AUFKLÄRUNG, BERATUNG UND DOKUMENTATION NACH DER FINANZANLAGENVERMITTLUNGSVERORDNUNG

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1 AUFKLÄRUNG, BERATUNG UND DOKUMENTATION NACH DER FINANZANLAGENVERMITTLUNGSVERORDNUNG Vortragsveranstaltung der IHK Stuttgart am in Waiblingen Rechtsanwalt Martin D. Sach, LL.M. Deininger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

2 Agenda Das Programm der nächsten 45 Minuten Grund für das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- u. Vermögensanlagenrechts Die Statusinformation nach 12 FinVermV Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV Die Aufklärung über die Kosten nach 13 III FinVermV Das Produktinformationsblatt nach 15 FinVermV Die Aufklärung über Interessenkonflikte nach 13 V FinVermV Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV Das Beratungsprotokoll nach 18 FinVermV Die Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Prüfungspflichten nach 22 bis 24 FinVermV

3 Grund für das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- u. Vermögensanlagenrechts Regelungsdefizit im Bereich des grauen Kapitalmarkts : unseriöse Produktgeber und Produkte unseriöse und unqualifizierte Vermittler nicht kundengerechte Beratung beträchtliche privat- u. volkswirtschaftliche Schäden Beispiel: Ulrich Engler / Private Commercial Office, Inc. (P.C.O.) P.C.O. bot deutschen Anlegern den Abschluss von Darlehensverträgen mit garantierter Kapitalrückzahlung an ( 54 I Nr. 1, 32 I 1, 1 I 2 Nr. 1 KWG) Geld sollte im tagesgleichen Handel mit Aktien angelegt werden Anleger sollten 2,5 bis 6% Zinsen im Monat erhalten ( 263 StGB) Vertrieb durch mehrere hundert Vermittler (gegen viele sind Strafverfahren anhängig) Schaden: rund Übertragung der Pflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Anlagevermittler, die nicht der Aufsicht der BaFin unterstehen Sachkundenachweis und obligatorische Berufshaftpflichtversicherung Pflicht zur kundenbezogenen Beratung Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen ( Provisionen ) Pflicht zur Führung eines Beratungsprotokolls

4 Die Statusinformation nach 12 FinVermV Die Pflicht zur statusbezogenen Information soll Transparenz schaffen: Der Kunde soll wissen, mit wem er es zu tun hat ( 12 I Nr. 1 und FinVermV). Daher sind Name, Vorname, Firma und Kontaktdaten des Gewerbetreibenden anzugeben. Er soll insbesondere vor unerlaubten Vermittlungsleistungen geschützt werden (vgl. 12 I Nr. 3 und 5 FinVermV). Daher sollten die Produktgruppen ( 34f I 1 Nr. 1 3 GewO), die der Gewerbetreibende vermitteln darf, bezeichnet werden. Der pauschale Hinweis auf 34f GewO ist keinesfalls ausreichend. Er soll auch die Beratungsgrundlage des Gewerbetreibenden kennen ( 12 I Nr. 4 GewO). Daher sind die Produktpartner, mit denen dieser bei Übergabe der Statusinformation zusammenarbeitet, anzugeben. Die statusbezogene Information ist dem Kunden nur einmal, und zwar vor der ersten Anlageberatung oder -vermittlung, zu erteilen. Die Wiederholung der Statusinformation ist auch dann nicht erforderlich, wenn der erste Geschäftskontakt länger zurückliegt oder sich Umstände i.s.d. 12 I FinVermV geändert haben. Die Form der Informationserteilung hängt vom Kundenwunsch und vom Zeitpunkt ab: vor der ersten Anlageberatung / -vermittlung: in Textform, 12 I FinVermV auf Kundenwunsch aber auch nur mündlich, 12 III 1 FinVermV nach Abschluss des ersten Geschäfts: in Textform, wenn bis dahin noch nicht geschehen, 12 III 2 FinVermV

