NEEF & SCHRADER Fachanwälte für Arbeitsrecht

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1 NEEF & SCHRADER Fachanwälte für Arbeitsrecht RAe Neef & Schrader Podbielskistraße Hannover Prof. Dr. Klaus Neef Dr. Peter Schrader Dr. Gunnar Straube Dr. Jonas Müller - Rechtsanwälte - D Hannover Podbielskistraße 33 Telefon: +49 (05 11) Telefax: +49 (05 11) Aktenzeichen: Sachbearbeiter: Sekretariat: Durchwahl: 5. Arbeitstagung des Fachanwalts-Forums- Arbeitsrecht 17./ Berlin Dr. Peter Schrader, Hannover Flexible Vergütungsvereinbarungen Welche Spielräume lassen Gesetz und Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes? Hannoversche Volksbank Konto-Nr (BLZ ) Steuer-Nr.: 25/233/36701

2 - 2 - Einige neuere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes sowie die seit dem für Altverträge seit dem durchzuführende Inhaltskontrolle geben Veranlassung, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Spielräume Gesetz und Rechtsprechung bei der Formulierung und Gestaltung von flexiblen Vergütungsvereinbarungen überhaupt noch lassen. Ziel des vorliegenden Beitrages ist es, aufzuzeigen, bei welchen Formulierungen es zukünftig aufzupassen gilt, und Anregungen für eine an Rechtsprechung und Gesetz angepasste Vertragsgestaltung zu geben. Inhaltsverzeichnis: I. Einleitung Interessen des Arbeitgebers Interessen des Arbeitnehmers Wechselseitige Interessen im Streitfall...5 II. Typische Gestaltungsformen und deren Kontrolle Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt...6 a) Freiwilligkeitsvorbehalt...7 b) Widerrufsvorbehalt Anrechnungsvorbehalte Befristung von Arbeitsbedingungen...9 III. Die Vorgaben nach neuerer Rechtsprechung und Gesetzgebung Ausnahme von der Inhaltskontrolle Reichweite der Inhaltskontrolle Materielle Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen...14 a) Klauselverbote...15 b) Keine unangemessene Benachteiligung...16 aa) Grobe Abweichung...16 bb) Transparenzgebot Zwischenergebnis...18 IV. Zukünftige Gestaltungsmöglichkeiten bei flexiblen Vergütungsvereinbarungen Freiwilligkeitsvorbehalt...20 a) Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage...20 b) Gestaltungsspielräume...21 c) Beispielsformulierung Widerrufsvorbehalt...23 a) Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage...23 b) Gestaltungsspielräume...25 c) Beispielsformulierung...26

3 Anrechnungsklausel...26 a) Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage...26 b) Gestaltungsspielräume...27 c) Beispielsformulierung Befristung von Arbeitsbedingungen...28 a) Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage...28 b) Gestaltungsspielräume...30 c) Formulierungsbeispiel...31 V. Zielvereinbarungen Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage Gestaltungsspielräume Formulierungsbeispiel...35 VI. Gesamtergebnis...36 I. Einleitung Flexible Vergütungsvereinbarungen sind Traum, aber auch Trauma sowohl der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer. Vor- und Nachteile liegen auf der Hand: 1. Interessen des Arbeitgebers Für flexible Vergütungsvereinbarungen sprechen aus Sicht des Arbeitgebers in der Regel zwei Überlegungen: - Einerseits will der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Leistungsanreize setzen. Bei Erreichen bestimmter Ziele erhält der Arbeitnehmer eine höhere Vergütung aus einem flexiblen Vergütungssystem. Zwar zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dabei eine höhere Arbeitsvergütung, er erhält aber einen Mehrwert in Form der Zielerreichung (Generierung höheren Umsatzes, Gewinnung bestimmter neuer großer Kunden, das erfolgreiche Abarbeiten eines Projektes oder ähnliches). - Der Arbeitgeber zahlt den Arbeitnehmern häufig eine Grundvergütung und darüber hinaus fixe Gehaltsbestandteile, allerdings gekop-

