ForderungsPraktiker. ForderungsPraktiker.de 01 02/2014. Zielgenaue Risikoanalyse. Erfolgreiche Abwicklung. Finanz Colloquium.

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1 ForderungsPraktiker 01 02/2014 ForderungsPraktiker.de Finanz Colloquium Heidelberg Zielgenaue Risikoanalyse Frühzeitige Sanierung Erfolgreiche Abwicklung Offizielles Organ des IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung Herausgeber: Thomas Abend, Bereichsleiter Marktfolge Kredit, Intensiv-/Sanierungsbetreuung, Kreditabwicklung und Qualitätsmanagement, Südwestbank AG, Stuttgart Klaus Bales, Rechtsanwalt, Geschäftsführer ImmoAdvisors GmbH, ALTOR Group, Heidelberg Gregor Breitenbach, Gruppenleiter Risikomanagement im Bereich Kredit, DZ BANK AG, Frankfurt Dr. Friedrich L. Cranshaw, Rechtsanwalt, vorm. Banksyndikus und Leiter Recht, Mannheim Peter Freckmann, Rechtsabteilung, Bausparkasse Schwäbisch Hall Peter Friedmann, Niederlassungsleiter Stuttgart, Hämmerle GmbH & Co. KG Dr. Karsten Geiersbach, Bereichsleiter Interne Revision, Kasseler Sparkasse Horst Harms-Lorscheidt, Piepenburg Gerling Rechtsanwälte Prof. Dr. Martin Hörmann, Rechtsanwalt, Insolvenzverwalter, Anchor Rechtsanwälte, Ulm Michael Jander, Zentralbereichsleiter Produkt- und Kreditmanagement, Kreissparkasse Böblingen Andrea Knauf, Rechtsanwältin, Leiterin Insolvenzabteilung CreditPlus Bank AG Christian Merz, Rechtsanwalt, CLOUTH & PARTNER RECHTSANWÄLTE Prof. Dr. Wolfgang Portisch, Institutsleiter IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung, Hochschule Emden-Leer Holger Rampe, Geschäftsführer, Proceed Collection Services GmbH Eva Ringelspacher, Direktorin Zentraler Stab Global Intensive Care, Commerzbank AG, Frankfurt am Main Dr. Thilo Schultze, Rechtsanwalt, Grub Brugger Rechtsanwälte, Stuttgart Rainer Staffa, Vorstand, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Wegener, Abteilungsdirektor Rechtsabteilung, Stadtsparkasse Mönchengladbach Nicolas von Westberg Finanzierung von Windparks: Wirtschaftliche Analyse von Onshore-Windparkprojekten Dr. Jörg Lauer Immobilienblase in Deutschland?: Kriterien, Fakten und Meinungen Ingo Wallenborn Inga Kuschnir Prolongation in der Krise: Haftungs- und Anfechtungsrisiken von Kreditinstituten Frank Lienhard Hans-Jörg Seibert Sanierungszinssatz: Alternative Gestaltungsformen Philip Stegner Thorsten Reder Fremdwährungskredite: Sichere Finanzierungsform versus Spekulationsgeschäft Thomas Wuschek Auftragserteilung zur Erstellung eines Sanierungskonzepts: Mindestinhalt und Rolle der Bank Mit freundlicher Unterstützung von:

2 Inhalt 4 11 AKTUELL BEITRÄGE Impressum ForderungsPraktiker ZIELGENAUE RISIKOANALYSE FRÜHZEITIGE SANIERUNG ERFOLGREICHE ABWICKLUNG w.forderungspraktiker.de Titelfoto Shutterstock.com/matthaeus ritsch ISSN Vorausabtretungen sind bei Freigabe einer freiberuflichen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter wirksam NEU: Retterteam Abwicklung Mittelstand verzichtet auf Forderungen im Wert von knapp über 23 Mrd. 6 Immer weniger deutsche Firmen und Verbraucher insolvent Studie: Lebensversicherungen werden zur Schuldentilgung verwendet 7 Höhere Anzahl von Insolvenzen erwartet Das IQS informiert 8 Regelwerk IQS MaInsO: Mindestanforderungen an die Aufbau- und Ablauforganisation 9 IQS MaInsO Audit und ESUG- Erfahrungen: Interview von Prof. Dr. Wolfgang Portisch mit Prof. Dr. Volker Römermann 10 Das IQS stellt sich vor: Dr. Friedrich Cranshaw, Fachrat am IQS Redaktion Jörg Wehmeyer, Chefredakteur und VisdP Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Patrick Rösler, stellv. Chefredakteur Dr. Christian Göbes Frank Sator Marcus Michel Michael Helfer Thomas Göhrig Jürgen Blatz Christine Glemser 12 Finanzierung von Windparks: Wirtschaftliche Analyse von Onshore- Windparkprojekten Nicolas von Westberg, BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Durch die Energiewende und der daraus resultierenden Ausweitung von Erneuerbare-Energien- Projekten nimmt die Finanzierung von Windparks einen mittlerweile hohen Stellenwert ein und erfordert von Kreditinstituten, Besonderheiten von Windparks zu beachten. Der Beitrag befasst sich mit der wirtschaftlichen Analyse von Windparkprojekten. 16 Immobilienblase in Deutschland?: Kriterien, Fakten und Meinungen Dr. Jörg Lauer, Rheinland-Pfalz Bank/LBBW, Mainz Spürbare Preissteigerungen in Immobilien-Teilmärkten führen zu immer häufigeren Diskussionen über eine Immobilienblase in Deutschland. Dabei werden nicht immer die Fakten beleuchtet. 