KNH Rechtsanwälte Newsletter Dezember 2013

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1 KNH Rechtsanwälte Newsletter Dezember 2013

2 KNH Rechtsanwälte AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Privates Baurecht Ein Baustellenverhandlungsprotokoll ist als kaufmännisches Bestätigungsschreiben anzusehen auch Erklärungen eines Vertreters ohne Vertretungsmacht muss sich der Vertretene zurechnen lassen! In seinem Urteil vom (VII ZR 186/09) setzte sich der BGH sowohl damit auseinander, inwieweit auf Verhandlungsprotokolle die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Anwendung finden sowie damit, ob sich der bei einem solchen Verhandlungstermin über einen bereits geschlossenen Vertrag Vertretene die Erklärungen eines Vertreters ohne Vertretungsmacht zurechnen lassen muss. In seiner Entscheidung stellte der BGH zunächst klar, dass auf Verhandlungsprotokolle die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Anwendung finden. Zwar nicht direkt, weil ein Protokoll über eine nach Vertragsschluss durchgeführte Verhandlung über den geschlossenen Vertrag kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben sei. Es käme einem solchen Schreiben in seinem Zweck aber so nahe, dass es gerechtfertigt sei, die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechend anzuwenden. Zweck des Verhandlungsprotokolls sei es schließlich, die Vertragsverhandlung und deren Ergebnis zu bestätigen und schriftlich zu dokumentieren. Sofern die inhaltlichen Änderungen nicht zu weit von den ursprünglichen Vereinbarungen abweichen, könne der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer eine Prüfung dieser Punkte vornehme. Sollte es am Einverständnis zu den inhaltlichen Änderungen fehlen, müsse der Auftragnehmer den Änderungen widersprechen. Anderenfalls würden die getroffenen Vereinbarungen als genehmigt gelten. Nach Auffassung des BGH überfordert diese Pflicht den Auftragnehmer nicht. Darauf bezieht sich auch das Kammergericht in seinem Urteil vom (7 U 22/11). Aus der Entscheidung des Kammergerichts geht hervor, dass die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht nur auf als Verhandlungsprotokolle bezeichnete Protokolle anwendbar sind. Dies gelte für alle Protokolle über Termine zu Vertragsverhandlungen bzw. Termine, in denen inhaltliche Änderungen besprochen werden. Änderungen, die sich in der Abwicklung von Bauverträgen ergeben können, erfolgten in (Nach-) Verhandlungen, Baubesprechungen oder anderen Sitzungen, die dem Zweck dienten, den Vertrag an die veränderten Umstände anzupassen. Des Weiteren entschied der BGH in seinem Urteil vom , dass sich der Auftraggeber auch die Erklärungen eines vollmachtlosen Vertreters zurechnen lassen müsse. Wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer nach Erteilung des Zuschlages ein Termin zur Erstellung eines Verhandlungsprotokolls vereinbart würde und der Auftragnehmer zu dieser Verhandlung einen Mitarbeiter entsende, erzeuge er regelmäßig den Anschein, er werde durch einen Bevollmächtigten vertreten. Auf diesen Rechtsschein könne der Auftraggeber vertrauen, weil er nicht damit rechnen müsse, dass der Auftragnehmer auf eine Einladung zu einem Verhandlungstermin einen vollmachlosen Vertreter schickt, wenn nicht besondere Umstände vorlägen oder ihm dies sonst verdeutlicht würde. Für die Praxis kann daher dem Auftragnehmer geraten werden, jedes Protokoll, das bei Verhandlungsterminen nach Vertragsschluss oder bei Baubesprechungen von Auftraggeber und Auftragnehmer erstellt worden ist, unverzüglich nach Erhalt zu prüfen und bei fehlendem Einverständnis sofort zu widersprechen. Anderenfalls muss der Auftragnehmer die Änderungen aus dem Protokoll gegen sich gelten lassen. KNH Rechtsanwälte 2

