Florian König M.L.E.

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1 Risiko- und Haftungsmanagement für r kleine und mittelständische Unternehmen PROTOTYP Museum Hafencity Hamburg - ein kurzer Überblick - Florian König M.L.E. Rechtsanwalt *magister legum europae Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Lehrbeauftragter der Fachhochschule Braunschweig/Wolfenbüttel

2 die einzige Gefahr im Leben besteht darin, niemals ein Risiko einzugehen Sergio Bambaren

3 Risiko- und Haftungsmanagement für kleine und mittelständische Unternehmen I. Im Dschungel der Haftungsfallen II. III. IV. Haftungsfälle aus der Praxis Innenhaftung vs. Außenhaftung Compliance V. Risikomanagement VI. Haftungsvermeidungsstrategien

4 I. Im Dschungel der Haftungsfallen Datenschutz IT-Sicherheit BGB KonTraG Geheimnisschutz MarkenG PrKlG / PrKV MoMiG PatentG AktG Patente Gewährleistung KWG VVG GoBS / GDPdU Produkthaftung VAG Geistige Schutzrechte GmbHG OwiG WpHG Datensicherheit Urheberrecht GenG StGB BetrVG Wettbewerbrecht AVB GoU / GoÜ / GoDV EBV-IT MarkenG Steuerrecht Vertragspflichten Revisionssicherheit und internes Kontrollsystem (IKS)

5 II. Haftungsfälle aus der Praxis - Haftung des GF für mangelnde oder verspätete Festsetzung oder Erfüllung von Steuerschulden der Gesellschaft (vgl. BFH in ZIP 1991, 1008 ff.) - Haftung des GF ggü. den Sozialversicherungsträgern für nicht abgeführte AN-Anteile aus 823 II BGB i.v.m. 266a StGB (vgl. BGHZ 133, 374 f.; OLG Düsseldorf in GmbHR1993, 812 f.) - Überteuerter Anteils- oder Unternehmensverkauf, weil keine oder nicht ausreichende Prüfung (Due Diligence) der finanziellen, wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft durchgeführt wurde; der GF somit nicht auf der Grundlage angemessener Information handelte; (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.Juni 2006, BB 2007,66 ff.) - Gewährung von Darlehen oder Verkauf von Waren auf Pump, ohne vorher die Bonität des Käufers zu prüfen oder Sicherheiten zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006, DStR 2007, 355 ff.); - unnötige Entwicklungs-, Werbe- und Vertriebskosten durch die ungeprüfte (z.b. durch Marktstudien) Einführung eines neuen, nicht konkurrenzfähigen Produktes; - Versäumnis der Anmeldung von Kurzarbeit (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2002, BGHZ 152, 280 ff.) - Eingehen von Spekulationsgeschäften, die die Grenzen eines verantwortungsbewussten unternehmerischen Vorgehens wesentlich überschreiten (z.b. weil es existenzgefährdende Züge hat oder das Risiko die Chancen deutlich überschreiten); - Verletzung der Aufklärung von Vertragspartnern bei drohender Zahlungsunfähigkeit; - Verjährenlassen von berechtigten Forderungen wegen mangelnder Organisation und/oder Fristenkontrolle - Pflichtwidriges Unterlassen des Aufsichtsrates, Sachverständige zur Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der AG heranzuziehen, die Bücher und Schriften zur Einsicht anzufordern und den Aufsichtsrat rechtzeitig einzuberufen (vgl. LG München, Urteil vom 31. Mai 2007, NZI 2007, 609, 610)

6 III. Außenhaftung vs. Innenhaftung Gesellschafter Inanspruchnahme auf SE z.b. GmbH (= juristische Person) Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes; Vertragserfüllung; Gesetzestreue; kein schuldhaftes Verhalten Gläubiger Geschäftsführer Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes Inanspruchnahme auf SE Innenhaftung = Haftung des Geschäftsleiters gegenüber dem eigenen Unternehmen Außenhaftung = unmittelbare Haftung des Geschäftsleiters gegenüber Dritten (z.b. Gläubigern, Wettbewerbern, Sozialversicherungssystemen, Finanzamt, Aktionären etc.)

