Gesellschaftsrecht aktuell 04/12

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1 Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Steuerberater Rechtsanwälte Liebe Leserin, lieber Leser, wir freuen uns, Ihnen in diesem Jahr die vierte Ausgabe von Gesellschaftsrecht aktuell zu übersenden. Gesellschaftsrecht aktuell informiert Sie vierteljährlich über neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht, hier insbesondere im Gesellschafts- und Handelsrecht, sowie praxisrelevante Urteile dazu. Besonders hervorzuheben ist in dieser Ausgabe eine Entscheidung des BGH zur Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzreife. Hier zeigt sich einmal mehr, wie schwierig es im Einzelfall für den Geschäftsführer sein kann, den zahlreichen Haftungsfallen zu entgehen. In diesem Zusammenhang bietet es sich auch an, sich Gedanken über Versicherungsschutz (D&O-Versicherung) zu machen. Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen Ihr Dirk Schwenn Inhaltsübersicht I. Neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht Seite Kontakt/Anfragen Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte 1. Erleichterung für Kleinstunternehmen 2 2. Partnerschaftsgesellschaft mbb 2 II. Aktuelle Urteile 1. Sprecher der Geschäftsführung 3 2. Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzreife 3 3. Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag bei der GmbH 4 4. Treuepflicht und Gesellschafterversammlung 5 5. Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel innerhalb der EU 6 Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 1

2 I. Neue Entwicklungen im Wirtschaftsrecht 1. Erleichterung für Kleinstunternehmen Am ist eine europäische Richtlinie über den Jahresabschluss von Kleinstunternehmen (Richtlinie 2012/6/EU) in Kraft getreten. Ziel der Richtlinie ist es, Kleinund Kleinstunternehmen bürokratische Erschwernisse bei der Erstellung von Jahresabschlüssen abzunehmen. Die Richtlinie enthält unter anderem folgende Erleichterungen: Befreiung von bestimmten Bilanzierungspflichten: Kleinstbetriebe dürfen beispielsweise auf den Anhang zur Bilanz verzichten. Einschränkung der Veröffentlichungspflicht: Jahresabschlüsse von Kleinstbetrieben müssen nicht mehr elektronisch im Bundesanzeiger offengelegt werden. Es reicht aus, diese an ein Register zu übersenden, das sie nur auf Nachfrage an Dritte herausgibt. Von den Befreiungen profitieren Unternehmen, die mindestens zwei der folgenden drei Schwellenwerte unterschreiten: Bilanzsumme ,00, Jahresumsatz ,00, 10 Mitarbeiter. Die von der EU beschlossenen Erleichterungen sollen zügig in nationales Recht umgesetzt werden. Ein vorliegender Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums sieht die Anwendung der Erleichterung bereits für Jahresabschlüsse ab dem vor. Die Umsetzung in deutsches Recht bleibt jedoch noch abzuwarten. 2. Partnerschaftsgesellschaft mbb Am hat das Gesetzgebungsverfahren zur Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung begonnen. Hierdurch soll für die Angehörigen der freien Berufe eine Gesellschaftsform mit beschränkter Berufshaftung etabliert werden, die eine deutsche Alternative zur LLP nach englischem Recht darstellt. Denn bisher haften die Angehörigen der freien Berufe grundsätzlich persönlich und mit ihrem gesamten Vermögen, so dass insbesondere Großkanzleien in der Vergangenheit die Rechtsform einer englischen Limited Liability Partnership (LLP) gewählt haben, welches eine Haftungsbeschränkung auf das Vermögen vorsieht. Dieser Flucht in die LLP trägt der vorgelegte Gesetzesentwurf Rechnung. Die bisherige Partnerschaftsgesellschaft soll neben der Möglichkeit einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbb) bestehen bleiben. Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 2