5 Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV 1. Allgemeine Grundsätze Der Anleger muss die Wesensmerkmale und die Risiken der zu erwerbenden Finanzanlage verstehen. Wesensmerkmale sind insbesondere die Vertragsbestimmungen über Zahlungsansprüche und Zahlungspflichten des Kunden. Risiko ist jedes Ereignis, das den Wert oder die Wertentwicklung einer Vermögensanlage nachteilig beeinflussen kann und dessen Eintritt nicht von vorn herein ausgeschlossen ist. Man unterscheidet zwischen allgemeinen Risiken, die bei allen Geldanlagen bestehen, besonderen Risiken der jeweiligen Anlagegattung und besonderen Risiken der konkreten Vermögensanlage (vgl. BGH NJW 1993, 2433). Kunden haben Anspruch darauf, umfassend und damit auch über ein nur theoretisches Risiko unterrichtet zu sein (BGH NJW-RR 2012, 43). Ziel der Risikobelehrung ist es, dass der Kunde die Geldanlage und ihre Risiken versteht und aufgrund seines Verständnisses seine Anlageentscheidung treffen kann ( 13 I 2 FinVermV). Die FinVermV unterscheidet im Gegensatz zum WpHG nicht zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und geeigneten Gegenparteien. Maßstab ist stets der durchschnittliche Privatanleger ohne Fachkenntnisse. Die Rechtsprechung stellt inzwischen offensichtlich auf den absolut unmündigen, fast schon pathologisch dummen und fahrlässig unaufmerksamen Durchschnittsverbraucher ab (Langen, NZG 2011, 94, 97)!

6 Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV 2. Inhalt 13 I 1 i.v.m. II 1 FinVermV verlangt eine ausreichend detaillierte allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der dem Kunden angebotenen oder von ihm nachgefragten Finanzanlage. Nach 13 II 2 FinVermV ist insbesondere über folgende Risiken aufzuklären, wenn sie vorhanden sind (die Aufzählung in 13 II 2 FinVermV ist aber nicht abschließend!): alle aus dem Wesen der konkreten Finanzanlage folgenden Risiken Preisschwankungs-, Teil- und Totalverlustrisiken Hebeleffekte Marktbeschränkungen bei nicht börsengehandelten Finanzanlagen vom Erwerbspreis unabhängige finanzielle und sonstige, bedingte und unbedingte Leistungsverpflichtungen Einschusspflichten Der Kunde sollte ferner darüber unterrichtet werden, dass eine abschließende Nennung aller Risiken und die Bestimmung ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit nicht möglich ist (Beispiel Lehman Brothers!), dass Aussagen zu vergangener Wertentwicklung und Rendite keine Rückschlüsse auf die Zukunft erlauben. Die Aufklärung über die konkreten Risiken einer Finanzanlage verlangt auch weiterhin eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung (vgl. dazu BGH NJW-RR 2000, 998). Nach 8 I VermAnlG prüft die BaFin den Prospekt nur auf Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz, aber nicht auf inhaltliche Richtigkeit und Plausibilität.

7 Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV 3. Form 13 VI FinVermV schreibt für die Risikobelehrung Textform vor. 126b BGB: Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Die allgemeine Risikobelehrung kann nach 13 I 3 FinVermV in standardisierter Form erfolgen. In Anlehnung an die Literatur zu 31 III WpHG eignet sich dazu z.b. eine Unterrichtungsschrift zu den Risiken bestimmter Anlagegattungen. (Grundmann in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009, WpHG 31 Rz. VI236) Die besondere Risikobelehrung nach 13 II 1 und 2 FinVermV muss jedoch auf die jeweilige Finanzanlage und das Verständnis des einzelnen Kunden abgestimmt sein. Die Aushändigung eines inhaltlich richtigen und verständlichen Prospektes reicht nach wie vor zu Aufklärungszwecken aus. Der Gewerbetreibende darf aber keinesfalls mündliche Angaben machen, die die Risikohinweise im Prospekt entwerten (BGH NJW-RR 2011, 1139). Keinesfalls ausreichend ist die Aushändigung des Vermögensanlagen-Informationsblattes. Denn die Anforderungen des 13 I und II FinVermV reichen deutlich weiter als die des 13 VermAnlG.

8 Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV 4. Zeitpunkt Nach 13 I 1 FinVermV müssen die Risikoinformationen dem Kunden rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts zur Verfügung stehen. Geschäft kann entweder der Abschluss eines Vermittlungs- und / oder Beratungsvertrages sein, wenn sich der Kunde darin verpflichtet, eine Vermögensanlage zu erwerben, oder der Abschluss des Anlagegeschäftes selbst. Rechtzeitig bedeutet, dass sich der Anleger in Ruhe mit den ihm überlassenen Unterlagen vertraut machen und seine Anlageentscheidung ohne Zeitdruck treffen kann (BGH NJW-RR 2007, 1692). Je komplexer das Produkt ist, desto mehr Zeit ist dem Kunden zu lassen. Faustregel: Mindestens eine Woche!

