Stellungnahme und Vorschlag zur Umsetzung der EU-Richtlinie im Urheberrecht DSM-RL (EU) 2019/790 - und zur Online-SatCap-RL (EU) 2019/789

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1 Richard Heller Stellungnahme und Vorschlag zur Umsetzung der EU-Richtlinie im Urheberrecht DSM-RL (EU) 2019/790 - und zur Online-SatCap-RL (EU) 2019/789 zu I. Allgmeine Vorbemerkung zur Richtlinie (EU) vom einschließlich der Erklärung Deutschlands zu Art. 16 und 17 dieser Richtlinie Die Stellungnahme befasst sich ausschließlich mit dem Leistungsschutzrecht des Presseverlegers (Art. 15), der Verlegerbeteiligung (Art. 16) und der Verantwortlichkeit der Upload-Plattformen (Art. 17 und der Erklärung Deutschlands hierzu. Artikel ohne Normbezeichnung sind solche der Richtlinie (EU) zu VII. Leistungsschutzrecht des Presseverlegers (Art. 2 Nr. 4 u. 5, Art. 15) Die Richtlinie hinterlässt den Eindruck, als bestehe keine Freiheit, zu verhandeln oder zu bestimmen, ob überhaupt Presseinhalte verlinkt oder mit Anreißertexten angezeigt werden dürfen. Das verletzt sowohl die Presseverleger als auch die Diensteanbieter der Informationsgesellschaft in ihren Eigentumsrechten aus Art. 14 GG, Art. 17 Grundrechtecharta, denn beide Parteien wären gezwungen, zu lizenzieren und damit auf ihre Rechte auf Bestimmung über die Veröffentlichung (Presseverleger) bzw. auf ihr Eigentum an Geld (Diensteanbieter) zu verzichten. Es sollte daher ausdrücklich bestimmt werden, dass Diensteanbieter nicht verpflichtet sind, Internetseiten von Presseverlegern überhaupt anzuzeigen, wenn wenn ein Lizenzvertrag nicht zustandekommt. Umgekehrt ist ausdrücklich zu bestimmen, dass Presseverleger nicht verpflichtet sind, überhaupt Lizenzvereinbarungen mit Diensteanbietern abzuschließen. Weiter sollte klargestellt werden, dass sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Lizenzierungen zulässig sind. Diensteanbieter sollen sich ausdrücklich beim Abschluss entgeltlicher Lizenzierungen nicht auf darauf berufen dürfen, dass ihnen anderenfalls eine Verlinkung erschwert oder verunmöglicht würde. Presseverleger sollen sich ausdrücklich beim Abschluss unentgeltlicher Lizenzierungen nicht darauf berufen dürfen, dass ihre Seiten anderenfalls nicht angezeigt werden. zu VII. Verlegerbeteiligung (Art. 16) Durch Art. 16 wird das erklärte Ziel, Urhebern zu einer Vergütung für ihre Werke zu verhelfen, wesentlich eingeschränkt, ohne dass dem eine Rechtfertigung gegenübersteht, da Urheber gezwungen werden, einen Teil ihres Einkommens an Verlage etc. abzugeben, ohne dass dem eine Gegenleistung gegenübersteht. Nicht umsonst wurde der bisher in Deutschland insoweit bei der VG Wort bestehende Praxis von der europäischen und deutschen Rechtsprechung ein Ende bereitet (EuGH v C 572/13, BGH v I ZR 198/13). Wo Verlegerleistungen erbracht wurden, mag die Vergütung entsprechend vereinbart werden. Art.