3 II. Aktuelle Urteile 1. Sprecher der Geschäftsführung Der in der Unternehmenspraxis oftmals verwandte Titel Sprecher der Geschäftsführung kann nach einem Beschluss des OLG München nicht im Handelsregister eingetragen werden. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war es so, dass eine GmbH mit zunächst nur einköpfiger Geschäftsführung einen zweiten Geschäftsführer zum Handelsregister anmeldete. Der bisherige Allein-Geschäftsführer sollte den Titel Sprecher der Geschäftsführung erhalten und so auch im Handelsregister eingetragen werden. Das Registergericht lehnte diese Eintragung ab. Das OLG München bestätigte das Registergericht in seiner ablehnenden Entscheidung. Im Gegensatz zum Recht der Aktiengesellschaft sehe das GmbH-Gesetz keine hervorgehobene Stellung eines von mehreren Geschäftsführern vor. Danach vertritt der Allein-Geschäftsführer die GmbH allein, bei mehreren Geschäftsführern erfolgt die Vertretung nach dem gesetzlichen Leitbild gemeinsam oder jeweils unter Mitwirkung eines Prokuristen, es sei denn die Gesellschafter haben eine abweichende Regelung getroffen. Nach der zutreffenden Auffassung des OLG München kann die Eintragung des Zusatzes Sprecher der Geschäftsführung den Rechtsverkehr irreführen, weil hierdurch der Eindruck entstehe, dass der Sprecher der Geschäftsführung möglicherweise alleinvertretungsberechtigt sei (OLG München, Beschluss vom , 31 Wx 47/12). Sprecher der Geschäftsführung nicht im Handelsregister eintragungsfähig Das Handelsregisterrecht kennt eintragungspflichtige und bloß eintragungsfähige Tatsachen. Nur solche Tatsachen, für deren Publizität ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht, dürfen eingetragen werden. In der Konsequenz bedeutet dies, dass besondere Bezeichnungen, wie etwa Sprecher der Geschäftsführung oder stellvertretender Geschäftsführer zwar grundsätzlich rechtlich zulässig sind, im Handelsregister aber nicht eingetragen werden können. 2. Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzreife Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob ein GmbH-Geschäftsführer wegen Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gemäß 64 GmbHG haftet. Der beklagte Geschäftsführer hatte auf Veranlassung seiner Hausbank eine Unternehmensberatung mit der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten beauftragt. Trotz des erstellten Sanierungsgutachtens musste wenige Monate später der Insolvenzantrag gestellt werden. Der klagende Insolvenzverwalter verlangte nun Schadensersatz vom Geschäftsführer für zwischenzeitlich geleistete Zahlungen in Höhe von rund ,00. Der BGH sprach dem Insolvenzverwalter den Schadensersatzanspruch zu. Dies mag auf den ersten Blick erstaunen, erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als gerechtfertigt: Nach Auffassung des BGH gehört es zu den Aufgaben des Geschäftsführers, die wirtschaftliche Verfassung der Gesellschaft zu kontrollieren. Ergeben sich für ihn Zweifel hinsichtlich der Liquiditätssituation der Gesellschaft, hat er unverzüglich eine Liquiditätsbilanz aufzustellen. Besitzt der Geschäftsführer nicht die notwendigen Kenntnisse zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft, so kann er Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 3

4 diese Aufgabe durch Beauftragung an einen sachverständigen Dritten delegieren. Die wesentliche Verantwortlichkeit bei einer solchen Beauftragung besteht für den Geschäftsführer darin, eine sachgerechte Auswahl zu treffen. Hierfür sind nach der Auffassung des BGH insbesondere geeignet. Ferner ist es von zentraler Bedeutung, den Inhalt der Beauftragung zutreffend festzulegen. Dies war in dem vom BGH entschiedenen Fall gerade nicht passiert. Danach ist es nämlich nicht ausreichend, ein Sanierungsgutachten in Auftrag zu geben. Denn Gegenstand eines Sanierungsgutachtens ist häufig gerade nicht die Frage, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist bzw. Gründe zum Stellen eines Insolvenzantrages vorliegen. Der BGH hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass der Geschäftsführer nur dann entlastet ist, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlassen durfte, dass der sachkundige Dritte auch die Insolvenzreife prüfen werde (BGH, Urteil vom , II ZR 243/11). Geschäftsführerhaftung bei Insolvenzreife vermeidbar durch präzisen Prüfungsauftrag an geeigneten Berater Bei Anzeichen der Krise ist zu beachten, dass der GmbH-Geschäftsführer gemäß 64 Satz 1 GmbHG für Zahlungen