9 Die Risikoaufklärung nach 13 Abs. 1 und 2 FinVermV 5. Verständlichkeit Die Risikoinformationen nach 13 I 1 und II FinVermV müssen verständlich sein, 13 I 2 FinVermV. Verständlichkeit bedeutet: Eignung als Grundlage einer eigenverantwortlichen Anlageentscheidung eingängige und verständliche Erläuterung von Fachbegriffen und Darstellung von Zusammenhängen Übersetzung und Erklärung englischsprachiger Begriffe Es ist sorgfältig abzuwägen zwischen vollständiger und übermäßiger Information des Kunden. Kunden haben Anspruch darauf, umfassend und damit auch über ein nur theoretisches Risiko unterrichtet zu sein (BGH NJW-RR 2012, 43), s.o../. Überinformation schadet regelmäßig der Verständlichkeit; es empfiehlt sich daher, dem Kunden nur die Risiken zu nennen, für deren Eintritt eine erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht (Rothenhöfer in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, WpHG 31 Rz. 106f). Vor der Ausführung eines Anlagegeschäfts sollte sich der Gewerbetreibende vergewissern, dass der Kunde das Produkt verstanden hat.

10 Die Aufklärung über die Kosten nach 13 III FinVermV 1. Zweck der Aufklärungspflicht Der Kunde muss wissen, wie viel von seinem Geld tatsächlich angelegt und wie viel davon für Vermittlung und Verwaltung verbraucht wird. Kosten, insbesondere auch Innenprovisionen ab einer bestimmten Größenordnung, beeinträchtigen die Werthaltigkeit der Finanzanlage (BGH 2004, 195, 198). 13 III FinVermV ist zwingend im Zusammenhang mit 17 FinVermV zu lesen, der an die Offenlegung von Zuwendungen besondere Anforderungen stellt.

11 Die Aufklärung über die Kosten nach 13 III FinVermV 2. Inhalt der Aufklärungspflicht Gesamtpreis der Finanzanlage bei Fremdwährungsgeschäften: Angabe von Währung, Wechselkurs und Wechselkosten Wenn die genaue Angabe des Wechselkurses nicht möglich ist, muss die Grundlage für dessen Berechnung angegeben werden wie? davon Gebühren -einmalig -jährlich davon Entgelte -einmalig -jährlich davon Auslagen -einmalig -jährlich davon Provisionen -Abschlussprovisionen -Bestandsprovisionen Hinweis auf mögliche weitere Kosten und Steuern Hinweis auf Bestimmungen über Zahlungen und andere Gegenleistungen Grundsätzlich genügt die Aushändigung eines Preis- und Leistungsverzeichnisses. 17 FinVermV ist aber immer gesondert zu beachten!

12 Das Produktinformationsblatt nach 15 FinVermV Nach 15 FinVermV muss der Gewerbetreibende bei jeder Anlageberatung die wesentlichen Anlegerinformationen nach 42 II bis IIc, 122 I 2, 137 II InvG bzw. das Vermögensanlagen- Informationsblatt nach 13 VermAnlG bereithalten. Trotz des Wortlautes Anlageberatung erfasst 15 FinVermV auch die Anlagevermittlung. Zweck des Produktinformationsblattes ist die knappe und verständliche Information des Kunden über die Wesensmerkmale, Risiken und Kosten von Finanzanlagen. Seine Aushändigung ersetzt nicht die einzelfallbezogene Aufklärung des Kunden. Das Produktinformationsblatt muss dem Kunden rechtzeitig vor dem Abschluss eines Geschäfts zur Verfügung gestellt werden. Rechtzeitig bedeutet, dass der Kunde ausreichend Zeit haben muss, den Inhalt vor dem Geschäftsabschluss zur Kenntnis zu nehmen. Umstritten ist, ob der Gewerbetreibende das Produktinformationsblatt auf seine Plausibilität überprüfen muss. Dagegen wird angeführt: Die Erstellung des Produktinformationsblattes ist eine Pflicht des Anbieters der Finanzanlage. Die MaComp bestimmen, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen die wesentlichen Anlegerinformationen nach dem InvG inhaltlich nicht überprüfen müssen. Für eine Prüfungspflicht spricht jedoch: Die Übergabe des Produktinformationsblattes ist als Teil der Anlageberatung die Pflicht des Gewerbetreibenden. Auch die Erstellung des Verkaufsprospektes ist Pflicht des Anbieters. Dennoch ist anerkannt, dass der Gewerbetreibende seine Plausibilität überprüfen muss. Gem. 13 III Nr. 2 VermAnlG unterliegt das Produktinformationsblatt keiner Prüfung durch die BaFin. Die MaComp gelten nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Sie betreffen zudem das Aufsichts- und nicht das Zivilrecht.