4 - 4 - pelt mit Widerrufs- oder Freiwilligkeitsvorbehalten. Das Interesse des Arbeitgebers besteht hier darin, für den Fall, dass die wirtschaftliche Situation sich verschlechtert, relativ flexibel reagieren zu können und den Arbeitnehmern solche variablen Gehaltsbestandteile nicht auszahlen zu müssen. Kurz gesagt besteht das Interesse des Arbeitgebers darin, die Arbeitnehmer einerseits leistungsgerecht zu bezahlen, andererseits aber auch für den Fall einer sich wirtschaftlich verschlechternden Situation flexibel reagieren zu können und Handlungsmasse zu haben. In einem gewissen Umfang werden so die Arbeitnehmer am wirtschaftlichen Risiko des Unternehmens beteiligt. 2. Interessen des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer verkauft seine Arbeitskraft, sein Know-how. Seine Arbeitskraft und sein Wissen, seine Erfahrung sind die wesentlichen preisbestimmenden Faktoren. 1 Er will dafür einen maximalen Gegenwert, also eine möglichst hohe Arbeitsvergütung. Flexible Vergütungsvereinbarungen sind für ihn einerseits erstrebenswert, da sie die Möglichkeit einer höheren Vergütung bieten. Fest und sicher kalkulieren kann er allerdings nicht mit diesem - eben flexiblen - Vergütungsbestandteil, sondern nur mit der festen Vergütung. 2 Der Arbeitnehmer wird häufig bei Abschluss eines Arbeitsvertrages keine andere Wahl haben, als diesen zu unterzeichnen. 3 Es ist ihm vgl. z.b. die Eingruppierungsmerkmale der VergO zum BAT; Schaub, ArbR Hdb, 11. Aufl., 67. Schrader, Rechtsfallen in Arbeitsverträgen, S. 295 ff. Leistungsträger und ähnliche seien außen vor gelassen.

5 - 5 - häufig nicht möglich, über die Variabilität von flexiblen Vergütungsbestandteilen zu verhandeln. 4 Bei variablen Gehaltsbestandteilen in Form von Zielvereinbarungen wird es dem Arbeitnehmer in der Regel darum gehen, die Ziele möglichst so zu gestalten, dass sie für ihn erreichbar sind, letztendlich mit dem Ziel, die flexible Vergütung für ihn kalkulierbarer und sicherer zu machen. Umgekehrt wird es dem Arbeitgeber darum gehen, im Sinne eines Leistungsanreizes die Ziele eher hoch anzusiedeln Wechselseitige Interessen im Streitfall Daraus ergeben sich zwangsläufig die wechselseitigen Interessen im Streitfall: Dem Arbeitnehmer wird es darum gehen, ein Maximum an Vergütung zu erzielen. Soweit sich aus den vertraglichen Vereinbarungen Gestaltungsspielräume zu seinen Lasten ergeben, wird er primär in Richtung deren Unwirksamkeit argumentieren. Bei Zielvereinbarungen wird es ihm darum gehen, eine maximale Zielerfüllung zu behaupten. Der Arbeitgeber wiederum wird versuchen, die vertraglich vereinbarten Gestaltungsspielräume zu nutzen. Er wird sich auf die Wirksamkeit der vertraglichen Regelungen berufen. Dazwischen stehen die Arbeitsgerichte, die die Wirksamkeit flexibler Vergütungsvereinbarungen sowie die Zulässigkeit der sich aus diesen ergebenden rechtlichen Möglichkeiten beurteilen müssen. Zu einzelnen 4 5 BAG, Urteil vom AZR 339/92 - = NZA 1994, 937; allg. zum Verhandlungsungleichgewicht BVerfG, Beschluss vom BvR 567/89 - = ZIP 1993, Hümmerich, NJW 2006, 2294; Tschöpe, BB 2006, 913.

6 - 6 - flexiblen Vergütungsvereinbarungen gibt es mittlerweile eine umfangreiche Judikatur. Durch die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen und die darauf beruhende neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes haben sich die Parameter bei der Gestaltung von flexiblen Vergütungsvereinbarungen geändert. Aus der aufgezeigten Interessenlage ergibt sich, dass die Frage der bestehenden Gestaltungsspielräume bei flexiblen Vergütungsvereinbarungen insbesondere aus Arbeitgebersicht von erheblicher Relevanz ist. II. Typische Gestaltungsformen und deren Kontrolle In der bisherigen arbeitsrechtlichen Praxis haben sich vor allem fünf Gestaltungsformen herauskristallisiert, mit denen die Flexibilisierung von Vergütungsvereinbarungen erreicht wird. 1. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt Der geradezu klassische Fall einer flexiblen Vergütungsvereinbarung ist die Vereinbarung eines Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehaltes in einem Arbeitsvertrag oder aus Anlass einer Zahlung. Freiwilligkeitsund Widerrufsvorbehalt werden hier zunächst gemeinsam behandelt, weil beide Regelungen häufig miteinander vermischt werden. Typisch ist folgende Formulierung: Bei der Zahlung handelt es sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers, die jederzeit widerruflich ist und auf die auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch besteht. Eine solche vermischte Klausel ist unklar und deshalb nach 305c Abs. 2 BGB in einen - in dieser Fassung nach 308 Nr. 4 BGB unwirk-