22 Prolongation in der Krise: Haftungsund Anfechtungsrisiken von Kreditinstituten Ingo Wallenborn Inga Kuschnir, beide BDO Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Die Prolongation von Krediten stellt Banken immer wieder vor Schwierigkeiten, wenn der Kreditnehmer sich in der Krise befindet. Es stellt sich die Frage, ob überhaupt eine Prolongation vorliegt und welche Risiken damit für die Bank verbunden sind. Neben das wirtschaftliche Risiko treten rechtliche Risiken, die sich bei sorgfältiger Prüfung der Sanierungsfähigkeit weitgehend vermeiden lassen. 28 Sanierungszinssatz: Alternative Gestaltungsformen Frank Lienhard, KANZLEI NICKERT Hans-Jörg Seibert, Rechtsanwalt, Sparkassendirektor a. D. Der Einsatz eines Sanierungszinssatzes muss sich nicht auf die bloße Absenkung des Vertragszinssatzes beschränken. Die Zinsabsenkung kann mit anderen bewährten Sanierungsinstrumenten Koordination/Korrektorat Sponsoring/Anzeigenleitung Aboservice Rezensionen Produktionsleitung 2

3 12 48 Vorschau Demnächst im Heft bezogen auf den de-facto-zinsverzicht kombiniert werden. Der Beitrag stellt einige Varianten einschließlich ihrer bilanziellen und aufsichtsrechtlichen Besonderheiten dar. 34 Fremdwährungskredite: Sichere Finanzierungsform versus Spekulationsgeschäft Philip Stegner Thorsten Reder, beide Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Können Fremdwährungskredite als alternative Finanzierungsform gesehen werden oder stehen ihre Risiken in einem unangemessenen Verhältnis zu ihrem Nutzen? Dieser Beitrag stellt sich dieser Fragestellung unter Betrachtung der Chancen sowie Risiken auf Instituts- und Kundenseite sowie der Entwicklungen im regulatorischen Umfeld. 41 Auftragserteilung zur Erstellung eines Sanierungskonzepts: Mindestinhalt und die Rolle der Bank Thomas Wuschek, Sparkasse Mainz, Sparkassenakademie Rheinland-Pfalz und Management-Akademie der Sparkassen-Finanzgruppe, Bonn Die Grundlage für die Erstellung eines Sanierungskonzepts ist der Auftrag zur Durchführung. Die Mandatierung des externen Beraters erfolgt ausschließlich durch das Krisenunternehmen. Die Gläubigerbanken des Unternehmens in der Krise haben ein großes Interesse daran, objektive Informationen über die aktuelle Lage und v. a. über die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu erhalten. Gerade Entscheidungen, die Dritte in einer Krisensituation zu treffen haben, z. B. über weitere Kreditvergaben, können nur auf Basis fundierter Feststellungen erfolgen. Unbestritten können Banken daher dem Krisenunternehmen verschiedene Sanierungsberater zur Auswahl vorschlagen. Hard-Test : Neue Meldeanforderungen für Verluste aus dem Wohnungsbaukreditgeschäft Dr. Tobias Winkler, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands Ab Mitte 2014 müssen die Institute im Rahmen des Hard-Tests auch Verluste aus dem Wohnungsbaukreditgeschäft melden. Dabei ist auf einen ökonomischen Verlustbegriff abzustellen. Melden müssen auch Institute, die nicht direkt vom Hard-Test profitieren. Kreditrisikosteuerung in regionalen Kreditinstituten Michael Jander, Kreissparkasse Böblingen Komplexe und mathematisch anspruchsvolle Verfahren zur Kreditrisikosteuerung gibt es inzwischen viele. Ihr Einsatz stellt jedoch hohe Anforderungen an Personal und Daten. Aber sind diese für kleine und mittlere Kreditinstitute auch zielführend und leistbar? Pragmatische Ansätze sind gefragt. SERVICE 46 ForderungsPartner Satz MetaLexis, Niedernhausen Druck/Versand Druck: SENSER-Druck GmbH, Augsburg Versand: Direct Mail Brandt GmbH, Forst Preise Jahresabonnement Inland: 135 zzgl. USt., und 10,20 Versand zzgl. USt. Erscheinung: 6x jährlich. Einzelheft: 25 zzgl. USt., und 1,70 Versand zzgl. USt. Abonnementkündigung nur mit Frist von 4 Wochen vor Ende des Bezugsraums möglich. Geschäftsführung Dr. Christian Göbes Frank Sator Dr. Patrick Rösler Marcus Michel Michael Helfer Thomas Göhrig Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg Amtsgericht Mannheim HRB Nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27a Umsatzsteuergesetz: DE Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a Heidelberg Telefon: Internet: w.fc-heidelberg.de Für die IQS-Seiten verantwortlich: IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung GmbH w.iqs-institut.de Geschäftsführung: Prof. Dr. Wolfgang Portisch, RA Dr. Patrick Rösler 3

