerber mit der Begründung abgesagt wird, andere Bewerber/innen hätten ( ) mehr überzeugt, insbesondere seien diese ( ) kommunikationsstärker. Der Kläger hat wegen seines Stotterns einen Grad der Behinderung von 30. Nach der Beweislastverteilung in 22 AGG muss er zunächst konkrete Hinweise liefern, nach denen vermutet werden kann, dass seine Behinderung bei der Absage zumindest mitberücksichtigt wurde. Bewertungen zum mündlichen Kommunikationsverhalten deuten nach Auffassung des LAG Köln regelmäßig auf eine Berücksichtigung von Sprechbehinderungen hin. Mit Verweis auf den Film The King s Speech nimmt das Gericht an, man könne dann nicht mehr ernsthaft behaupten, dass der Redefluss keine Rolle gespielt habe, und habe also eine Behinderung mitbedacht. Eine so begründete Vermutung einer Benachteiligung wegen der Sprechbehinderung müsste der Arbeitgeber widerlegen, sonst verliert er die Klage. Dafür ist der Beweis notwendig, dass die Sprechbehinderung bei der Ablehnung keine untergeordnete Rolle gespielt hat (was nach den Argumenten des LAG Köln praktisch ausgeschlossen ist) oder dass es aufgrund der Jobanforderungen wesentlich und entscheidend ist, nicht zu stottern.

13 12 Frage nach Schwerbehinderung in bestehenden Arbeitsverhältnissen: BAG, Urteil vom AZR 553/10 Das BAG hat seine Rechtsprechung zu Fragen nach einer Schwerbehinderung fortgeführt und konkretisiert. Auch im vorliegenden Fall wird die Frage nicht als Indiz für eine diskriminierende Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers gesehen, weil der Arbeitgeber auch aus nichtdiskriminierenden Gründen gefragt haben kann (vgl. dazu auch die Entscheidungsbesprechung in Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2011, S. 14, zu BAG, Urteil vom AZR 396/10). Der Arbeitgeber war insolvent geworden und musste dem Beschäftigten kündigen. Nachdem der Kläger die Frage nach der Schwerbehinderung oder Gleichstellung mit Schwerbehinderten wahrheitswidrig verneint hatte, erhielt er eine ordentliche Kündigung. Der Kläger griff die Kündigung an und berief sich dabei auf den Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte, der die Beteiligung des Integrationsamtes verlangt. Erst in der Klageschrift teilte er seine Schwerbehinderung mit. Das BAG bestätigte die Klageabweisung der Vorinstanz. Jedenfalls nach 6 Monaten im Arbeitsverhältnis, wenn Nachteilsausgleiche für schwerbehinderte Beschäftigte zu beachten sind (Sonderkündigungsschutz, Zusatzurlaub usw.), sei die Frage nach der Schwerbehinderung nicht als Indiz für eine Diskriminierung einzuordnen. Vielmehr müsse der Arbeitgeber sie stellen, um sich im Hinblick auf die Schutzvorschriften für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Beschäftigte rechtstreu verhalten zu können.

14 13 Einladungspflicht öffentlicher Arbeitgeber vs. Frauenförderung: BAG, Urteil vom AZR 697/10 Wird ein nicht offensichtlich ungeeigneter schwerbehinderter Bewerber von einem öffentlichen Arbeitgeber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, entsteht die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung (vgl. dazu auch die Entscheidungsbesprechung in Wichtige Entwicklungen beim Diskriminierungsschutz im Jahr 2011, S. 13, zu BVerwG, Urteile vom C und ). Das BAG hatte zu entscheiden, ob die Vermutung mit dem Nachweis widerlegt werden kann, der Arbeitgeber habe wegen Haushaltsgesetzen vorrangig Interne und wegen Gesetzen zur Frauenförderung vorrangig Bewerberinnen eingeladen. Der schwerbehinderte Bewerber hatte sich für eine Stelle als Pförtner bei einem Bundesministerium beworben und eine Kopie seines Schwerbehindertenausweises beigefügt. Sowohl die Zentralabteilung, die Schwerbehindertenvertretung, die Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat des Ministeriums waren sich einig, dass dem Kläger die erforderliche Eignung fehlte und er nicht einzuladen sei. Eingeladen wurden 5 Bewerberinnen und 5 Bewerber. Im Gegensatz zu den genannten beteiligten Stellen des Bundesministeriums war der Kläger nach Auffassung des BAG nicht als offensichtlich ungeeignet anzusehen. Dass er nicht eingeladen wurde, lasse eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten und könne nicht mit dem Verweis auf die Pflicht zur Frauenförderung widerlegt werden. Das BAG stellte klar, dass aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes in Art. 3 Absatz 3 Satz 2 Grundgesetz, konkretisiert in 122 Sozialgesetzbuch 9, die Verpflichtungen gegenüber behinderten Menschen nicht wegen Verpflichtungen gegenüber anderen Personenkreisen missachtet werden dürfen. Im Zweifel muss der öffentliche Arbeitgeber also alle besonders geschützten Gruppen einladen.