7 - 7 - samen - Widerrufsvorbehalt umzudeuten. 6 Wenn auch der der Unterschied beider Vorbehalte nur hauchdünn 7 ist, so ist nach der Rechtsprechung des BAG dennoch eine genaue Differenzierung erforderlich. 8 Für die arbeitsrechtliche Praxis folgt daraus, dass bei der Vertragsgestaltung zukünftig sicherheitshalber entweder Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalte vereinbart werden sollten, nicht aber beide gemeinsam in einer gemeinsamen Klausel. a) Freiwilligkeitsvorbehalt Leistungen, die unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden, begründen keinen Rechtsanspruch darauf, dass sie auch gewährt werden. 9 Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt besteht ein Rechtsanspruch, der unter der Bedingung steht, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht ausgeübt wird oder der Zeitraum, auf den sich die Leistung bezieht nicht abgelaufen ist. 10 Solche Freiwilligkeitsklauseln sind nicht uneingeschränkt zulässig. Einschränkungen ergeben sich aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen, Verbotsnormen und 134, 138 BGB. Ferner steht die Gewährung freiwilliger Leistungen auch unabhängig von einer AGB-Kontrolle unter 6 LAG Brandenburg, Urteil vom Sa 141/05 - = DB 2006, 160; LAG Hamm, Urteil vom Sa 29/05 - = NZA-RR 2006, 125; a. A. LAG Düsseldorf, Urteil vom Sa 1210/05 - = zit. n. juris; LAG Berlin, Urteil vom Sa 1106/05 - = NZA-RR 2006, Strick, NZA 2005, BAG Urteil vom AZR 364/04 - = NZA 2005, 465; Urteil vom AZR 850/98 - = NZA 2000, BAG, Urteil vom AZR 364/04 - = NZA 2005, 465 ff. (469); BAG, Urteil vom AZR 840/98 - = NZA 2000, 944 ff. (945); BAG, Urteil vom AZR 198/95 - = NZA 1996, Moll, AGB-Kontrolle von Änderungs- und Bestimmtheitsklauseln in Entgeltregelungen, in: Festschrift ARGE Arbeitsrecht im DAV, Seite 91 ff. (94).

8 - 8 - dem Regime des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Maßregelungsverbotes ( 612 a BGB). 11 b) Widerrufsvorbehalt Ein Widerrufsvorbehalt beinhaltet, dass einer Vertragspartei das Recht eingeräumt wird, eine Vertragsbedingung einseitig zu ändern. Im Unterschied zu einem Freiwilligkeitsvorbehalt besteht ein Rechtsanspruch, der allerdings im nachhinein einseitig widerrufen werden kann, also eine einseitige Änderung der Vertragsbedingungen durch den Arbeitgeber. 12 Widerrufsvorbehalte bei außer- und übertariflichen Vergütungsbestandteilen hat das Bundesarbeitsgericht bislang als grundsätzlich zulässig angesehen. 13 Die Grenze für Widerrufsvorbehalte liegt auch hier bei 134 BGB, der dann eingreift, wenn durch Widerrufsvorbehalte zwingendes Kündigungsschutzrecht ( 2 KSchG) übergangen wird. Dies ist dann anzunehmen, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterworfen werden, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört wird. 14 Das Bundesarbeitsgericht ist bei der Beurteilung dieser Frage sehr großzügig. So hat es z. B. die Widerruflichkeit von Zulagen in einer Größenordnung von 30 % des Tarif- 11 BAG, Urteil vom AZR 840/98- = NZA 2000, 944 ff. (945); BAG, Urteil vom AZR 340/01 - = NZA 2002, Beim Widerrufsvorbehalt besteht somit ein Rechtsanspruch, der widerrufen werden kann, während beim Freiwilligkeitsvorbehalt ein solcher Rechtsanspruch gerade nicht besteht. Eine Vermischung von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt soll aus diesem Grunde zu Unklarheiten führen (besteht eigentlich ein Rechtsanspruch oder nicht?) mit den eingangs geschilderten Rechtsfolgen (vgl. die Nachweise bei Fußnote 9). 13 BAG, Urteil vom AZR 455/80 - = AP Nr. 5 zu 620 BGB Teilkündigung; vgl. auch BAG, Urteil vom AZR 125/86 - = NZA 1988, 95; BAG, Urteil vom AZR 84/96 - = NZA 1997, BAG, Urteil vom AZR 455/80 - =. AP Nr. 5 zu 620 BGB Teilkündigung.