haftet, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung leistet. Das Verschulden des Geschäftsführers wird dabei gesetzlich vermutet und kann nur widerlegt werden, wenn der Geschäftsführer beweist, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Der BGH hat die Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns in seiner Entscheidung konkretisiert und Hinweise für die Praxis gegeben. Sobald der Verdacht der Zahlungsunfähigkeit entsteht, hat der Geschäftsführer, der selbst nicht über die erforderlichen insolvenzrechtlichen Kenntnisse verfügt, unverzüglich unabhängigen, fachkundigen Rat einzuholen und hierbei eine Beauftragung zu erteilen, die ausdrücklich die Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft bzw. das Vorliegen von Insolvenzantragsgründen umfasst. Passieren hier handwerkliche Fehler, sitzt der Geschäftsführer in der Haftungsfalle. Hinsichtlich der Auswahl des geeigneten Beraters stellt der BGH klar, dass sachkundige Dritte nicht etwa nur oder Rechtsanwälte sind. Allerdings bekräftigt der BGH, dass die Sachkunde eines außer Frage stehe. 3. Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag bei der GmbH Das OLG München hat entschieden, dass die Beendigung eines Gewinnabführungsund Beherrschungsvertrages zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung nur zum Ende eines (Geschäfts-)Jahres erfolgen kann. In dem zu entscheidenden Fall hatte eine GmbH einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit einer weiteren GmbH zum eines Jahres aufgehoben und damit entgegen der Bestimmung des 296 AktG, wonach ein Unternehmensvertrag nur zum Ende eines Geschäftsjahres aufgehoben werden kann. Das OLG hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass die aktienrechtlichen Vorschriften der 291 ff. AktG grundsätzlich auf die GmbH entsprechend anzuwenden sind. Zwar kenne das GmbH-Recht keine eigenen konzernrechtlichen Regelungen, die Sachlage sei aber vergleichbar. Eine Aufhebung von Unternehmensverträgen sei daher nur zum Ende des Geschäftsjahres möglich, so wie es 296 Abs. 1 Satz 1 AktG vorsieht. Zudem ist auch die rückwirkende Aufhebung eines solchen Vertrages unzulässig ( 296 Abs. 1 Satz 2 AktG) (OLG München, Beschluss vom , 31 Wx 70/12). Grundsätzlich keine unterjährige Aufhebung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages möglich Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 4

5 Auch im GmbH-Konzern finden die aktienrechtlichen Vorschriften der 291 ff AktG für Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge Anwendung. Die Beendigung von Unternehmensverträgen ist unter Einreichung der in 298 AktG genannten Unterlagen zum Handelsregister anzumelden. Dies ist nach 296 Abs. 1 Satz 1 AktG nur zum Ende des Geschäftsjahres möglich. Rückwirkende Vertragsaufhebungen sind unzulässig. Damit droht bei unterjähriger Aufhebung eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages. Soll in der Praxis dennoch eine unterjährige Aufhebung erreicht werden, so kann man im Einzelfall darüber nachdenken, in der Satzung der Gesellschaft das Geschäftsjahr zu ändern und danach die unterjährige Aufhebung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages durchzuführen. Ob dies Sinn macht, bedarf jedoch der Betrachtung im Einzelfall. 4. Treuepflicht und Gesellschafterversammlung Das OLG München hatte über die Wirksamkeit eines Beschlusses in der Gesellschafterversammlung einer GmbH zu befinden, bei dem ein Gesellschafter treuepflichtwidrig abgestimmt hatte. Die Treuepflicht bindet bekanntermaßen den Gesellschafter an das Wohl der Gesellschaft und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Gesellschafter zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist. In dem vorliegenden Fall ging es um eine Kapitalerhöhung, gegen die ein Gesellschafter treuepflichtwidrig gestimmt hatte. Dennoch stellte der Versammlungsleiter eine mit 100 % der abgegebenen Stimmen beschlossene Kapitalerhöhung fest. Das Registergericht verweigerte die Eintragung der Kapitalerhöhung. Nach Auffassung des OLG München ist eine treuepflichtwidrig abgegebene Stimme so zu behandeln, als wäre sie nie abgegeben worden. Dies