13 Die Aufklärung über Interessenkonflikte nach 13 V FinVermV Nach 13 V FinVermV muss der Gewerbetreibende den Kunden rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäftes auf Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Finanzanlagenberatung und / oder -vermittlung hinweisen. Interessenkonflikte können entstehen zwischen dem Gewerbetreibenden und einem Kunden zwischen einem Mitarbeiter des Gewerbetreibenden und einem Kunden zwischen mehreren Kunden des Gewerbetreibenden Begriff des Interessenkonflikts: Ein Interessenkonflikt liegt vor, wenn zwei Parteien entweder gleichgerichtete oder entgegengesetzte Interessen verfolgen, wobei die Durchsetzung der Interessen der einen Partei die Interessen der anderen Partei beeinträchtigt oder verletzt und umgekehrt. Beispiele: Eigene Investition des Gewerbetreibenden in der empfohlenen Finanzanlage Kapitalbeteiligung des Gewerbetreibenden an einem Finanzanlagenanbieter große Kundennachfrage bei begrenztem Angebot

14 Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV 1. Inhalt der Regelung Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Die Annahme von Zuwendungen von Dritten und die Gewährung von Zuwendungen an Dritte ist grundsätzlich verboten. Sie ist ausnahmsweise erlaubt, wenn der Gewerbetreibende Existenz, Art und Umfang bzw. die Berechnung der Zuwendung vor dem Geschäftsabschluss umfassend, zutreffend und verständlich offenlegt und die Zuwendung der ordnungsgemäßen Vermittlung und Beratung im Interesse des Anlegers nicht entgegensteht.

15 Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV 2. Hintergrund der Regelung Das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) verfolgt schon seit Langem eine Initiative zur Einführung der Honorarberatung. Auszug aus einem Thesenpapier des BMELV aus dem Jahr 2009: Dem Verbraucher muss im Beratungsgespräch klar sein, ob er es mit einem Vermittler zu tun hat, der vom Verkauf von Finanzprodukten profitiert und für den die Beratung eine notwendige Vorstufe darstellt, oder mit einem unabhängigen Berater, der von der Beratungsleistung lebt (Honorar) und der Finanzprodukte entweder überhaupt nicht verkauft oder hieran nichts verdient. [ ] Zur besseren Unterscheidbarkeit und Verlässlichkeit soll ein Berufsbild des Honorarberaters/unabhängigen Finanzberaters geschaffen und rechtlich verankert werden. 17 FinVermV ist als Vorgriff auf die Einführung der Honorarberatung zu verstehen. Aber entsprechende gesetzliche Bestimmungen gibt es noch nicht!

16 Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV 3. Die Problematik Die Problematik des 17 FinVermV liegt nicht in der Pflicht zur Offenbarung von Zuwendungen, sondern darin, dass Zuwendungen nur vereinnahmt werden dürfen, wenn sie der ordnungsgemäßen Beratung im Interesse des Kunden nicht entgegenstehen. BGH, Urt. v , III ZR 169/09: Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung nach Einführung des 17 FinVermV noch gelten wird, denn: Die FinVermV ist Schutzgesetz i.s.d. 823 II BGB. Nach 26 I Nr. 8 FinVermV stellt der Verstoß gegen 17 FinVermV eine Ordnungswidrigkeit dar.

17 Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV 4. Gegenstand der Regelung Nach 17 II FinVermV sind Zuwendungen Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile, die der Gewerbetreibende vom Emittenten, Anbieter einer Finanzanlage oder von einem sonstigen Dritten für deren Vermittlung oder Beratung erhält oder an Dritte gewährt. Provisionen sind alle Abschluss-, Folge-, Bestands- und Pflegeprovisionen. Offenlegungspflichtige Gebühren sind Gebühren für Leistungen, die nicht zur Geschäftsabwicklung notwendig sind. Sonstige Geldleistungen und geldwerten Vorteile sind etwa Zuschüsse des Anbieters zu Werbemaßnahmen des Gewerbetreibenden; Produktschulungen, wenn sie für den Gewerbetreibenden mit geldwerten Vorteilen (Hotelaufenthalten, Unterhaltungsprogramm etc.) verbunden sind; Überlassung von Hilfsmitteln zur Berufsausübung (Computer, Computerprogramme, Finanzanalysen etc.); alle sonstigen Vertriebsanreize (Reisen, Freizeitveranstaltungen etc.).