9 - 9 - lohnes bejaht. 15 Die Ausübung des Widerrufsrechtes im konkreten Einzelfall muss sich an 106 GewO, 315 BGB messen lassen Anrechnungsvorbehalte Anrechnungsvorbehalte regeln, dass übertariflich gewährte Leistungen auf ggf. erfolgte Tariflohnerhöhungen ganz oder zum Teil angerechnet werden können. 17 Zur Zulässigkeit der Anrechnung bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung, wenn die Zulage als selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt, namentlich als Funktions-, Leistungs- oder Erschwerniszulage gewährt wird. 18 Kommt es nach entsprechenden Anrechnungsklauseln zur Anrechnung von Tariferhöhungen auf die vertraglich vereinbarte Vergütung ist keine Billigkeitskontrolle im Sinne des 315 BGB erforderlich. Hier gibt es keine Erklärung des Arbeitgebers, die auf Billigkeit hin überprüft werden könnte. Die Kürzung tritt automatisch aufgrund des Arbeitsvertrages ein Befristung von Arbeitsbedingungen Ein weiteres Element zur Gestaltung einer flexiblen Vergütung ist die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen. Der Anspruch bzw. Vertragsbestandteil entfällt mit Zeitablauf automatisch, ohne dass es eines Ausführungsaktes durch den Arbeitgeber bedarf. Die Zulässigkeit der Befristung von Entgeltbestandteilen ist höchstrichterlich grundsätzlich 15 BAG, Urteil vom AZR 1215/86 - = NZA 1988, BAG, Urteil vom AZR 531/55 - = AP Nr. 18 zu 242 BGB Ruhegehalt; Urteil vom AZR 521/95 - = NZA 1996, 603; LAG Köln, Urteil vom Sa 1053/97 - = zit. n. juris. 17 BAG, Urteil vom AZR 330/97 - = NZA 1998, BAG, Urteil vom AZR 520/92 - = AP Nr. 26 zu 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang; BAG, Urteil vom AZR 744/00 - = NZA 2002, HWK-Thüsing, Arbeitsrechtkommentar, 611 BGB Rdnr. 543.

10 anerkannt. 20 Erforderlich ist allerdings ein sachlicher Grund für die Befristung einer Arbeitsbedingung, wenn das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört und insoweit der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betroffen ist, weil dies zur objektiven Umgehung des Änderungskündigungsschutzes führt. 21 Diesen Schutz des Kernbereichs hat das Bundesarbeitsgericht beispielsweise bei der Befristung einer Provisionsregelung in Höhe von 15% der Gesamtvergütung als gewahrt angesehen Zielvereinbarungen Als Möglichkeit der Flexibilisierung der Entgeltbedingungen sind schließlich Zielvereinbarungen zu nennen. 23 Den Arbeitnehmern wird neben oder anstelle einer festen Grundvergütung eine variable Vergütung gewährt, deren Höhe davon abhängig ist, ob die vereinbarten Leistungsziele von dem Arbeitnehmer erreicht worden sind. 24 Die Ziele müssen einvernehmlich vertraglich 25 vereinbart werden. Nur die einvernehmliche Festlegung der Ziele führt zu einer Selbstbindung des Arbeitnehmers. 26 Die einseitige Zielvorgabe durch den Arbeitgeber, also in Ausübung des Direktionsrechts, ist zwar ebenso zulässig, unterliegt aber einer anderen Kontrolldichte. Während der Vorbehalt der einseitigen Leistungsbestimmung an den 305 ff. BGB zu messen ist, muss sich die konkrete Leistungsbestimmung im Rahmen der 20 BAG, Urteil vom AZR 650/87 - = NZA 987, 241; Urteil vom AZR 563/00 - = NZA 2003, 104; Urteil vom AZR 406/02 - = BB 2003, 1683; Urteil vom AZR 213/03 - = DB 2004, BAG, Urteil vom AZR 297/92 - = NZA 1994, 476; Urteil vom AZR 406/02 - = BB 2003, BAG, Urteil vom AZR 297/92 - = NZA 1994, zu Zielvereinbarungen Hümmerich, NJW 2006, 2294; Roggenkamp, PersR 2006, 48; Tschöpe, BB 2006, 213; Schrader/Schubert, NZA-RR 2005, 225; Däubler, ZIP 2004, 2209; Berwanger, BB 2004, Schaub, ArbR HdB, 11. Aufl., 69 Rdnr Regelmäßig als Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag kombiniert mit einer zeitlich aktuellen Konkretisierungsvereinbarung.