15 14 Unwirksamer Tarifvertrag im Baugewerbe bei weniger Urlaubsvergütung für Kranke: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 40/11 Eine Klausel im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) ist mit dem AGG unvereinbar und damit unwirksam, so das LAG Baden-Württemberg, wenn Krankheitszeiten mit Krankengeldbezug die Urlaubsvergütung schmälern. Nach 8.4 BRTV wird die Urlaubsvergütung nach dem Bruttolohn berechnet. Das Krankengeld ist nicht Teil der Jahresbruttolohnsumme. Daraus folgt: Je mehr Krankheitstage mit Krankengeldbezug umso kleiner der Bruttolohn umso geringer die Urlaubsvergütung. Hierin sieht das LAG Baden-Württemberg eine mittelbare Benachteiligung von älteren und behinderten Menschen, die nach seiner Ansicht ein höheres Gesundheitsrisiko als jüngere und nicht behinderte Beschäftigte tragen. Es sei nicht sachlich begründbar und erforderlich, dass krankheitsanfälligere Gruppen weniger Urlaubsvergütung erhielten. Mit dem AGG unvereinbare Tarifvertragsbestimmungen sind automatisch unwirksam, 7 Abs. 2 AGG, so dass für den Kläger die allgemeine Regel zur Urlaubsvergütung nach 1 Bundesurlaubsgesetz zur Anwendung kam. Danach bleiben unverschuldete Ausfallzeiten für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Abschließend hat das BAG zu entscheiden (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 881/12). Die Baubranche hat aber bereits reagiert. In der aktuellen Fassung des BRTV sind unter 8.5 Ausgleichsvergütungen für Krankheitszeiten vorgesehen, die eine Minderung der Urlaubsvergütung wegen Krankheitstagen beim Bruttoarbeitslohn vermeiden sollen.

16 15 Auch blinde Menschen bekommen Heilpraktikererlaubnis: BVerwG, Urteil vom C In einem noch unveröffentlichten Urteil hat das BVerwG festgestellt, dass Blindheit kein Grund für das Versagen der Heilpraktikererlaubnis ist. Das zuständige Bezirksamt hatte die Erteilung einer Heilpraktikererlaubnis an die Klägerin mit der Begründung abgelehnt, sie sei aufgrund ihrer Blindheit gänzlich außerstande, diesen Beruf auszuüben. Diese Begründung hat das BVerwG mit Hinweis zurückgewiesen, dass die Klägerin manuelle Diagnosen und Therapien durchführen könne. Es verwies auf den Anspruch auf die Erlaubniserteilung, wenn kein Versagungsgrund nach der Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz eingreift. Blindheit an sich sei kein solcher Versagungsgrund, weil dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung anders Rechnung getragen werden könne. Bei blinden Antragstellern auf eine Erlaubniserteilung könne mit einer Zusatzprüfung sichergestellt werden, dass sie gefahrenfrei als Heilpraktiker oder Heilpraktikerin praktizieren. Die Vorinstanz hatte zudem die Möglichkeit einer begrenzten Erlaubniserteilung genannt. Erlaubt wird dann nur die keine eigene optische Wahrnehmung erfordernde Feststellung, Heilung und Linderung von Krankheiten. Das Bezirksamt muss jetzt neu über die Erteilung entscheiden.