18 Die Zulässigkeit von Zuwendungen nach 17 FinVermV 5. Art und Weise der Offenlegung geordnete Darstellung nach Produktgruppen ( 34f GewO) nach der Art der Zuwendungen ( 17 II FinVermV) Provisionen und offenbarungspflichtige Gebühren: Darstellung als absoluter Betrag oder Prozentsatz eines bestimmten Betrages sonstige Geldleistungen und geldwerte Vorteile vergangenheitsbezogen für die letzten drei Jahre vor der Vermittlung bezogen auf die Summe des vermittelten Gesamtkapitals Summe der Geldleistungen / geldwerten Vorteile der letzten 3 Jahre 3 = jährlicher Durchschnittsbetrag jährlicher Durchschnittsbetrag x 100 Summe des vermittelten Kapitals = angabepflichtiger Prozentsatz

19 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 1. Der Wunsch des Verordnungsgebers: Empfehlung einer geeigneten Finanzanlage aufgrund ausführlicher Beratung ( 16 I FinVermV) Die FinVermV intendiert die sorgfältige Beratung des Kunden und die Empfehlung einer geeigneten Finanzanlage (vgl. BTDrs. 17/6051 v S. 1). Der vom Verordnungsgeber vorgeschriebene Beratungsprozess:

20 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 2. Die zu erhebenden Angaben im Einzelnen, 16 I 1 i.v.m. III 1 und 2 FinVermV

21 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 4. Die Praxis: Anlagevermittlung 16 II FinVermV sieht die Möglichkeit einer reinen Anlagevermittlung ohne einzelfallbezogene Kundenberatung vor. Abgrenzung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung nach der Rechtsprechung (vgl. BGH NJW , 1096): Der Anlageberater wird im Interesse des Kapitalanlegers tätig. Seine Aufgaben sind die Erläuterung der Wesensmerkmale und Risiken der Finanzanlage, die fachkundige Bewertung der Finanzanlage und die Abgabe einer Anlageempfehlung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Kunden. Der Anlagevermittler wird im Interesse des Kapitalsuchenden tätig. Er schuldet nur die Mitteilung der Wesensmerkmale und Risiken, die für den Anlageentschluss des Kunden bedeutsam sind. Differenzierung wie im Versicherungsrecht: Makler./. Vertreter Abgrenzung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung nach der FinVermV ( 16 I und II) Im Rahmen der Anlageberatung schuldet der Gewerbetreibende die Empfehlung einer geeigneten Finanzanlage. Im Rahmen der Anlagevermittlung hat der Gewerbetreibende lediglich die Angemessenheit der Finanzanlage zu prüfen. In beiden Fällen erfolgt die Tätigkeit aber im Kundeninteresse und unter Berücksichtigung bestimmter Kundenmerkmale. Aufgabe der Typenbildung der Rechtsprechung.

22 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 5. Die Angemessenheitsprüfung nach 16 II FinVermV Angemessen ist eine Finanzanlage dann, wenn der Kunde ihre Risiken mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen beurteilen kann. Wie bei der Anlageberatung muss der Gewerbetreibende also die Arten der Finanzanlagen, die der Kunde kennt, Art, Umfang und Häufigkeit seiner zurückliegenden Geschäfte mit Finanzanlagen und seine Ausbildung und Berufstätigkeit erfragen ( 16 III 2 FinVermV). Bezugspunkt der Angemessenheitsprüfung ist die vom Kunden gewünschte Anlagegattung, nicht die konkrete Finanzanlage (Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 613, zum gleichlautenden 31 V 1 WpHG). Anders als im Fall der Anlageberatung schuldet der Gewerbetreibende nicht die Prüfung der Anlageziele und Risikotragfähigkeit des Kunden. Die gelegentlich geäußerte Rechtsauffassung, jeder Anlagevermittlung habe eine Anlageberatung vorauszugehen, ist falsch. Dann wäre der Tatbestand der Anlagevermittlung überflüssig. Ob eine Anlagevermittlung oder eine Anlageberatung gewünscht wird, sollte bereits beim ersten Geschäftskontakt vereinbart und schriftlich festgehalten werden. Typischer Fall der Anlageberatung: Kunde: Ich habe Was kann ich damit machen? Typischer Fall der Anlagevermittlung: Kunde: Ich möchte mich am xy-fonds beteiligen. Können Sie das für mich erledigen? Ist eine Finanzanlage für den Kunden nicht angemessen, muss ihn der Gewerbetreibenden darauf hinweisen ( 16 II 3 FinVermV). Vermitteln darf er sie dann trotzdem.