4 Vorstand Risikomanagement Sanierung Sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung Investor Revision Prolongation in der Krise Haftungs- und Anfechtungsrisiken von Kreditinstituten bei der Verlängerung oder Erweiterung von Krediten in Sanierungsfällen. Autoren: Ingo Wallenborn, LL.M., Rechtsanwalt, BDO Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbh und Inga Kuschnir, Rechtsanwältin, BDO Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 1. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: blog.fc-heidelberg.de Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bankrecht/Sanierung/Insolvenz. 1 Ingo Wallenborn leitet die Praxisgruppe Bankund Kapitalmarktrecht bei BDO Legal. Inga Kuschnir ist Rechtsanwältin im Bereich Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz bei BDO Legal. 2 Vgl. Überblick bei Schönfelder, WM 2013 S. 112, 113; BGH Urt. v II ZR 39/83; BGH Urt. v IX ZR 72/94. 3 Vgl. Wallner, NZI 2006 S. 553, 554f. 4 Schönfelder, a. a. O. (Fn. 1); Rusch, GWR 2011 S. 151, Vgl. auch Schäffler, BB 2006 S. 56, 58; vgl. Wallner, a. a. O. (Fn. 2). I. Einleitung w In Krisensituationen von Unternehmen sehen sich Kreditinstitute häufig mit der Frage konfrontiert, ob sie bestehende Kredite verlängern oder gar zusätzliche Finanzierungsmittel gewähren sollen, um dem Unternehmen aus der Krise zu helfen. Häufig ist ein auslaufender Kredit und die Unsicherheit, ob er verlängert wird, sogar der Anlass, die Frage nach der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens zu stellen. Die offene Frage der Kreditprolongation wird dann zum Auslöser der Krise. Das Kreditinstitut ist in einer solchen Situation nicht unerheblichen Haftungs- und Anfechtungsrisiken ausgesetzt. Bei anderen Geschäftspartnern des Unternehmens könnte durch die Kreditprolongation die Vorstellung hervorgerufen werden, das Unternehmen verfüge nach wie vor über ausreichende Bonität, und sie dazu veranlassen, mit ihren Forderungen stillzuhalten oder dem Unternehmen selbst weiter Kredit zu gewähren. Kommt es dann zum Zusammenbruch des Unternehmens und wird das Insolvenzverfahren eröffnet, besteht die Gefahr, dass das Kreditinstitut anderen Gläubigern auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung haftet. Darüber hinaus ist zu befürchten, dass etwaige, im Zusammenhang mit der Prolongation bestellte Sicherheiten oder Tilgungen des Kredits durch den Insolvenzverwalter angefochten werden. Allerdings birgt nicht jede Kreditprolongation die genannten Risiken. Es ist vielmehr zu differenzieren, ob es sich im Wesentlichen um eine Neukreditgewährung oder um die Weiterführung eines bestehenden Kredits handelt. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Arten der Prolongation die Gefahr einer pot. Haftung bergen und welche Voraussetzungen und Maßnahmen erforderlich sind, um Haftungs- und Anfechtungsrisiken gleichwohl zu vermeiden. II. Unternehmenskrise Die genannten Risiken bestehen, wenn die Kreditprolongation in einer Unternehmenskrise des Kreditnehmers erfolgt. Was das genau heißt und auf welchen Zeitpunkt dabei im Einzelnen abzustellen ist, ist jedoch umstritten und vom Bundesgerichtshof in seinen bisher ergangenen Entscheidungen nicht eindeutig definiert worden. Z. T. hat er auf die Gefahr des baldigen Untergangs des Unternehmens oder das Hinauszögern einer letztlich nicht zu vermeidenden Insolvenz abgestellt 2. In der Literatur wird z. T. als Anknüpfungspunkt die Insolvenzreife verlangt, also das Vorliegen von Insolvenzeröffnungsgründen im Sinne der Insolvenzordnung. Haftungsrisiken bestünden danach nicht, wenn die Prolongation in einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Kreditnehmer noch nicht zahlungsunfähig oder überschuldet ist und auch keine Zahlungsunfähigkeit droht, etwa als Folge einer Verweigerung der Prolongation 3. Nach anderer Ansicht kommt es auf die Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens im Zeitpunkt der Kreditgewährung bzw. Prolongation an. Ein Unternehmen sei sanierungsbedürftig, wenn es ohne Stützungsmaßnahmen nicht über die für eine erfolgreiche Weiterführung des Unternehmens und die Bedienung der Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel verfügt 4. Der einzig wirklich praktikable Ansatz erscheint die Anknüpfung an die Insolvenzreife. Die Vorverlagerung auf den Zeitpunkt der Sanierungsbedürftigkeit würde zu großen Rechtsunsicherheiten führen, da dieser Begriff und die ihn füllenden Kriterien sehr weit sind, und die Frage des Prognosezeitraums dehnbar ist. Sinnvoller erscheint eine Orientierung an den Tatbeständen der Insolvenzordnung, denn nur so ist eine konkrete Prüfung wirklich darstellbar 5. Wenn es letztendlich um Fragen der Insolvenzverschleppung geht, ist es ferner nur sachgerecht, auch an diesen Tatbestand anzuknüpfen. 22