7 III. a) Außenhaftung Außenhaftung GmbH Gläubiger Haftung kann sich ergeben aus: Rechtsscheinhaftung bei fehlender Kennzeichnung c.i.c. wg. Verstoßes gg. allgemeine Verkehrspflichten bei Vertragsanbahnung ( 311 Abs.3 BGB) Geschäftsf ftsführer [= Haftung des Geschäftsleiters gegenüber dem eigenen Unternehmen] Delikt [ 823 Abs.1 o. Abs.2 i.v.m. Schutzgesetz (z.b. OwiG)] sittenwidriger Schädigung ( 826 BGB) Besonderheiten bei der Vorstandshaftung bei der AG: - direkte Inanspruchnahme bei deliktischer Haftung; ( 823 Abs.1 o. 823 Abs.2 i.v.m. Schutzgesetz wie z.b. 399 ff. AktG, 93 AktG; 130 OwiG) - Gläubiger können direkt gegen den Vorstand vorgehen, wenn sie von der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen; ( 93 Abs.5) - Gläubiger können Ersatzansprüche eines Kreditinstituts subsidiär direkt geltend machen; ( 917 Abs.2 S.1 KWG)

8 III. b) Innenhaftung Innenhaftung Gesellschafter GmbH Geschäftsf ftsführer [= unmittelbare Haftung des Geschäftsleiters gegenüber Dritten (z.b. Gläubigern, Wettbewerbern, Sozialversicherungssystemen, Finanzamt, Aktionären etc.)] Verletzung Obliegenheiten / schuldhafte Pflichtverletzung Haftung für [GmbH] die Verletzung der Obliegenheiten des GF ( 43 Abs.2 GmbHG; 34 Abs.1 GenG) [GmbH] den Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften ( 43 Abs.3 GmbHG) [AG: Vorstand] eine schuldhafte Pflichtverletzung ( 93 Abs.2 S.1 AktG) [AG: Aufsichtsrat] eine schuldhafte Pflichtverletzung ( 116 i.v.m. 93 Abs.2 S.1 AktG) [AG: Aufsichtsrat] eine Zustimmung bei zustimmungspflichtigen Maßnahmen des Vorstandes, wenn der AR nicht auf der Grundlage der gebotenen Informationen sowie ohne ordnungsgemäße Risikound Chancenabwägung erteilen ( 111 Abs.4, 116 i.v.m. 93 Abs.2 S.1 AktG) [vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006, DStR 2007, 355 f.] Delikt [ 823 Abs.1 o. Abs.2 i.v.m. Schutzgesetz (z.b. OwiG)] sittenwidrige Schädigung ( 826 BGB)

9 III. c) Beweislast Grundsatz: Jede Partei hat die ihr günstige Eigenschaft zu beweisen! P!! Beweislastumkehr!! Ist streitig, ob die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast ( 93 Abs.2 AktG) Dieser Grundsatz gilt für den GmbH-Geschäftsführer, den Vorstand und den Aufsichtsrat! (analoge Anwendung des 93 Abs.2 AktG, vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 AZ. II ZR 62/07, VersR 2008, 1355 f.) aber: Erleichterung durch die sog. Business-Judgement-Rule: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln ( 93 Abs.1 S.2 AktG, vgl. BGH, Urteil vom , NJW 1997, 1926, 1927 ARAG/Garmenbeck )

10 IV. Compliance = Regelüberwachung (Gesamtheit aller wirtschaftlich zumutbarer Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung gesetzlicher Ge- und Verbote) Verpflichtung zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften GL! ( 93 Abs.1 AktG; 43 Abs.1 GmbHG; 34 Abs.1 GenG) Sorgfaltspflicht umfasst die Pflicht zum (umfassenden) rechtmäßigem Verhalten [Legalitätspflicht, insb. Einberufung der HV ( 121 Abs.2 AktG); Anzeige von Liquiditätsschwierigkeiten ( 92 AktG); Compliance-Erklärung ( 161 AktG); komplette und korrekte Kapitalmarktinformationen ( 15, 37b ff. WgHG)] umfassende Überwachungspflicht (horizontal und vertikal) [d.h. Pflicht des Geschäftsleiters, seinen Aufgabenbereich ordnungsgemäß zu leiten und die anderen Geschäftsleiter zu überwachen und ggf. einzuschreiten!] entsprechende Pflichten gelten für den Aufsichtsrat; zusätzliche Überwachungspflicht des GL! [AR muss den Vorstand bzgl. seiner Wirtschaftlich-, Zweckmäßig- und Rechtmäßigkeit überwachen; vgl. 116, 93 AktG] explizite Pflicht des Aufsichtsrates zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen ggü. dem Vorstand [Die Verfolgung von SEA durch den AR muss die Regel sein, vgl. BGH, Urteil vom , NJW 1997, 1926 f.]