11 GewO, 315 Abs. 1 BGB halten. Die einvernehmlich getroffene Zielvereinbarung dagegen ist einer inhaltlichen Kontrolle gem. 105 GewO weitgehend entzogen. Einer echten Zielvereinbarung ist daher grundsätzlich der Vorzug zu geben. 27 III. Die Vorgaben nach neuerer Rechtsprechung und Gesetzgebung Seit dem und für Altverträge seit dem werden Allgemeine Geschäftsbedingungen einer Inhaltskontrolle nach den 305 ff. BGB unterworfen, auch soweit sie in Arbeitsverträge aufgenommen werden 28. Die bislang geltende Bereichsausnahme des 23 AGBG ist entfallen. Dabei gilt nach 310 Abs. 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen stets als vom Unternehmer/Arbeitgeber gestellt anzusehen sind, es sei denn sie sind vom Verbraucher/Arbeitnehmer in den Vertrag eingeführt worden; vorformulierte Vertragsbedingungen sind auch dann Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn sie nur im Einzelfall Verwendung finden sollen; und schließlich sind bei der Angemessenheitskontrolle auch die konkreten Bedingungen des Vertragsschlusses zu berücksichtigen, denn nach langer Diskussion 29 hat sich das BAG nunmehr festgelegt: Der Arbeitsvertrag ist Verbrauchervertrag im Sinne des 310 BGB Ausnahme von der Inhaltskontrolle Grundsätzlich von einer Inhaltskontrolle ausgenommen sind Vergütungsregelungen (auch flexible), wenn und soweit sie auf kollektivvertraglicher Grundlage beruhen. Nach 310 Abs. 4 BGB gilt der die Vor- 26 Hunold, BB 2003, 2345, Lindemann/Simon, BB 2002, Art EGBGB. 29 vgl. nur Däubler, NZA 2001, 1329 einerseits, LAG Köln, Urteil vom Sa 177/02 - = ZTR 2003, 349 andererseits. 30 BAG, Urteil vom AZR 572/04 - = NZA 2005, 1111.

12 schriften zur Inhaltskontrolle beinhaltende Abschnitt nicht für Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen. Das gilt über 310 Abs. 4 S. 3, 307 Abs. 3 BGB auch dann, wenn solche kollektivrechtlichen Regelungen nicht kraft Verbands- oder Betriebszugehörigkeit gelten, sondern individualvertraglich in den Arbeitsvertrag einbezogen wurden. 31 Diese Ausnahme ist für flexible Vergütungsvereinbarungen nicht ohne Interesse. Durch eine entsprechende tarifvertragliche oder betriebsverfassungsrechtliche 32 Regelung können nämlich flexible Vergütungsregelungen der Inhaltskontrolle entzogen werden. So enthalten z.b. die Vorschriften der 17, 18 TVöD 33 eingehende Regelungen zu leistungsabhängigen Aufstieg in den Entgeltgruppen als auch zum leistungsabhängigen Vergütungsanteil. Denkbar ist natürlich auch, die Regelungen zu Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt oder auch bestimmte Ziele, die die Arbeitnehmer erreichen sollen, in einer Betriebsvereinbarung zu regeln, die Verteilungsgrundsätze bei freiwilligen oder widerruflichen Sondervergütungen sind ja ohnehin nach 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig. 2. Reichweite der Inhaltskontrolle Sämtliche Vertragsklauseln, die der Definition des 305 BGB genügen, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, ganz unabhängig von deren konkretem Inhalt. Einzige Ausnahme sind die in 310 Abs. 4 BGB genannten Ausnahmebereiche. Damit können grundsätzlich auch die Regelungen zu den Hauptleistungspflichten, also Arbeitsleistung und Vergütung, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. 31 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 310 BGB Rdnr. 150; Annuß, BB 2002, Zu beachten sind natürlich die sich aus 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG ergebenden Grenzen. 33 Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst vom