3 Architektenrecht Erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht bei Unzuverlässigkeit oder technischen Schwächen des Werkunternehmers! Der Bauherr macht gegen den planenden und überwachenden Architekten Schadenersatz geltend. Der Architekt bestreitet, für die Minderhöhe des Kellers verantwortlich zu sein. Denn beim Gießen eines Kellerbodens handele es sich um eine Routinearbeit. Auch die Frage der erzielbaren Raumhöhe sei grundsätzlich für die Nutzung jeden Raumes von Bedeutung und daher nicht geeignet, erhöhte Überwachungspflichten zu begründen. Das gelte auch für die Herstellung eines ebenen Fußbodens im Wohnbereich. Schließlich habe er auch beim Betonieren der Kellerwände und Treppenstufen auf eine ordnungsgemäße Werkleistung der insolventen Bauunternehmerin vertrauen dürfen, zumal der Bauherr sich die Bauunternehmerin selbst ausgesucht habe. Das OLG Düsseldorf verurteilt den Architekten zum Schadenersatz. Es sieht eine aus mehreren Gründen erhöhte Pflicht zur Bauüberwachung als verletzt an. Schon bei nur einfachen Tätigkeiten, die für die Funktionalität der Gesamtwerkleistung nicht wichtig sind, seien zumindest Stichproben nötig. Bei schwierigen oder gefahrenträchtigen Arbeiten müsse der Architekt die Arbeiten in besonderer, gesteigerter Weise beobachten und überprüfen. Zudem bestehen erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachungstätigkeit, wenn die Unzuverlässigkeit des Werkunternehmers ohne weiteres erkennbar ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten in besonderem Maße zu überwachen sind (BGH, IBR 2001, 69). Außerdem bestehen erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachungspflicht, wenn sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben (BGH, IBR 1994, 193). Die im zugrunde liegenden Fall festgestellte Unzuverlässigkeit oder technische Schwächen eines Werkunternehmers bilden eine weitere Fallgruppe erhöhter Anforderungen. Ferner unterliegt die Bauüberwachungspflicht einer Verschärfung, wenn die Ausführung nach der Planung eines Dritten erfolgt. Das gilt auch, wenn ein Detail später geändert wird. Dann muss der Architekt erst recht sicherstellen, dass die geänderte Planung bei der Bauwerkserrichtung tatsächlich umgesetzt wird (BGH, IBR 2001, 69). Aufgrund dieser Grundsätze ist der bauüberwachende Architekt nicht nur gezwungen, Werkleistungen offenkundig unzuverlässiger Unternehmen besonders streng zu überwachen. Er hat im eigenen Interesse solche Leistungen auch zu unterbinden. Gelingt dies wie häufig nicht, kann der Architekt nur noch bei der Rechnungsprüfung auf Einbehalte und Druckzuschläge drängen. Dadurch entlastet er sich zwar nicht für Pflichtverletzungen im Rahmen der Überwachung. Nicht gezahlter Werklohn ist aber in die Schadensberechnung einzubeziehen (OLG Düsseldorf, IBR 2001, 381). Dadurch lässt sich der dem Grunde nach nicht abwehrbare Schadenersatzanspruch zumindest in der Höhe ganz oder teilweise reduzieren. KNH Rechtsanwälte 3

4 Vergaberecht Vorbefasstheit von Bietern Nicht selten stellt sich bei Vergabeverfahren das Problem, dass ein Bieter vor Einleitung des Vergabeverfahrens die Vergabestelle im Hinblick auf die zu vergebende Leistung beraten oder auf andere Art und Weise unterstützt hat. Dadurch verfügt der betreffende Bieter nicht selten über einen Informationsvorsprung vor allen anderen Bietern. Eine Beeinträchtigung des Grundsatzes des chancengleichen Wettbewerbs kann in einer solchen Konstellation also nicht ausgeschlossen werden. Diese sogenannte Projektantenproblematik ist regelmäßig Gegenstand vergaberechtlicher Entscheidungen. In einer aktuellen Entscheidung hat das Oberlandesgericht München (Beschluss vom Verg 7/13) insofern klargestellt, dass ein vorbefasster Bieter nur dann vom Wettbewerb ausgeschlossen werden kann, wenn durch seine Teilnahme der Wettbewerb tatsächlich verfälscht wird. Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei objektiver Betrachtung möglich, obliegt es der Vergabestelle jedoch zunächst, den Wissensvorgang des vorbefassten Bieters durch entsprechende Information aller anderen Bieter auszugleichen. Welche Egalisierungsmaßnahme dabei erforderlich ist, hat die Vergabestelle nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet also, dass der Ausschluss eines Projektanten nicht die zwangsläufige Folge einer Vorbefasstheit ist. Vielmehr muss die Vergabestelle zunächst den Versuch unternehmen, den Wissensvorspruch auszugleichen und auf diese Weise den Wettbewerb sicherzustellen. Das Oberlandesgericht München stellt insofern klar, dass ein Bieter, der die Entwurfsplanung ausgeführt hat, bei der Vergabe von Bauüberwachungsleistungen generell als vorbefasst anzusehen ist. Ebenso ist nach Auffassung des Oberlandesgerichtes München ein Zielplaner für die anschließend ausgeschriebene Projektsteuerung als vorbefasst anzusehen. alleine nicht ausreicht, den betreffenden Bieter auszuschließen. Vielmehr muss eine konkrete Wettbewerbsverzerrung bestehen. Nach einer Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom VK /10) kann der Wissensvorsprung eines mit der Planung der Leistungsphasen 1 bis 4 vorbefassten Bieters beispielsweise durch die Überlassung des Planfeststellungsbeschlusses an die übrigen Bieter ausgeglichen werden, der die wesentlichen Gesichtspunkte der Genehmigungsplanung enthält und der die übrigen Bieter über Schwierigkeiten und Einwendungen im Planungsverlauf informiert. Wichtig ist, dass eine Wettbewerbsverzerrung auch bei solchen Unternehmen bestehen kann, die mit dem Projektanten personell, gesellschaftsrechtlich oder auch nur geschäftlich verbunden sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom VK 3-45/12). Zusammenfassend ist also zu beachten, dass nicht jede Beteiligung in einem vorangegangenen Vergabeverfahren automatisch zu einem Wissensvorsprung eines Auftragnehmers führen muss. Darüber hinaus ist ein eventuell bestehender Vorteil dadurch auszugleichen, dass alle Bieter die gleichen Informationen erhalten. Es ist insofern Aufgabe der Vergabestelle, für einen chancengleichen und fairen Wettbewerb zu sorgen. Ein Ausschluss des betreffenden Bieters kommt somit nur als ultima ratio in Betracht. In diesem Zusammenhang hat das Oberlandesgericht Brandenburg (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom Verg W 17/11) klargestellt, dass die lediglich abstrakte Möglichkeit einer Vorteilserlangung KNH Rechtsanwälte 4

5 Mietrecht Mietpreisbremse Nachdem das Mietrecht erst zum novelliert wurde, sind im Rahmen der Koalitionsgespräche weitere Änderungen zum Stichwort Mietpreisbremse geplant. Bereits zuvor wurde diskutiert, die gesetzlich zulässige Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete betragsmäßig zu begrenzen. Einzelne Landesregierungen (Berlin, Hamburg und Bayern) haben bereits per Verordnung Gebiete mit Mangel an bezahlbarem Wohnraum ausgewiesen und Mieterhöhungen auf 15 % begrenzt. Nunmehr soll diese Begrenzung bundesweit umgesetzt werden. Bislang gilt, dass die Miete in einem Wohnraummietverhältnis innerhalb von drei Jahren grundsätzlich um 20 % bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete angehoben werden kann. In Berlin, Hamburg sowie in 89 Gemeinden in Bayern, darunter auch in München, gilt eine hiervon abweichende Kappungsgrenze von 15 %. Zwischen einzelnen Mieterhöhungen muss jeweils ein Jahr liegen. Geplant ist es, die Erhöhungen auf lediglich 15 % innerhalb von vier Jahren zu begrenzen. Zukünftig