11 V. Risikomanagement = systematische Erfassung und Bewertung von Risiken sowie die Steuerung von Reaktionen auf festgestellte Risiken Risikoanalyse Kontrolle Organisation Revision - Risikoanalyse: Identifizierung und Qualifizierung der bestehenden Risikopotentiale (z.b. Strategierisiken; Corporate Governance; Währungs-, Zins- und Kreditrisiken) - Organisation: Bestimmung eines Verantwortlichen (Risiko- bzw. Compliance- Beauftragter); Einrichtung eines Arbeitskreises mit Mitgliedern aus dem Bereich Finanzen, Recht, Produktion usw.; Aufbau eines internen Informations- und Meldesystems für Verstöße oder Beschwerden; - Kontrolle und Steuerung: Einrichtung einer internen Kontroll- und Berichtsystems; Regelmäßige Überprüfung der Risikoanalyse; - Revision: Einrichtung einer unternehmensinternen Revision, die alles in regelmäßigen Abständen überprüft, auch das Risikomanagement;

12 V. a) Risikoanalyse = ist die Abschätzung der Kosten möglicherweise eintretender Risiken zwecks Risikomanagement und Ermittlung der Höhe kalkulatorischer Wagniskosten As Low As Reasonably Practicable (so niedrig, wie vernünftigerweise praktikabel); Das ALARP-Prinzip besagt, dass Risiken auf ein Maß reduziert werden sollen, welches den höchsten Grad an Sicherheit garantiert, der vernünftigerweise praktikabel ist (Relevanzmaximalschadenserwartungsbegrenzung). Quelle: Wikipedia

13 V. b) Risikoanalyse - Risikoidentifizierung: mit welchen Risiken ist das Unternehmen konfrontiert (Lokalisation von Spannungsfeldern) - Risikobewertung welche Risiken treten mit welcher Wahrscheinlichkeit ein? Ermittlung von Eintrittswahrscheinlichkeiten und der möglichen Schadenshöhe. Die Risikobewertung folgt einem strukturiertem Ansatz. Hier wird versucht, das Risiko einzuordnen und einen Einblick in die das jeweilige Risiko positiv oder negativ beeinflussenden Faktoren zu bekommen. - Risikoanalyse im engeren Sinne Identifikation von Schadenspotentialen und entsprechender Analyse; - Risikomanagement Ursachenidentifikation und Maßnahmenplanung; in- oder externe Risikomanager entscheiden, ob eine Risikobewertung nötig ist, um ein Problem zu lösen. Die ermittelten Ergebnisse werden auch dazu genutzt, um die Ursachen der ausgemachten Risiken zu identifizieren und um über den Umgang mit dem Risiko zu entscheiden, damit auf die ausgemachten Schadenspotentiale optimal reagiert werden kann. Wenn ein ausgemachtes Risiko reduziert werden muss, sind die geeigneten Maßnahmen zu treffen (Korrektur- oder Präventivmaßnahmen)

14 V. c) Inhalt des Risikomanagement Es bestehen (noch) keine allgemeinverbindlichen (gesetzlichen) Regeln, wie das Risikomanagement auszusehen hat! [AG] Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, die sicherstellen, dass Entwicklungen, die den Fortbestand des Unternehmens gefährden, früh erkannt werden, insbesondere hat er ein Überwachungssystem einzurichten [ 91 Abs.2 AktG] [AG] Bei börsennotierten AG s hat der Vorstand für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen zu sorgen; offen allerdings, wie das im Einzelnen gehen soll [ 161 AktG i.v.m. Ziffer des Deutschen Corporate Governance Kodex; [GmbH] Keine gesetzliche Regelung im GmbH-Recht; hier ist lediglich die Pflicht des Geschäftsführers geregelt, dass er für die ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen hat [ 41 GmbHG] [GmbH] aber: Pflichten des AG-Vorstandes gelten analog [ 91 Abs.2 AktG analog]

15 VI. Haftungsvermeidungsstrategien Wichtigste Maßnahme: Immer Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters! Der hier zu beachtende Standard ist der einer (idealen) Person in der verantwortlichen leitenden Stellung des Verwalters eines fremden Vermögens [vgl. OLG Bremen, GmbHR 1964, 9 ff.] oder der, den ein selbständiger, treuhändischer Verwalter von fremder Vermögens-interessen beachten würde [vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 227 ff.] Wegen der Beweislastumkehr zwingend: die umfassende Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen! Mögliche Versicherung der Geschäftsleiter (z.b. durch eine D&O-Versicherung); aber: da es kein Standardprodukt gibt, sind die Versicherungsbedingungen genau zu prüfen! Entspricht der Versicherungsschutz den Bedürfnissen des Kunden?

16 Vielen Dank für f r die Aufmerksamkeit! Florian König K M.L.E.* Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht *magister legum europae info@net-lawyer.de Florian König / net-lawyer.de `09