13 Die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenabreden wird erst für den Kontrollmaßstab nach 307 BGB relevant. 34 Nach 307 Abs. 3 BGB gelten die Vorschriften über die Inhaltskontrolle nur für Vertragsklauseln, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Da durch die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle keine Kontrolle der Preise ermöglicht werden soll 35, unterliegen weder Klauseln, die Art, Inhalt und Umfang der der zu erbringenden Leistung oder Gegenleistung festlegen, noch solche Klauseln, die lediglich den Inhalt gesetzlicher oder sonstiger normativer 36 Regelungen wiedergeben, einer AGBrechtlichen Inhaltskontrolle. Vor diesem Hintergrund erscheint es zunächst erstaunlich, dass Vergütungsregelungen einer AGB-Kontrolle unterliegen, legen sie doch zumindest die eine Seite der Hauptleistungspflichten fest. Man muss sich aber klarmachen, dass sich die Inhaltskontrolle nicht auf die Frage bezieht, ob eine bestimmte Relation von Arbeit und Vergütung richtig ist. Es geht nicht darum, die Leistungsprämie o. ä. gerecht festzulegen; wer wüsste auch, wann das der Fall sein könnte? Die Inhaltskontrolle bei flexiblen Vergütungsregelungen bezieht sich vielmehr auf die Bedingungen, unter denen der eine Vertragspartner, hier der Arbeitgeber, einseitig in diese Relation eingreifen, sie verschieben darf, und auch darauf, in welchem Umfang er das darf. 37 Auf eben diesem Wege kommt auch das BAG zu dem Ergebnis, immer dann, wenn der Arbeitgeber sich vorbehalte, Veränderungen vorzunehmen, könne und müsse eine Inhaltskontrolle stattfinden. 38 Infolgedessen unterliegen 34 Brandner/Ulmer/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., 305 BGB Rdnr. 7 m. w. N. 35 Gesetzesbegründung BT-Drs. 7/3919, Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. 37 st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom IV ZR 235/99 - = NJW 2001, 1132, Urteil vom IV ZR 136/98 - = NJW 1999, BAG, Urteil vom AZR 486/04 - = NZA 2006, 40 ff. (45).

14 Freiwilligkeitsvorbehalte, Widerrufsvorbehalte, Anrechnungsklauseln, Zielvereinbarungen etc. einer Inhaltskontrolle nach den 307 ff. BGB. 3. Materielle Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen Das BAG hatte nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform inzwischen einige Gelegenheit, die materiellen Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen näher auszuformen. Auch wenn teilweise beklagt wird, die AGB-Kontrolle ziehe einer flexiblen und privatautonomen Vertragsgestaltung neue und enge Grenzen, 39 so ist doch nicht zu übersehen, dass die nunmehr vom BAG verstärkt ausgeübte AGB-Kontrolle in vielen Bereichen nur einen Standard einführt, der für das sonstige Zivilrecht längst selbstverständlich geworden ist. Im Ergebnis wird das im sonstigen Zivilrecht übliche Schutzniveau auch im Arbeitsrecht eingeführt. 40 Die zentrale Kontrollnorm ist 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 307 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB konkretisieren diesen Maßstab weiter, während die 308, 309 BGB die Verwendung konkret benannter einzelner Klauseln verbieten. Bei der Prüfung einer Vertragsklausel ist daher zunächst zu fragen, ob es ein einschlägiges Klauselverbot gibt. Erst wenn das zu verneinen ist, ist auf den allgemeineren Maßstab des 307 BGB zurückzugreifen. Da die 308, 309 BGB den 307 konkretisieren, sind dabei natürlich auch die Wertungen des 307 BGB heran- 39 Moll, AGB-Kontrolle von Änderungs- und Bestimmtheitsklauseln in Entgeltregelungen, in: Festschrift ARGE Arbeitsrecht im DAV, S zu dieser Zielsetzung vgl. BT-Drs. 14/6857, 53 ff.; BT-Drs. 14/1752, 189.

15 zuziehen. Darüber hinaus sind nach 310 Abs. 4 S. 2 BGB auch die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten zu beachten. 41 a) Klauselverbote Die 308, 309 BGB enthalten einzelne Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit, wobei 309 BGB kein für flexible Vergütungsregelungen einschlägiges Klauselverbot enthält. 42 Im Hinblick auf flexible Vergütungsvereinbarungen ist 308 Nr. 4 BGB einschlägig. Diese Regelung verbietet die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Diese Klausel entstammt ursprünglich dem Bereich der Warenlieferungen, 43 ist aber auf alle Leistungen und Leistungsmodalitäten des Verwenders anwendbar, die dieser gegenüber seinem Vertragspartner zu erfüllen verpflichtet ist. 44 Die Möglichkeit des Verwenders/Arbeitgebers, einseitig die Vergütung zu verändern, stellt eine vom Gesetz abweichende Regelung im Sinne des 307 Abs. 3 S. 1 BGB dar, denn der Grundsatz pacta sunt servanda gehört zu den Grundelementen des Zivilrechts. Darüber hinaus liegt eine Abweichung von 362 Abs. 1 BGB vor. Nach 362 Abs. 1 GB tritt Erfüllung ein, wenn die geschuldete Leistung erbracht wird. Nunmehr behält sich der Arbeitgeber vor, Erfüllung seiner Vergütungsverpflichtung auch dann eintreten zu lassen, wenn er eine andere als die ursprünglich versprochene Vergütung zahlt. 41 BAG, Urteil vom AZR 196/03 - = NZA 2004, 727; Urteil vom AZR 364/04 - = NZA 2005, Für das Arbeitsrecht relevant ist 309 Nr. 13 BGB, der individualvertragliche Ausschlussfristen einschränkt. 43 Etwa technische Änderungen bleiben vorbehalten oder kleine Abweichungen bei Form und Farbe berechtigen nicht zur Reklamation.