17 d Alter Benachteiligung wegen des Alters im Auswahlverfahren - kommunale Wahlbeamte: OVG Lüneburg, Urteil vom LB 9/10 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) findet auch in einem Auswahlverfahren um die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten Anwendung. Trainee-Programm für Berufseinsteiger: LAG Frankfurt, Urteil vom Sa 615/11 Eine Versicherungsgesellschaft, die ein Trainee-Programm für Berufseinsteiger ausschreibt, kann als Anforderungskriterium einen höchstens ein Jahr zurückliegenden Studienabschluss fordern, ohne dadurch andere Bewerber wegen des Alters in unzulässiger Weise zu diskriminieren. Anhängig beim BAG unter dem Az.: 8 AZN 711/12 Keine generelle Höchstaltersgrenze für alle öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen: BVerwG, Urteil vom C Die generelle Altersgrenze stellt eine nach dem AGG unzulässige Benachteiligung wegen des Alters dar und ist deshalb unwirksam. Das mit der Satzungsregelung verfolgte Ziel, einen geordneten Rechtsverkehr sicherzustellen, ist kein legitimes Ziel nach 10 AGG, das eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters rechtfertigen könnte. Dazu zählen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nur sozialpolitische Ziele insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung. Das Lebensalter steht auch nicht im Sinne von 8 Abs. 1 AGG in innerem Zusammenhang mit einer besonderen Anforderung an die Art der beruflichen Betätigung; denn die Tätigkeit als Sachverständiger in den Sachgebieten, für die der Kläger seine Bestellung begehrt, stellt keine besonderen Anforderungen, die - bei entsprechender Vorbildung und Erfahrung - nur Jüngere erfüllen könnten. Schließlich wird die Altersgrenze auch nicht durch den in Art. 2 Abs. 5 der europäischen Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG enthaltenen Sicherheitsvorbehalt legitimiert. Die Festlegung der Altersgrenze in der Sachverständigenordnung dient jedenfalls in den Sachgebieten, für die der Kläger seine Bestellung begehrt, insbesondere nicht den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit, der Verhütung von Straftaten oder dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

18 17 Altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer: BAG, Urteil vom AZR 529/10 Das Bundesarbeitsgericht kippte die Tarifvorschrift des TVöD, die regelte, dass bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Arbeitstage, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr 29 Arbeitstage und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage beträgt. Gemäß 26 Abs. 1 Satz 3 TVöD ist für die Berechnung der Urlaubsdauer das Lebensjahr maßgebend, das im Laufe des Kalenderjahres vollendet wird. Nach 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ivm. 1 AGG dürfen Beschäftigte u.a. nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden, wobei eine unmittelbare Benachteiligung vorliegt, wenn eine Person wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die streitige tarifliche Urlaubsstaffelung verfolgt nicht das legitime Ziel, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Beschäftigten bereits ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr ließe sich auch kaum begründen. Der Verstoß der in 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD angeordneten Staffelung der Urlaubsdauer gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters kann nur beseitigt werden, indem die Dauer des Urlaubs der wegen ihres Alters diskriminierten Beschäftigten in der Art und Weise nach oben angepasst wird, dass auch ihr Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage beträgt. Altersdiskriminierung - Anwendung des AGG auf einen GmbH-Geschäftsführer: BGH, Urteil vom II ZR 163/10 Auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung infolge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, sind gemäß 6 Abs. 3 AGG die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und 22 AGG entsprechend anwendbar. Entscheidet ein Gremium über die Bestellung und Anstellung eines Bewerbers als Geschäftsführer, reicht es für die Vermutungswirkung des 22 AGG aus, dass der Vorsitzende des Gremiums die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen worden ist, unwidersprochen öffentlich wiedergibt und sich daraus dann Indizien ergeben, die eine Benachteiligung im Sinne des 7 Abs. 1 AGG vermuten lassen. Macht der Kläger einen Anspruch auf Ersatz seines Erwerbsschadens nach 15 Abs. 1 AGG geltend, obliegt ihm grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, dass die Benachteiligung die Ursache für die Ablehnung seiner Bewerbung ist. Ihm kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen besteht. Nach Auffassung des BGH betrifft die Entscheidung des Klinikums, den Vertrag mit dem Kläger nicht zu verlängern, die Zugangs- und nicht die Beendigungsbedingungen, so dass der persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet war.