5 Zwar werden in der Praxis insbesondere die vom Bundesgerichtshof genannten Kriterien häufig mit dem Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrunds zusammenfallen, so dass die Frage insoweit eher theoretischer Natur bleibt. Es ist allerdings ratsam, angesichts der nicht eindeutigen Rechtslage eher früher als später eine Unternehmenskrise zu unterstellen und die im Folgenden beschriebenen Vorkehrungen und Maßnahmen zu ergreifen, um Haftungs- und Anfechtungsrisiken zu vermeiden. Weitere Voraussetzung einer pot. Haftung ist, dass das Kreditinstitut die Krise des Kreditnehmers kannte. In aller Regel dürfte dem Kreditinstitut die wirtschaftliche Lage des Unternehmens bekannt sein, insbesondere wenn es sich um eine langjährige Kundenbeziehung handelt oder der Kreditnehmer im Rahmen des laufenden Kreditengagements fortwährend zur Information über seine wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet ist. Das bedeutet nicht immer zwingend auch die Kenntnis vom Vorliegen eines Insolvenzgrunds. Allerdings ist hier Vorsicht geboten. Zumindest das bewusste Verschließen der Augen vor der Situation dürfte das Kreditinstitut wohl kaum entlasten 6. III. Prolongation Allerdings führt nicht jede Prolongation zu einem pot. Haftungs- oder Anfechtungsrisiko. Der Begriff der Kreditprolongation wird in der Praxis für sehr unterschiedliche Formen der Kreditverlängerung oder -gewährung verwendet. Während eine Neukreditgewährung die Haftung des Kreditinstituts wegen Insolvenzverschleppung auslösen kann, dürfte dies bei der reinen Weiterführung eines bestehenden Kredits nicht der Fall sein 7. Es ist daher zu unterscheiden, ob es sich lediglich um die Aufrechterhaltung und Verlängerung eines bestehenden Kreditvertrags ohne die Einräumung eines neuen Kapitalnutzungsrechts handelt oder ob dem Kreditnehmer nach Ablauf der Kreditlaufzeit durch neue Vereinbarung auch ein neues Kapitalnutzungsrecht und damit ein neuer Kredit eingeräumt wird. Hierfür kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarung an. Eine sinnvolle Differenzierung kann anhand der Kriterien zur echten und zur unechten Abschnittsfinanzierung vorgenommen werden. 1. Unechte Abschnittsfinanzierung Bei der unechten Abschnittsfinanzierung handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um Kredite, bei denen dem Kreditnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wird. Allerdings wird die Zinsvereinbarung nicht für den gesamten Zeitraum, sondern zunächst nur für eine bestimmte Zinsbindungsfrist getroffen. Das Darlehen wird zum Ende der Zinsbindungsfrist nicht ohne weiteres fällig, sondern nur dann, wenn der Kreditnehmer der vorgeschlagenen Konditionenänderung widerspricht 8. Mit dem Ende der Zinsbindungsfrist endet somit das Kapitalnutzungsrecht nicht, lediglich die zu Vertragsbeginn festgelegten Konditionen laufen aus. Somit besteht zwar die Notwendigkeit, vor Ablauf dieses Finanzierungsabschnitts eine Vereinbarung über die neuen Konditionen zu treffen und dadurch den ursprünglichen Kredit entsprechend der vertraglichen Vereinbarung umzusetzen. Zu der Gewährung eines neuen Kapitalnutzungsrechts kommt es jedoch nicht 9. Die unechte Abschnittsfinanzierung stellt sich folglich als Vertrag mit veränderlichen Konditionen bzw. veränderlichem Zinssatz dar 10. Um unechte Abschnittsfinanzierungen dürfte es sich auch bei der Verlängerung von bis auf Weiteres gewährten und von sog. Roll-Over- Krediten handeln. Das Wesen dieser Kredite ist gerade, dass sie sich automatisch verlängern, sofern nicht ausdrücklich ein gegenläufiger Wille geäußert wird. Eine aktive Verlängerung durch das Kreditinstitut ist somit gar nicht erforderlich. Vielmehr bedarf es dagegen einer Kündigung des Kreditinstituts, um die ansonsten automatisch erfolgende Verlängerung zu verhindern. Eine Kündigungsverpflichtung des Kreditinstituts besteht jedoch nicht 11. Ähnlich gelagert ist die Situation bei einem bloßen Stillhalten des Kreditinstituts. Damit ist gemeint, dass es Kündigungsrechte im Hinblick auf den Kreditvertrag oder Verwertungsund Vollstreckungsrechte bezüglich etwaiger Sicherheiten nicht geltend macht, obwohl es hierzu auf Grund der eingetretenen Unternehmenskrise vertraglich oder gesetzlich berechtigt wäre 12.» Während eine Neukreditgewährung die Haftung des Kreditinstituts wegen Insolvenzverschleppung auslösen kann, dürfte dies bei der reinen Weiterführung eines bestehenden Kredits nicht der Fall sein. «6 Wallner, a. a. O. (Fn. 2), S Buchalik/Rinker, in Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009, 4 Rn BGH, Urt. v XI ZR 233/96 und vom XI ZR 150/03. 