wird man daher seltener Mieterhöhungen aussprechen können und die Mieterhöhungen fallen geringer aus. Formell und inhaltlich ist bei derartigen Mieterhöhungen folgendes zu beachten: Gemäß 558 Abs. 1 BGB kann der Vermieter von seinem Mieter die Zustimmung zu einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Möglich ist damit eine Mieterhöhung in allen Mietverhältnissen, deren Mieterhöhung länger als ein Jahr zurückliegt. Ferner ist die Erhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete möglich, 558 Abs. 2 BGB. Die ortsübliche Vergleichsmiete wird aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde (oder einer vergleichbaren Gemeinde) für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage gezahlt werden. Die ortsübliche Vergleichsmiete kann vom Vermieter u.a. anhand des Mietspiegels, eines Sachverständigengutachtens oder von Vergleichswohnungen ermittelt werden. Für die Städte Berlin und Frankfurt am Main beispielsweise existieren sogenannte qualifizierte Mietspiegel, die im Internet unter und www. berlin.de/mietspiegel kostenlos abrufbar sind. Nach der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete steht die maximal zulässige Miethöhe fest. Bis zu dieser maximalen Miethöhe ist dann zurzeit noch eine Erhöhung der Kaltmiete um 20% zulässig, wobei die Miete innerhalb der letzten drei Jahre insgesamt auch nicht mehr als 20 % gestiegen sein darf. Gemäß 558a BGB ist das Mieterhöhungsverlangen besonders zu begründen. Es kann hierbei auf den Mietspiegel, auf ein Sachverständigengutachten oder auf drei Vergleichswohnungen Bezug genommen werden. Die Angaben in einem qualifizierten Mietspiegel sind stets mitzuteilen, auch wenn ein anderes Begründungsmittel ausgewählt wird. Dem Mieter ist eine Frist von zwei vollen Kalendermonaten nach Zugang einzuräumen, um der Mieterhöhung zuzustimmen. Erfolgt keine Zustimmung, muss innerhalb von weiteren drei Monaten Klage auf Zustimmung vor dem örtlichen Amtsgericht erhoben werden. Unabhängig von dieser Mieterhöhung besteht die Möglichkeit von Mieterhöhungen bei Modernisierungen gemäß 559 BGB. Der Vermieter kann bei baulichen Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die Baukosten (Lohn und Material pro Wohnung) in Höhe von 11 % auf den Mieter umlegen. Die Umlage von 11 % der Baukosten auf die Jahresmiete führt zu einer Mieterhöhung von 0,92 % (11%/12 Monate) der Baukosten pro Monat. Diese Mieterhöhung gilt fortan für jeden Monat, nicht etwa nur einmalig. Modernisierungskosten amortisieren sich dadurch bereits nach 9 Jahren. Die Mieterhöhung wegen Modernisierung kann auch zu einer Miete oberhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete führen. KNH Rechtsanwälte 5

6 IN EIGENER SACHE FOCUS Spezial: Deutschlands TOP-Anwälte Zum ersten Mal ist unsere Kanzlei 2013 als TOP- Wirtschaftskanzlei für Baurecht in die sog. FOCUS- Liste aufgenommen worden. Im FOCUS Spezial vom November / Dezember 2013 sind wir im Ranking als deutschlandweit empfohlene Wirtschaftskanzleien für Baurecht gelistet. Wir freuen uns über diese externe Anerkennung und sehen uns auf unserem Weg einer national agierenden, hoch spezialisierten Kanzlei bestätigt. INFORMATIONEN Dieser KNH-Newsletter kann nur erste allgemeine Informationen bieten und ersetzt nicht die Rechtsberatung im konkreten Einzelfall. Bitte sprechen Sie uns an, wenn Sie Fragen haben: KNH Rechtsanwälte Berlin, Kurfürstendamm 52, Berlin, 030/ Fax -299 KNH Rechtsanwälte Frankfurt a.m., Bockenheimer Anlage 2, Frankfurt a.m., 069/ Fax -49 KNH Rechtsanwälte Essen, Huyssenallee 105, Essen, 0201/ Fax IMPRESSUM KNH Rechtsanwälte Kurfürstendamm Berlin (Herausgeber) Verantwortlich für die fachliche Koordination: Dr. Karl Schwarz KNH Rechtsanwälte 6