16 b) Keine unangemessene Benachteiligung Das Verbot, durch die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner unangemessen zu benachteiligen ist in 307 Abs. 1 und 2 BGB in drei verschiedenen Varianten enthalten. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich ergeben, wenn von Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, soweit abgewichen wird, dass der Vertragszweck nicht mehr erfüllt werden kann. Diese Regelung soll Verträge erfassen, für die ein gesetzliches Leitbild fehlt. Das wird man vom Arbeitsvertrag nicht wirklich behaupten können. 45 Eine unangemessene Benachteiligung ist nach 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB dann anzunehmen, wenn die AGBs mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind (eigentliche Inhaltskontrolle), aber nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB auch dann, wenn die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (Transparenzgebot). aa) Grobe Abweichung Hinter 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB steht die Idee der Leitbildfunktion des dispositiven 46 Rechts. Dazu gehören nicht nur Regelungen in formalen Gesetzen, sondern auch die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze. 47 Die Rechtsprechung unterscheidet dabei zwischen Zweckmäßigkeitserwägungen und solchen Normen, die ein nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot zum Ausdruck bringen. 48 Welche Normen lediglich der Zweckmäßigkeit dienen und welche Gerechtig- 44 OLG Frankfurt am Main, Urteil vom U 207/98 - = NJW-RR 2001, 914; Ermann/Roloff, BGB, 11. Aufl., 308 Rdnr BAG, Beschluss vom ABR 21/00 - = NZA 2002, Von zwingenden Regelungen kann in AGB nicht abgewichen werden, 134 BGB. 47 BGH, Urteil vom I ZR 186/90 - = DB 1993, 674; BAG, Urteil vom AZR 632/00 - = NZA 2003, 668 (669).

17 keitsgebote zum Ausdruck bringen, ist schwer zu entscheiden. So lassen sich etwa Verjährungsfristen als Regelungsgegenstand ansehen, den man aus Zweckmäßigkeitsgründen so und so regeln kann. Wie sich an den im Arbeitsrecht weit verbreiteten kurzen Ausschlussfristen zeigt, kann solchen Fristenregelungen aber auch eine erhebliche Bedeutung für die gerechte Verteilung der Lasten innewohnen. 49 Welche Normen im Einzelfall entscheidende Gerechtigkeitsgebote aufstellen, muss unter Berücksichtigung des konkreten Vertrags entschieden werden. 50 So wird man wohl die Regelung des 615 BGB als eine Norm ansehen müssen, die eine Risikoverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Ausdruck bringt, die für den Arbeitsvertrag wesentlich und geradezu typbestimmend ist. Ob eine Abweichung von solchen wesentlichen gesetzlichen Leitlinien unangemessen im Sinne des 307 BGB ist, stellt eine zweite Prüfungsstufe dar. Nicht jede Abweichung vom gesetzlichen Leitbild ist schon unangemessen. Mit den gesetzlichen Leitvorstellungen unvereinbar und damit unangemessen ist eine Vertragsklausel, die von dispositiven Normen, die dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers dienen, nicht nur unwesentlich abweicht, sondern diametral widerspricht. 51 Die so festgestellte Unangemessenheit kann aber durch korrespondierende Regelungen ausgeglichen werden, so dass im Ergebnis der gesetzlich intendierte Schutz wieder erreicht wird. In diesem Fall ist eine Vertragsklausel trotz erheblicher Abweichung vom gesetzlichen Leitbild eben nicht unangemessen benachteiligend BGH, Urteil vom III ZR 95/97 - = NJW 1999, BAG, Urteil vom AZR 511/05 - = NZA 2006, Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., 307 BGB Rdnr. 224 m. w. N. 51 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., 307 BGB Rdnr BGH, Urteil vom IVa 256/80 - = NJW 1982, 1391; Urteil vom ZR 102/98 - = NJW 1999, 2662; Ermann/Roloff, BGB, 11. Aufl. 307 Rdnr. 26.