9 OLG Frankfurt/M., Urt. v U 5/06; BGH Urt. v XI ZR 6/ BGH, Urt. v XI ZR 150/ Buchalik/Rinker, a. a. O. (Fn.6); BGH Urt. v VI ZR 117/00; vgl. Ahnert, BKR 2002 S. 254, 255; vgl. Schäffler, a. a. O. (Fn. 4), S Vgl. Schäffler, a. a. O. (Fn. 4), S. 58; vgl. Ahnert, a. a. O. (Fn. 10). 23

6 » Für die Vermeidung der Haftung und Anfechtungsrisiken ist es entscheidend, wenn die Prolongation vom Sanierungswillen des Kredit instituts getragen wird und eine Sanierungsprüfung erfolgversprechend ist. «13 BGH Urt. v XI ZR 150/03 und vom XI ZR 6/12; OLG Frankfurt/M., a. a. O. (Fn. 8). 14 Vgl. Schäffler, a. a. O. (Fn. 4). 15 BGH Hinweisbeschluss v II ZR 0/09; Häuser, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, 85 Rn Buchalik/Rinker, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 71ff; Bitter/ Alles, WM 2013 S. 537, Vgl. Schäffler, a. a. O. (Fn. 4). 18 BGH Urt. v VI ZR 114/ Echte Abschnittsfinanzierung Im Gegensatz dazu endet bei der echten Abschnittsfinanzierung das Kapitalnutzungsrecht mit dem Erreichen des Zeitabschnitts und der Kreditnehmer ist zur Rückzahlung des ausstehenden Kreditbetrags verpflichtet. Dies ist der Fall, wenn der Kreditvertrag die unbedingte Tilgung oder Rückzahlung des Kredits zu einem bestimmten Zeitpunkt vorsieht. Zwar ist oft zu diesem Zeitpunkt der Zweck des Kredits noch nicht erreicht, der Kreditnehmer hat sich aber um eine Anschlussfinanzierung zu bemühen und trägt damit das Risiko für eine Verlängerung. Kommt es in dieser Konstellation zu einer Kreditverlängerung, liegt darin die Gewährung eines neuen Kapitalnutzungsrechts und damit eine Neukreditgewährung, die pot. Haftungs- und Anfechtungsrisiken für das Kreditinstitut mit sich bringt Erhöhung der Kreditlinie Einen Sonderfall stellt die betragsmäßige Erweiterung von bestehenden Kreditlinien dar. Zwar wird sich nicht leugnen lassen, dass es sich dabei um ein neues Kapitalnutzungsrecht und damit um eine Neukreditgewährung handelt. War der Erhöhungsbetrag zur Sanierung jedoch weder bestimmt noch geeignet, und konnten die Beteiligten nicht erwarten, dass dadurch eine drohende Insolvenz nennenswert hinausgeschoben werden kann, ist für eine Haftung wegen Insolvenzverschleppung kein Raum. In dieser Konstellation kommt es also auf die Größenordnung des Erhöhungsbetrags an 14. Aus Vorsichtsgründen sollte dies nur angenommen werden, wenn es sich um absolut unwesentliche Beträge handelt. 4. Abgrenzung zum Überbrückungskredit Keine Haftung begründet eine Prolongation, auch wenn sie entsprechend der obigen Ausführungen als Neukredit zu werten ist, wenn sie lediglich einen Überbrückungskredit darstellt. Hierbei handelt es sich um einen Kredit, der kurzfristig zur Beseitigung eines Liquiditätsengpasses zur Verfügung gestellt wird, um mit Rücksicht auf die Zeitnot die Prüfung der Sanierungsfähigkeit zu ermöglichen und einen vorherigen Zusammenbruch zu verhindern. Er kann nur für Zwecke der Liquiditätssicherung bis zum Abschluss der Sanierungsprüfung, längstens für drei Wochen gewährt werden 15. Zur Sicherheit sollte zum Zeitpunkt der Kreditentscheidung auch noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegen. Auf der anderen Seite ist ein Überbrückungskredit dann unzulässig und kann eine Haftung des Kreditinstituts nach sich ziehen, wenn er die Insolvenz nur verzögert und das Kreditinstitut den mit der Vergabe verbundenen Zeitgewinn nutzt, um seine eigene Position gegenüber anderen Gläubigern zu verbessern 16. Allerdings liegt ein die Insolvenzverschleppung begründender sittenwidriger Überbrückungskredit auch dann nicht vor, wenn bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen das Sanierungsgutachten letztendlich negativ ausfällt 17. IV. Haftungs- und Anfechtungsrisiken Erfolgt in der Unternehmenskrise eine Kreditprolongation, die nach den obigen Ausführungen als Neukreditgewährung zu werten ist, bestehen die folgenden Haftungsrisiken. 