23 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 6. Umgang mit falschen und fehlenden Angaben Angaben Anlageberatung Anlagevermittlung fehlen Empfehlung verboten, 16 I 4 Vermittlung nach Hinweis erlaubt, 16 II 4 Vermittlung nach Hinweis erlaubt, 16 II 4 sind falsch nicht erkennbar: Empfehlung/Vermittlung erlaubt, 16 IV 1 HS 1 erkennbar: Empfehlung verboten, 16 I 4 Vermittlung nach Hinweis erlaubt, 16 II 4 nicht erkennbar: Vermittlung ohne Hinweis erlaubt, 16 IV 1 HS 1 erkennbar: Vermittlung nach Hinweis erlaubt, 16 II 4 Beachte: Der Diskussionsentwurf (Stand ) sah bei fehlenden und falschen Angaben des Kunden noch ein allgemeines Empfehlungs- und Vermittlungsverbot vor. Die endgültige Fassung der FinVermV verbietet bei fehlenden Kundenangaben lediglich die Empfehlung von Finanzanlagen ( 16 I 4 FinVermV). Die Vermittlung bleibt in diesem Fall aber erlaubt, wenn der Gewerbetreibende den Kunden darauf hingewiesen hat, dass er die Angemessenheit der Finanzanlage nicht beurteilen kann ( 16 II 4 FinVermV).

24 Die Pflicht zur kundengerechten Beratung nach 16 FinVermV 7. Zulässigkeit des reinen Ausführungsgeschäftes unter vollständigem Beratungs-/Auskunftsverzicht Fraglich ist, ob der Kunde den Gewerbetreibenden, ohne jede Beratung und Information in Anspruch zu nehmen, ausschließlich mit der Abschlussvermittlung beauftragen kann. Für die Vermittlung von Anteilen an sog. OGAW-Fonds sieht 16 V FinVermV das reine Ausführungsgeschäft ausdrücklich vor. Ist das reine Ausführungsgeschäft auch bei anderen Arten von Finanzanlagen möglich? Ich beantworte diese Frage mit einem klaren Ja : Die Anlagevermittlung ist (nach Hinweis auf die Unmöglichkeit der Angemessenheitsprüfung) gem. 16 II 4 FinVermV auch zulässig, wenn der Kunde gar keine Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen macht. Das generelle Empfehlungs- und Vermittlungsverbot, das der DiskE für diesen Fall vorsah, wurde nicht in die endgültige Fassung der FinVermV übernommen. Allerdings unterliegt das reine Ausführungsgeschäft strengen Voraussetzungen: sog. Verleitungsverbot, 16 VI 2 FinVermV kein formularmäßiger Ausschluss von Beratungspflichten grundsätzlich nur auf Veranlassung des Kunden

25 Das Beratungsprotokoll nach 18 FinVermV 1. Pflichtinhalt des Beratungsprotokolls Beratungsprotokoll nach der FinVermV Anlass der Beratung - Ankreuzfeld genügt - Dauer des Beratungsgesprächs Kundendaten besprochene Finanzanlagen Kundenwünsche -Freitextfeld erforderlich Basisdokumentation oder Anlageberatung auf Veranlassung des Kunden oder des Gewerbetreibenden Ort, Datum Beginn (Uhrzeit), Ende (Uhrzeit) Name, Anschrift, Kontaktdaten des Kunden persönliche Verhältnisse des Kunden ( 16 III 1, 2) Finanzanlagen, die Gegenstand der Beratung waren Anliegen des Kunden und ihre Gewichtung Empfehlungen mit Begründung - Freitextfeld erforderlich - Anlageempfehlungen mit einzelfallbezogener Begründung Das Beratungsprotokoll ist unabhängig davon zu fertigen, ob der Kunde ein Geschäft abschließt!