2 ist so gestaltet, dass eine Umsetzung von den Mitgliedsstaaten nicht gefordert wird. Seine Umsetzung würde verfassungsrechtlich gegen Art. 12 und 14 GG und europarechtlich gegen Art. 16 und 17 der Grundrechtecharta der EU verstoßen. Art. 16 ist insgesamt Unfug und sollte weder diskutiert noch umgesetzt werden. zu IX. Verantwortlichkeit von Upload-Plattformen (Art. 2 Abs. 6, Art. 17, sowie Erklärung Deutschlands vom 15. April 2019 Die wesentliche Neuerung durch Art. 17 besteht in einer Umstellung des Haftungsregimes. Während bisher Betreiber von im Internet auffindbaren Plattformen, auf denen angemeldete Nutzer ohne weiteres Zutun des Betreibers Inhalte Videos, Texte, Bilder, Audiodatien hochladen können (im folgenden kurz: Plattformen), aufgrund des Provider-Privilegs nicht haften, wenn Urheberrechtsansprüche Dritter an Inhalten oder Teilen davon bestehen, soll zukünftig eine direkte Schadenersatzhaftung dieser Plattformen greifen, auch wenn Rechtsverletzungen von dem einzelnen Nutzer zu vertreten sind. Dieser Haftung kann eine Plattform nur durch ein eigene Lizenzvereinbarung mit dem Inhaber oder Vertreter des Urheberrechts oder durch eine Sperrung des Inhalts vor dem Hochladen entgehen (Art. 17 Abs. 4). Grundsätzlich ergeben sich aufgrund der Regelungen in Art. 17 selbst als auch in Bezug auf Rechten außerhalb des Urheberrechts insbesondere Grundrechten wie der Meinungsfreiheit und Berufsfreiheit Probleme, so dass es hier zu einem Ausgleich kommen muss. Außerdem muss die Richtlinie im Lichte dieser Grundrechte ausgelegt werden. Betroffen sind hier Art. 5, 12 und 14 GG als bei der nationalen Umsetzung zu beachtendes Verfassungsrecht sowie europarechtlich Art. 11, Art. 16 und 17 der Grundrechte-Charta der EU (2000/C 364/01). zu 2. Lizenzierung (Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2, Abs. 2) In der vorliegenden Form berücksichtigt die Richtlinie nicht die Lebenswirklichkeit bezüglich der Plattformen, da sie sich nur auf Nutzer bezieht, die nicht gewerblich handeln oder aus ihrer Tätigkeit keine erhebliche Einnahme erzielen. Das ist zum einen ungenau und bedarf in der Umsetzung der präzisen Regelung. Beim Begriff der Gewerblichkeit kommt es insbesondere außerhalb des Steuerrechts immer wieder zu Problemen, da eine solche auch dann angenommen wird, wenn Gewinne nicht erzielt werden oder eine Gewinnerzielungsabsicht nicht eindeutig feststeht. Anderseits bedeuten Einnahmen nicht, dass auch Gewinne erzielt werden. Die Erheblichkeit der Einnahmen bedarf daher der Definition, die sich an der tatsächlichen Erzielung von Gewinnen über einen definierten Zeitraum festmacht. Zum anderen führt Art. 17 Abs. 2 zu einem Ausschluss der Tätigkeit von gewerblichen Nutzern insgesamt und damit zu einer Verletzung des Grundrechs nach Art. 14 GG bzw. Art. 16 Grundrechtecharta verstoßen. Art. 17 sieht nämlich keine Regelung zur Lizenzierung von Inhalten gewerblicher Nutzer vor, die Inhalte hochladen, an denen auch Rechte Dritter bestehen, selbs wenn der Nutzer selbst eine Lizenz vereinbart hat. Es ist daher erforderlich, im Zuge der Umsetzung zu regeln, dass Inhalte gewerblicher Nutzer zulässig sind, wenn dieser über Rechte Dritter mit dem Rechteinhaber eine

3 - 3 - Lizenzvereinbarung abgeschlossen hat. Es ist auf die Lebenswirklichkeit Rücksicht zu nehmen, wonach Nutzer Einnahmen erzielen durch unmittelbare Beteiligung an den Werbeeinnahmen, die der Plattform in Bezug auf bei ihr hochgeladenen Inhalt zufließen, und mittelbar durch Werbeeinnahmen etc., die aufgrund der mit den Inhalten generierten Bekanntheit und des Werbewertes des Nutzers. Diese Nutzer bestreiten hiermit teilweise ihren Lebensunterhalt, so dass entsprechende Grundrechte unmittelbar betroffen und zu beachten sind. zu 3. Wegfall der Verantwortlichkeit (Art. 17 Abs. 4 u. 5) Hierbei handelt es sich um den Kern der Regelung. Art. 17 Abs. 4 lit. a Nach Art.17 Abs. 4 lit. a hat die Plattform alle Anstrengungen einzuholen, eine Lizenz einzuholen. Das führt zu grundrechtlichen Problemen mit der Gewerbefreiheit und der Eigentumsgarantie der Plattform gem. Art. 12, 14 GG, Art. 16, 17 Grundrechtecharta, wenn die Regelung so aufgefasst wird, dass die Verhandlungsposition der Plattform geschwächt wird und sie hierdurch faktisch einem Abschlusszwang zu von den Rechteinhabern diktierten Bedingungen unterworfen wird. Im Lichte der Grundrechte ist Art. 17 Abs. 4 lit. a so auszulegen, dass die Plattform verpflichtet wird, Versuche zu unternehmen, die Person des Rechteinhabers bzw. seines Vertreters festzustellen und mit ihm in Verhandlungen einzutreten. Es soll aber zugleich geregelt werden, dass die Plattform einem Abschlusszwang nicht unterliegt. Art. 17 Abs. 4 lit. b Das Wort Uploadfilter wird hier zwar nicht gebraucht, aber die Richtlinie fordert eine entsprechende Einrichtung, wo eine händische Vorabprüfung von Inhalten nicht möglich ist. Bei einer großen Plattform werden ohne weiteres 400 Stunden Inhalte pro Minute hochgeladen. Diese Inhalte händisch zu überprüfen, ist mit den vorhandenen Ressourcen nicht einmal theoretisch möglich. Der Einsatz von algorithmengesteuerten Filterprogrammen zur Vorabprüfung wird von der Richtlinie daher zwingend gefordert. Ein Verzicht auf die Verpflichtung zum Einsatz einer Vorabprüfung und -filterung bei der nationalen Umsetzung stellt eine Verletzung dar und führt zu einem Vertragsverletzungsverfahren, das für die Bundesrepublik Deutschland nur negativ verlaufen kann. Überlegungen aus dem politischen Bereich, eine Regelung unter Verzicht auf Uploadfilter herbeizuführen, sind daher obsolet. Der Einsatz von algorithmengesteuerten Filtern kann 1. zur Verhinderung des Hochladens legaler Inhalte 2. und zur Bereitstellung einer Infrastruktur zur auch politischen Zensur führen. Dem ist im Lichte des Art. 5 GG und Art. 11 Grundrechtecharta durch entsprechende Auslegung der