bedeutet, dass sie bei der Auszählung nicht mitgezählt wird. Somit kann also ein Beschluss auch dann mit 100 % der abgegebenen Stimmen getroffen werden, wenn ein aufgrund der Treuepflicht nicht stimmberechtigter Gesellschafter seine Stimme eigentlich auch abgegeben hat (OLG München, Beschluss vom , 31 Wx 192/12). Treuepflichtwidrig abgegebene Stimmen in einer Gesellschafterversammlung zählen nicht Treuepflichtwidrige Stimmen gelten als nicht abgegeben. In Fällen, in denen ein Gesellschafter ausnahmsweise somit nicht zur Stimmabgabe berechtigt ist, oder anders abstimmt, als es ihm die Treuepflicht gebietet, sind seine Stimmen unbeachtlich. Die Schwierigkeit besteht in der Praxis darin, dass dies in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung auch hinreichend präzise zum Ausdruck kommt. Der Versammlungsleiter hat daher penibel darauf zu achten, dass diese Besonderheit im Beschlussprotokoll Erwähnung findet: Treuepflichtwidrig abgegebene Stimmen und ihre Nichtberücksichtigung sind als solche zu protokollieren. Dies schützt zwar nicht vor der etwaigen Anfechtbarkeit des Beschlusses durch den betroffenen Gesellschafter, das Registergericht wird sich aber nach der Entscheidung des OLG München nicht ohne Weiteres weigern können, einen solchen Beschluss in das Handelsregister einzutragen. Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 5

6 5. Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel innerhalb der EU Der EuGH hatte die Frage zu beantworten, ob aufgrund der Niederlassungsfreiheit innerhalb der EU ein grenzüberschreitender Rechtsformwechsel von Gesellschaft zulässig ist. Der EuGH hat dies grundsätzlich bejaht, wenn der Aufnahmestaat den Rechtsformwechsel innerstaatlich generell vorsieht und das Umwandlungsrecht des Aufnahmestaates eingehalten wird. Der Aufnahmestaat muss daher, um der Niederlassungsfreiheit gerecht zu werden, die nach dem Recht des Gründungsstaates errichtete Gesellschaft in seine Rechtsordnung aufnehmen, ohne dies von der vorherigen Auflösung im Gründungsstaat und Neugründung im Aufnahmestaat abhängig machen zu können (EuGH, Urteil vom , C-378/10). Der EuGH hat in seinem Urteil die Unternehmensfreizügigkeit innerhalb der EU weiter gestärkt. Die Niederlassungsfreiheit verlangt, dass Gesellschaften aus einem Mitgliedsstaat ihren Sitz in einen anderen Mitgliedsstaat verlegen können, ohne dabei zunächst im Herkunftsstaat aufgelöst und sodann im Aufnahmestaat neu gegründet werden zu müssen. Eine solche identitätswahrende Sitzverlegung, die vergleichbar ist mit einem Rechtsformwechsel nach den nationalen Vorschriften der 190 ff. UmwG, ist somit rechtlich möglich. Die praktische Umsetzung im Einzelfall ist jedoch nicht immer ganz einfach, weil es bislang an einer gelebten Praxis fehlt. Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Deichstraße Hamburg Postfach Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / info@schomerus.de Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Hamburg PR 361 Kai W. Voß Steuerberater Rainer Inzelmann Steuerberater Dr. F. Michael Boemke Prof. Dr. Bernhard Schwarz Steuerberater Thomas Krüger Fachanwalt für Steuerrecht Wieland Kirch Steuerberater Manfred Lehmann Steuerberater Dr. Nadja Sievers Rechtsanwältin Mediatorin Rainer Schöndube Kontakt In allen Fragen des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts stehe ich Ihnen gern zur Verfügung: Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht Jens Kindt Heide Bley Rechtsanwältin Steuerberaterin Fachberaterin für Internationales Steuerrecht Dr. Otto-Ferdinand Graf Kerssenbrock Steuerberater Jörg Bolz Steuerberater CPA (IL US) Fachberater für Internationales Steuerrecht Dr. Christian Freudenberg Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Deichstraße Hamburg Tel. Sekretariat: / (Tanja Ehlers) 040 / (Susan Kahnert) dirk.schwenn@schomerus.de Haftungsausschluss Gesellschaftsrecht aktuell ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung. Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Dirk Schwenn Stand: Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Gesellschaftsrecht aktuell 04/12 Seite 6