18 bb) Transparenzgebot Wie sich aus 307 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt, kann sich die Unangemessenheit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch daraus ergeben, das die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Die grundlegende Obliegenheit des Arbeitgebers, der die Vertragsbedingungen vorgibt, besteht darin, die Klauseln so zu gestalten, dass die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dargestellt werden. Dabei kommt es nicht nur auf die Verständlichkeit an sich an. Die Klausel muss auch die wirtschaftlichten Nachteile und Belastungen so weit wie möglich erkennen lassen. 53 Das bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber nunmehr im Sinne einer Kommentierung den Arbeitnehmer belehren müsste. Weder gibt es eine allgemeine Pflicht zur Rechtserläuterungen noch muss auf juristische Begriffe wie wichtiger Grund oder ähnliches verzichtet werden. So sind etwa vertragliche Ausschlussfristen zulässig, obwohl sie recht erheblich von den gesetzlichen Verjährungsregelungen abweichen. Aber die Ausschlussklausel darf nicht unter Sonstiges versteckt sein, sondern muss unter einer eigenen Überschrift gefasst sein und hinreichend klar zum Ausdruck bringen, dass Ansprüche des Arbeitnehmers erlöschen Zwischenergebnis Für die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, insbesondere bei Vergütungsbestandteilen folgt daraus: 53 BGH, Urteil vom IV ZR 273/03 - = NJW-RR 2005, 902; BAG, Urteil vom AZR 545/04 - = NZA 2006, 324; Urteil vom AZR 3890/02 - = NZA 2003, BAG, Urteil vom AZR 545/04 - = NZA 2006, 324.

19 Eine Klausel in einem Arbeitsvertrag, in dem sich der Arbeitgeber die Möglichkeit vorbehält, einseitig Vergütungsbestandteile zu ändern, ist nach 308 Ziffer 4 BGB nur zulässig, wenn die Klausel unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers für diesen zumutbar ist. - Flexible Vergütungsvereinbarungen dürfen nicht in unangemessener Weise von gesetzlichen Regelungen abweichen. Zu denken, ist dabei insbesondere an den Schutz vor Änderungskündigungen nach 2 KSchG. - Flexible Vergütungsvereinbarungen müssen klar und verständlich sein. Der Arbeitnehmer muss aus dem Vertrag ohne weiteres erkennen können, welche Chancen und Risiken sich für ihn bieten und mit welchen Vergütungsbestandteilen er fest kalkulieren kann. IV. Zukünftige Gestaltungsmöglichkeiten bei flexiblen Vergütungsvereinbarungen Die geänderte Gesetzeslage und die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes wirken sich auf flexible Vergütungsvereinbarungen aus. Bisher oft verwendete Formulierungen, etwa bei der Vermischung von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt sind unwirksam; Anforderungen an Klarheit und Verständlichkeit von bislang häufig gebrauchten Klauseln sind gestiegen. Im Folgenden sollen die Auswirkungen auf Freiwilligkeitsvorbehalt, Widerrufsvorbehalt, Anrechnungsklausel und Zielvereinbarungen dargestellt werden.

20 Freiwilligkeitsvorbehalt a) Rechtsfolgen der geänderten Rechtslage Der Freiwilligkeitsvorbehalt hinsichtlich einzelner Vergütungsbestandteile zeichnet sich - wie oben dargestellt - dadurch aus, dass von vornherein kein Anspruch des Arbeitnehmers auf diese Vergütung entsteht, sondern es ausschließlich vom nicht weiter eingeschränkten Willen des Arbeitgebers abhängt, ob dieser Teil der Vergütung gezahlt wird oder nicht. Für die Wirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalt gilt 308 Nr. 4 BGB. Klar ist, dass sich der Arbeitgeber als Verwender der Vertragsklausel vorbehält, die versprochene Leistung zu ändern. Hinsichtlich der Frage, ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers für diesen zumutbar ist, sind die Wertungen des 307 BGB heranzuziehen. 55 Ein Freiwilligkeitsvorbehalt stellt eine erhebliche Abweichung von den gesetzlichen Regelungen dar. Der Dienst- und Arbeitsvertrag gehört zu den synallagmatischen Verträgen und zwar zu den vollkommen zweiseitig verpflichtenden Verträgen. Der Arbeitnehmer geht die vertragliche Bindung nur ein, weil er vom Arbeitgeber eine Vergütung erhält. Genauso gilt umgekehrt, dass der Arbeitgeber nur deswegen die Verpflichtung zur Vergütungszahlung eingeht, weil er eine Arbeitsleistung erhält. Arbeitsleistung und Vergütung stehen daher in einem konditionellen Synallagma. 56 Das verdeutlichen die Regelungen der 326, 615 BGB. Es ist auch kein legitimes Interesse des Arbeitgebers erkennbar, über die dem Arbeitnehmer versprochene Vergütung frei disponieren zu 55 BAG, Urteil vom AZR 196/03 - = NZA 2004, 727.

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