4 - 4 - Richtlinie und entsprechende Regelungen entgegenzuwirken Soweit die Gefahr der Verhinderung des Hochladens legaler Inhalte besteht, ist die Problematik komplex, da Inhalte, an denen Rechte Dritter (im folgenden: Drittinhalte) bestehen, legal vor allem dann hochgeladen werden dürfen, wenn 1. die Verwendung des Drittinhalts im Rahmen des Zitatrechts stattfindet 2. die Plattform über den Drittinhalt ein Nutzungsrecht erworben hat, das zugunsten des Nutzers wirkt 3. der Nutzer selbst das Nutzungsrecht an dem Drittinhalt erworben hat 4. es sich um unwesentliches Beiwerk, Nebengeräusch etc. handelt Wird das Hochladen von Nutzerinhalten dennoch blockiert, wird sowohl die Meinungsfreiheit als auch die Berufs- bzw. Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht beeinträchtigt. Beispiele für ein derartiges Überfiltern hat es bereits in der Vergangenheit gegeben: 1. Die Aufnahme einer Vorlesung in der Harvard Law School wurde gelöscht, weil in der Vorlesung zu Demonstrationszwecken kurze Ausschnitte von Popsongs abgespielt wurden, was zu Bildungszwecken erlaubt ist ( ). 2. Ein Video des Pianisten James Rhodes mit einer von ihm selbst angefertigten Aufnahme eines Stückes von Johann Sebastian Bach wurde aufgrund einer Meldung der Firma Sony von Facebook gelöscht, obwohl Urheberrechte an unbearbeiteten Stücken von Bach längst erloschen sind (September 2018). 3. Bei Youtube wurde auf Betreiben des Senders RTL ein Video gesperrt, das ein Protestlied gegen die Sendung Germany's Next Topmodel enthielt, weil RTL das nicht ihm gehörende Original mit einem elektronischen Stempel versehen hatte ( ). Der Protest verlor damit an Reichweite. 4. Öffentlich-rechtliche Sender missbrauchen die Löschungsmöglichkeit immer wieder und gezielt, um Videos von Nutzern zu sperren, die sich kritisch mit Sendeinhalten auseinandersetzen und dazu im Rahmen des Zitatrechs Ausschnitte in ihre Inhalte aufnehmen. Das dient auch dazu, Plattformen zu bewegen, den Zugang dieser Nutzer insgesamt zu sperren. Da es sich zunächst nicht um direkte staatliche Maßnahmen handelt, liegen formal auch keine Grundrechtsverstöße vor. Da aber die privaten Plattformen gesetzlich zu solchen Maßnahmen verpflichtet werden sollen, sind diese Maßnahmen der staatlichen Gewalt direkt zuzurechnen, so dass letztlich doch die Grundrechte der Nutzer verletzt werden. Das muss durch Gegenmaßnahmen verhindert werden. Hier kommt es auf eine ausgewogene Risikoverteilung an: Während nach der Richtlinie die Plattform dafür haftet, dass keine unlizenzierten Drittinhalte hochgeladen werden, haftet derzeit niemand für Grundrechtsverletzungen. Das muss dadurch geändert werden, dass diejenigen, die sich der Rechte berühmen, haften, wenn es zu unrechtmäßigen Blockaden von Inhalten kommt. Diese Möglichkeit ergibt sich aus der Richtlinie selbst, hier Art. 17 Abs. 7 S. 2 mit dem Bezug auf das Zitatrecht und für sämtliche legal durch den Nutzer hochladbare Inhalte Art. 17 Abs. 9. In Art. 17 Abs. 9 ist zwar nur von Beschwerdeinstanzen die Rede, doch folgt hieraus die Pflicht zur insgesamt wirksamen Prävention. Im Lichte der Grundrechte (Art. 5, 12, 14 GG und Art. 11, 16, 17