26 Das Beratungsprotokoll nach 18 FinVermV 2. Anlagen zum Beratungsprotokoll Dem Beratungsprotokoll sollten folgende Unterlagen beigefügt werden: Statusinformationsblatt nach 12 FinVermV produktbezogene Informationen nach 13 FinVermV (ggfs. Prospekt) Produktinformationsblatt nach 15 FinVermV Information über die Offenlegung von Zuwendungen nach 17 FinVermV Sicherstellung der Erfüllung aller Pflichten nach 12 bis 17 FinVermV durch standardisiertes Vorgehen ( Compliance ) Automatische Erfüllung der Aufzeichnungspflichten nach 22 FinVermV Beweis für den Fall einer streitigen Auseinandersetzung

27 Das Beratungsprotokoll nach 18 FinVermV 3. Form des Beratungsprotokolls Grundsatz: Schriftform, 18 I 1 FinVermV Nach 126 BGB erfordert die Schriftform die eigenhändige Namensunterschrift des Ausstellers. Die Unterschrift des Kunden ist nicht vorgeschrieben, aber aus Beweisgründen empfehlenswert. Erforderlich ist jedenfalls die Übermittlung in Papierform. Ausnahme: Elektronische Abschrift, 18 I 4 FinVermV Voraussetzung: Kunde erklärt sich ausdrücklich einverstanden. Nach 126a BGB sind die Angabe des Namens des Ausstellers und eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich.

28 Das Beratungsprotokoll nach 18 FinVermV 4. Zeitpunkt der Übermittlung des Beratungsprotokolls Grundsatz: Eine Abschrift des Beratungsprotokolls ist dem Kunden unverzüglich nach dem Ende der Beratung und vor dem Abschluss eines Geschäfts zu aushändigen, 18 I 2 FinVermV. Ausnahme: Bei der fernmündlichen Beratung reicht es aus, wenn der Gewerbetreibende dem Kunden die Abschrift des Protokolls unverzüglich nach dem Ende der Beratung zuschickt, 18 III 1 FinVermV. Bei der fernmündlichen Beratung darf der Gewerbetreibende den Abschluss des Geschäfts vor Zugang des Beratungsprotokolls beim Kunden vermitteln, wenn ( 18 III 2 bis 4 FinVermV): der Kunde dies ausdrücklich wünscht, dem Kunden für den Fall der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Protokolls ein Rücktrittsrecht eingeräumt wird, das innerhalb einer Woche ab Zugang des Protokolls ausgeübt werden kann, der Kunde auf Rücktrittsrecht und Rücktrittsfrist hingewiesen wird und all das im Beratungsprotokoll festgehalten wird. Achtung: Übt der Kunde sein Rücktrittsrecht aus, muss der Gewerbetreibende im Streitfall die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls beweisen, 18 III 5 FinVermV.

29 Die Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Prüfungspflichten nach 22 bis 24 FinVermV Nach 22 FinVermV hat der Gewerbetreibende von der Annahme des Auftrages an Namen und Vornamen oder Firma sowie die Anschrift des Kunden, die Angaben nach 12, 13, 15 und 17 FinVermV, die Erhebung der Angaben nach 16 I und II FinVermV und die Hinweise nach 16 II 3 und 4 FinVermV und die Erstellung und Übermittlung des Beratungsprotokolls nach 18 FinVermV aufzuzeichnen. Nach 23 S. 1 FinVermV sind alle Unterlagen, die die Kundenberatung nach 12 bis 18 FinVermV betreffen, fünf Jahre lang aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der letzte einen bestimmten Auftrag betreffende, aufzeichnungspflichtige Vorgang angefallen ist, 23 S. 2 FinVermV. Längere Fristen nach anderen Vorschriften bleiben unberührt, 23 S. 3 FinVermV. Aus Beweisgründen sollten alle Unterlagen bis zum Ablauf der zivilrechtlichen Verjährungsfrist für Beratungsfehler aufgehoben werden. Nach 24 FinVermV muss der Gewerbetreibende die Einhaltung der Pflichten aus den 12 bis 23 FinVermV auf eigene Kosten von einem unabhängigen Prüfer prüfen lassen. Der Prüfungsbericht ist bis zum des Folgejahres bei der Erlaubnisbehörde einzureichen. Aus gegebenem Anlass kann die Erlaubnisbehörde eine Sonderprüfung anordnen, 24 II FinVermV.

30 So viel für heute vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!