1. Insolvenzverschleppung und sittenwidrige Schädigung nach 826 BGB Die Prolongation eines Kredits in der Unternehmenskrise ist nicht ohne Weiteres sittenwidrig. Grundsätzlich bleibt es einem Kreditinstitut überlassen, ob es an einem notleidenden Unternehmen festhalten will oder nicht. Eine sittenwidrige Handlung liegt erst dann vor, wenn weitere Umstände hinzutreten 18. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urt. v hinsichtlich der weiteren Umstände ausgeführt, dass diese etwa beim Ausspielen wirtschaftlicher Macht im Verhältnis zum Kreditnehmer, der Ausübung von Druck oder der sonstigen Einflussnahme auf die Geschäftsführung zu eigenem Nutzen bestehen. Darüber hinaus kommt eine Haftung nach 826 BGB gegenüber anderen Gläubigern des Kreditnehmers wegen Täuschung über dessen Kreditwürdigkeit in Betracht, wenn sich der Kreditgeber etwa im Rahmen eines Sanierungsversuchs nicht im Rahmen des bestehenden Kredits auf die neutrale Rolle als Zahlungsmittler beschränkt, sondern sich in die Bemühungen des Kreditnehmers um die Gewinnung Dritter als Partner für weitere Kredit- oder Leis- 24

7 tungsverträge aktiv einschaltet oder durch die Gewährung weiterer Kredite um eigener Vorteile willen einen absehbaren Konkurs verzögert 19. Eine Insolvenzverschleppung liegt demnach immer dann vor, wenn das Kreditinstitut aus eigennützigen Motiven die Kapitalzufuhr dazu benutzt, die Insolvenz des Unternehmens hinauszuzögern, um sich während dieses Zeitraums einen Sondervorteil gegenüber den anderen Gläubigern zu verschaffen. Insbesondere ist dies der Fall, wenn das Kreditinstitut Altkredite befriedigen will, obwohl absehbar war, dass die Kreditvergabe nicht geeignet sein würde, den Zusammenbruch des Unternehmens auf Dauer zu vermeiden 20. Haftungsbegründend für die Insolvenzverschleppung ist also eine Scheinsanierung. 2. Vorsatzanfechtung 133 InsO Sicherheiten oder Tilgungsleistungen, die der Kreditnehmer in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag dem Kreditinstitut mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen bestellt bzw. an dieses erbracht hat, sind nach 133 InsO anfechtbar, wenn der Kreditgeber zur Zeit der Bestellung oder Tilgung den Vorsatz des Kreditnehmers kannte. Die Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Insofern besteht bei Vorliegen der für die Insolvenzverschleppung erforderlichen besonderen Umstände stets auch die Gefahr, dass Sicherheiten, die im Zusammenhang mit der Kreditprolongation bestellt wurden oder Tilgungsleistungen auf den prolongierten Kredit oder Altkredite durch den Insolvenzverwalter angefochten werden. Die Ausnahme des privilegierten Bargeschäfts gem. 142 InsO besteht für den Fall der Absichtsanfechtung nach 133 InsO nicht. Diese könnte bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen allenfalls die Anfechtbarkeit bei kongruenter oder inkongruenter Deckung nach 130, 131 InsO beseitigen. Allerdings kommen diese Tatbestände für eine Sicherheitenbestellung im Rahmen der Sanierung häufig ohnehin nicht zum Tragen, da durch die Neukreditgewährung eine drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit ja gerade beseitigt wird. Sie wären jedoch relevant für Tilgungen, die im Zeitraum von bis zu drei Monaten vor dem Insolvenzantrag oder nach dem Antrag erfolgen. 3. Sittenwidrigkeit nach 138 BGB Eine Unwirksamkeit der Bestellung von Sicherheiten wegen Sittenwidrigkeit nach 138 BGB entfällt, soweit die Besicherung von den anfechtungsrechtlichen Spezialregelungen erfasst ist. Anfechtbare Besicherungen können nur dann gem. 138 BGB nichtig sein, wenn besondere, über die Voraussetzungen einer Anfechtbarkeit hinausgehende Umstände hinzutreten 21. V. Voraussetzungen zur Vermeidung der Haftung Für die Vermeidung der Haftung und Anfechtungsrisiken im Rahmen einer Kreditprolongation ist es, sofern sie eine Neukreditgewährung darstellt, entscheidend, die o. g. besonderen Umstände der Sittenwidrigkeit zu entkräften. Dies ist der Fall, wenn die Prolongation vom Sanierungswillen des Kreditinstituts getragen wird und eine Sanierungsprüfung erfolgversprechend ist. Dafür darf die Prolongation nicht allein aus eigennützigen Gründen des Kreditgebers erfolgen, sondern muss von einem mind. gleichwertigen fremdnützigen Sanierungswillen getragen sein Sanierungswille Voraussetzung ist zunächst, dass die Prolongation mit dem Ziel