5 - 5 - Grundrechtecharta) ist es nicht hinzunehmen, dass ein Nutzer zunächst in seinen Grundrechten verletzt wird und bis zur Klärung bleibt. Es ist vielmehr eine Prävention zu schaffen, die es weniger wahrscheinlich macht, dass es zu ungerechtfertigten Sperrungen von Inhalten kommt. Das ist möglich durch die Einrichtung eines Haftungsregimes, das analog dem Haftungsregime bei urheberrechtsverletzenden Inhalten aufgebaut ist. In einem die Grundrechte des Nutzers schützenden Haftungsregime müssen die Inhaber der Urheberechte und verwandten Schutzrechte sowie deren Vertreter für Grundrechtsverletungen durch ungerechtfertigte Sperrungen oder Blockaden haften. Die Haftung muss in umgekehrter Analogie zur Haftung der Plattformen so aussehen, dass der Nutzer Schadenersatz in der Höhe geltend machen kann, in der Schadenersatzansprüche des Rechteinhabers bei tatsächlicher Urheberrechtsverletzung bestanden hätten, außerdem muss dem Nutzer die Geltendmachung weiteren Schadenersatzes wegen entgangener Einnahmen ermöglicht werden, deren Darlegung ihm erleichtert werden muss. Da dem Nutzer nicht zuzumuten ist, festzustellen, wer genau sein Anspruchsgegner ist, sollte eine gesamtschuldnerische Haftung vorgesehen werden. Die genauen Verantwortlichkeiten können dann im Rahmen des 426 BGB geklärt werden. Zur Umsetzung der Haftung muss vorgesehen werden, dass Rechteinhaber und deren Vertreter verpflichtet werden, solche Werke in einer für Filerprogramme zugänglichen Datenbank zu hinterlegen, für deren Hochladen weder die Plattform noch der einzelne Nutzer ein Recht erworben hat. Die Rechteinhaber und deren Vertreter sind verpflichtet, die Hinterlegung in der Weise vorzunehmen, dass Filterprogramme von Nutzern hochgeladene Inhalte nicht unberechtigt sperren, löschen oder blockieren. Die Haftung findet somit im Hinblick auf eine Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen Hinterlegung statt, und zwar in der gleichen Weise verschuldensunabhängig, wie das bei Plattformen für das Verhindern unberechtigten Hochladens der Fall ist. Die Pflicht zur Einrichtung bzw. Beschickung einer derartigen Datenbank ist bereits in Art. 17 Abs. 6 S. 2 angelegt ( zu denen die Rechteinhaber einschlägige und notwendige Informationen bereitgestellt haben ). Zugleich sollte die Umsetzung in nationales Recht die Möglichkeit vorsehen, dass Rechteinhaber und deren Vertreter auf eine Vorabprüfung der geschützten Werke verzichten und sich nachträgliche Sperrungen bzw. Löschungen vorbehalten ( notice and takedown ). In diesem Fall entfällt die Haftung der Plattformen gem. 17 Abs. 4 lit. b. Das Verbot zur Bereitstellung einer Infrastruktur zur Zensur im Internet sollte ausdrücklich geregelt werden; die Pflicht hierzu ergibt sich aus Art. 17 Abs. 8. Art. 17 Abs. 4 lit. c Die zu Art. 17 Abs. 4 lit. b gemachten Ausführungen gelten sinngemäß auch hier. zu C. Sonstige Anmerkungen Zur ausgewogenen Risikoverteilung und zum Schutz rechtstreuer Nutzer von Upload-Diensten muss eine Haftung der Rechteinhaber begründet werden, da letztlich wegen deren angeblicher Ansprüche unberechtigte Sperrungen et. al. ausgeführt werden. Dazu muss den Rechteinhabern die

6 Möglichkeit gegeben werden, ihre nicht lizenzierten Werke zu hinterlegen oder zu erklären, dass sie auf eine Vorabprüfung verzichten und sich auf nachträgliche Sperrung von Inhalten beschränken.

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Zu dem vorliegenden Referentenentwurf nehmen wir wie folgt Stellung: Digitale Gesellschaft e. V. Singerstraße 109 10179 Berlin +49 30 97894230 info@digitalegesellschaft.de www.digitalegesellschaft.de @digiges Berlin, den 9. März 2017 Stellungnahme des Digitale Gesellschaft

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