19 18 Stellenanzeige wir bieten junges motiviertes Team allein keine Altersdiskriminierung: LAG Nürnberg, Urteil vom Sa 574/11 Die Formulierung in einer Stellenausschreibung "wir bieten einen zukunftssicheren Arbeitsplatz in einem jungen motivierten Team" stellt für sich genommen noch keine Tatsache dar, die eine Benachteiligung eines Bewerbers wegen des Alters vermuten lässt. In die nach 22 AGG erforderliche Gesamtbetrachtung sind auch weitere vom Bewerber vorgetragene oder unstreitige Tatsachen einzubeziehen, wie der Kontext der Stellenanzeige oder die vom Bewerber an den Arbeitgeber übermittelten Unterlagen, insbesondere das Bewerbungsschreiben. Die Indiz-Wirkung kann durch solche Tatsachen auch entkräftet werden. Für Schadensersatzansprüche nach dem AGG gilt die Zweimonatsfrist: BAG, Urteil vom AZR 188/11 Das Bundesarbeitsgericht hob in seinem Urteil vom hervor, dass die Zweimonatsfrist des 15 Abs. 4 AGG eingehalten werden muss, um alle Ansprüche auf Schadensersatz geltend machen zu können. Die Frist beginnt, wenn die Bewerberin oder der Bewerber von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Vorinstanz, das LAG Hamburg (Urteil vom Sa 3/09), hatte im Fall der Klägerin bereits den EuGH um Entscheidung der Frage gebeten, ob die Frist des 15 Abs. 4 AGG mit europäischem Recht vereinbar ist. Dies wurde vom EuGH bejaht. Das BAG hat dies nun in Fortsetzung seiner Rechtsprechung bestätigt.

20 19 AGG schützt auch selbstständige Sportler vor einer Benachteiligung wegen des Alters: LG Berlin, Urteil vom /12 Ein 73-jähriger Berufstrabrennfahrer hatte gegen den Hauptverband für Traber-Zucht e.v. (HVT) geklagt, der für die Fahrausweise für Trabrennfahrer zuständig ist. Dessen Regularien sahen eine Altersgrenze von 70 Jahren für Trabrennfahrer vor, weshalb dem Kläger keine Fahrerlaubnis mehr erteilt wurde. Das Landgericht Berlin hat den HVT dazu verurteilt, dem Kläger trotz seines Alters einen Berufsfahrerausweis zu erteilen. Dabei hat es seine Entscheidung ausdrücklich auf das AGG gestützt, mit dem diverse Antidiskriminierungsrichtlinien der EU umgesetzt worden sind. Bislang gab es im Profisport kaum Anwendungsfälle. Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen sind regelmäßig Mannschaftssportler. Professionelle Einzelsportler wie Boxer, Tennisprofis oder Pferdesportler gehen im Vergleich dazu eher einer selbstständigen Tätigkeit nach. Dennoch hat das Landgericht Berlin das AGG auch im vorliegenden Fall angewendet, da ihm der Zugang zur Berufstätigkeit grundsätzlich wegen seines Alters verwehrt worden sei. Der HVT hatte dem Kläger trotz ärztlicher Unbedenklichkeitsbescheinigung allein wegen seines Alters keine weitere Starterlaubnis erteilt. Die Verweigerung war laut dem Landgericht auch nicht ausnahmsweise zulässig. Es gäbe zwei anerkannte Gründe für eine Ungleichbehandlung wegen des Alters - wie eine erhöhte Unfallgefahr für ältere Fahrer oder die Verbesserung der Zugangschancen junger Sportler. Im konkreten Fall lagen solche Ausnahmetatbestände aber nicht vor. Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Alters auch bei Nichtanstellung eines anderen Bewerbers: BAG, Urteil vom AZR 285/11 Enthält eine Stellenausschreibung den Hinweis, dass Mitarbeiter eines bestimmten Alters gesucht werden, so scheitert der Anspruch eines nicht eingestellten älteren Bewerbers auf eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht allein daran, dass der Arbeitgeber keinen anderen neuen Mitarbeiter eingestellt hat. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hätte die Entschädigungsklage nicht allein mit der Begründung abweisen dürfen, ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1 AGG scheide allein deshalb aus, weil der Arbeitgeber keinen anderen Bewerber eingestellt habe. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dies wird bei seiner Entscheidung über das Bestehen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs u.a. zu prüfen haben, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und ob eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist. Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. November Sa 1410/10