erfolgt, die Insolvenz durch Beseitigung der Insolvenzgründe abzuwenden und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens wiederherzustellen 23. Entscheidend ist somit der Finanzierungszweck, also ob das Kreditinstitut mit der Prolongation die Sanierung des Kunden bezweckt und die zugrunde liegende Vereinbarung dies auch abdeckt. Dabei wird eine konkludente Vereinbarung zu Sanierungszwecken regelmäßig angenommen, wenn der Kredit in Kenntnis der angespannten wirtschaftlichen Lage vereinbart wird, insbesondere, wenn die Krisensituation einen speziellen Verhandlungsgegenstand darstellt 24. Darüber hinaus ist eine konkludente Sanierungsvereinbarung einschließlich der besonderen Zweckbindung auch dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut die Sanierungsbedürftigkeit des Unter-» Erfolg verspricht die Sanierung dann, wenn keine ernsthaften Zweifel an dem Gelingen der Sanierung bestehen. «19 BGH Urt. v VI ZR 114/ Vgl. Schönfelder, a. a. O. (Fn. 1); vgl. Ahnert, a. a. O. (Fn. 10), S BGH Urt. v IX ZR 129/92; vgl. Häuser, a. a. O. (Fn.14), Rn.103ff. 22 Schönfelder, a. a. O. (Fn. 1), S Häuser, a. a. O. (Fn. 14), Rn. 8ff. 24 Bitter/Alles, a. a. O. (Fn. 15), S

8 25 Häuser, a. a. O. (Fn. 14), Rn. 15ff. 26 BGH Urt. v II ZR 109/84; Buchalik/ Rinker, a. a. O. (Fn. 6), S. 74 ff. 27 BGH Urt. v IX ZR Vgl. Ahnert, a. a. O. (Fn. 10), 258; Rusch, a. a. O. (Fn. 3), S IDW S OLG Köln Urt. v U 135/ BGH Urt. v IX ZR 62/10. nehmens erkennt und trotzdem einen bereits gewährten Kredit verlängert oder einen benötigten Kredit gewährt Sanierungsprüfung Der Sanierungswille reicht allerdings nicht, wenn die Sanierung als solche nicht erfolgversprechend ist. Daher muss außerdem eine sorgfältige und sachkundige Prüfung ergeben, dass die geplante Sanierung erfolgversprechend und eine Schädigung Dritter weitgehend ausgeschlossen erscheint. Erfolg verspricht die Sanierung dann, wenn keine ernsthaften Zweifel an dem Gelingen der Sanierung bestehen 26. Ein ernsthafter Sanierungsversuch auf Basis einer positiven Prognose eines branchenkundigen Fachmanns kann u. U. eine Haftung objektiv auch dann ausschließen, wenn er letztlich scheitert. Mindestvoraussetzung für einen derartigen Sanierungsversuch ist ein in sich schlüssiges Konzept, das von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und nicht offensichtlich undurchführbar ist 27. a) Gegenstand der Sanierungsprüfung Maßgeblich für die Prüfung des Kreditinstituts ist somit die Frage, ob es überhaupt wirtschaftlich sinnvoll ist, einen Sanierungsversuch zu starten und ob eine Sanierung des Kreditnehmers überhaupt noch möglich ist. Dafür ist ein schlüssiges Sanierungskonzept zu erstellen, bei dem im ersten Schritt die aktuelle wirtschaftliche Vermögens- und Liquiditätslage sowie die Krisenursachen zu ermitteln und zu hinterfragen sind. Darauf aufgebaut ist im zweiten Schritt ein grober Sanierungsplan aufzustellen, in dem die Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit anhand einer Branchenanalyse und einer Analyse der gegenwärtigen und künftigen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu prüfen sind 28. Zur Umsetzung dieser Anforderungen hat das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) als Kernbestandteile für ein ordnungsgemäßes Sanierungskonzept die Darstellung der wirtschaftlichen Ausgangslage und die Analyse von Krisenstadium und -ursache festgelegt. Dieser soll die Darstellung des Leitbilds des Unternehmens und der Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise folgen und abschließend eine integrierte Unternehmensplanung festgelegt werden 29. Darauf gestützt hat das Oberlandesgericht Köln die wesentlichen Bestandteile eines Sanierungskonzepts wie folgt zusammengefasst 30 : Beschreibung des Unternehmens, Analyse des Unternehmens, Krisenursachenanalyse, Lagebeurteilung, Leitbild des sanierten Unternehmens, Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens, Planverprobungsrechnung. In einem aktuellen Fall zeigt sich, dass eine Sanierungsprüfung möglicherweise Risiken der Vorsatzanfechtung nach 133 InsO hätte beseitigen können. Das Kreditinstitut hatte einen bestehenden Kreditvertrag mit Blick auf laufende Umschuldungsverhandlungen prolongiert. Der Bundesgerichtshof hat für Rückzahlungen während und nach der Prolongation den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners im Rahmen der Vorsatzanfechtung gem. 133 InsO bejaht, da der Schuldner im Zeitpunkt der Rückzahlung nicht die sichere Erwartung haben durfte, die Ablöseverhandlungen werden in Bälde erfolgreich abgeschlossen, die Darlehensverbindlichkeiten getilgt und die übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllt. Wegen der Kenntnis der Bank von der wirtschaftlichen Situation und den Umschuldungsverhandlungen würde dadurch auch die Annahme naheliegen, dass das Kreditinstitut die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die gläubigerbenachteiligende Wirkung kannte 31. Mit einer Sanierungsprüfung, die die Erfolgsaussichten der Umschuldung und die Sanierungsfähigkeit unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gesamtsituation beurteilt hätte, wäre der Vorwurf eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes u. U. zu entkräften gewesen. b) Sanierungsgutachter Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs zum Sanierungskredit ist das Kreditinstitut i. d. R. verpflichtet, vor der Krediteinräumung durch einen branchenkundigen Wirtschaftsfachmann eingehend und objektiv prüfen zu lassen, ob das Sanierungs- 26

9 vorhaben Erfolg verspricht 32. Von der Literatur wird z. T. gefordert, dass es sich dabei um einen externen, objektiven Wirtschaftsfachmann handeln muss, der in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht unabhängig ist 33. Die Rechtsprechung verlangt dies nicht zwingend, vielmehr hat der Bundesgerichtshof dazu ausdrücklich ausgeführt, dass sowohl für die Beurteilung der Ausgangslage als auch für die Prognose zur Durchführbarkeit auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen nicht notwendigerweise unbeteiligten branchenkundigen Fachmanns abzustellen ist 34. Der Maßstab der Prüfung muss demnach objektiv und unabhängig sein, die Beauftragung eines externen Prüfers wird jedoch nicht verlangt. Trotzdem ist es für das Kreditinstitut haftungsrechtlich sinnvoll, einen neutralen branchenkundigen Dritten mit dem Sanierungsgutachten zu beauftragen. Dies erleichtert den Nachweis einer objektiven Prüfung und eröffnet dem Kreditinstitut Rückgriffsansprüche für den Fall einer Haftung auf Grund der Fehlerhaftigkeit des Sanierungsgutachtens. Die Kosten der Erstellung können gleichwohl an den Kreditnehmer weitergereicht werden. Häufig wird es für bankinterne Fachleute auch schwierig und aufwändig sein, den Anforderungen an ein Sanierungskonzept gerecht zu werden, oder es drohen Interessenskonflikte 35. Schließlich ist festzuhalten, dass eine Haftung mangels Kausalität auch dann ausscheidet, wenn das Kreditinstitut zwar eine sorgfältige Sanierungsprüfung unterlässt, ein unabhängiger Fachmann nachträglich jedoch die Sanierungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Kreditvergabe positiv beurteilt 36. Dieser Weg sollte selbstverständlich nur, aber jedenfalls dann beschritten werden, wenn die Sanierungsprüfung zum Zeitpunkt der Prolongation aus welchen Gründen auch immer versäumt wurde. 32 BGH Urt. v IV ZR 242/ Vgl. Rusch, a. a. O. (Fn. 3), S BGH Urt. v IX ZR Vgl. Wallner, a. a. O. (Fn. 2), S. 557; vgl. Häuser, a. a. O. (Fn. 14), Rn. 121 f. 36 Vgl. Schäffler, a. a. O. (Fn. 4). Praxistipps Bestehen bei einer anstehenden Prolongation Anzeichen für eine Unternehmenskrise, sollte das Kreditinstitut angesichts der nicht eindeutigen Rechtslage hinsichtlich des Zeitpunkts und der Voraussetzungen einer solchen bei Zweifeln eher von ihrem Vorliegen ausgehen, als zu lange zuzuwarten. Dient die Prolongation nur der Überbrückung bis zum Abschluss der Sanierungsprüfung, sollte vertraglich ausdrücklich klargestellt werden, dass das die Prolongation nur zur Überbrückung des Zeitraums der Prüfung der Sanierungsfähigkeit gewährt und insoweit befristet ist (längstens für drei Wochen). Liegt ein ordnungsgemäßes Sanierungskonzept vor, sollten in die Prolongationsvereinbarung und die zugehörigen Unterlagen möglichst die Punkte aufgenommen werden, die den Sanierungszweck und den Sanierungswillen des Kreditinstituts unterstreichen. Dies gilt z. B. für die Grundlagen des Sanierungskonzepts und den benötigten Finanzierungsbedarf. Das Sanierungskonzept sollte von einem fachkundigen externen Dritten im Auftrag der Bank erstellt werden. Dies hat gegenüber einer internen Prüfung den Vorteil etwaiger Regressansprüche im Haftungsfall. Die Kosten der Erstellung können gleichwohl dem Kreditnehmer aufgegeben werden. 27

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