Öffnung der Stromnetze: 10 Thesen zu den Netznutzungsverträgen

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1 Öffnung der Stromnetze: 10 Thesen zu den Netznutzungsverträgen Von den Rechtsanwälten Dr. Christian Theobald und Dr. Christian de Wyl, Becker Büttner Held, Berlin I. Ausgangslage - Auch knapp drei Jahre nach der Liberalisierung des Strommarktes funktioniert der Wettbewerb in diesem Wirtschaftssektor noch nicht wie gewünscht. Der Versuch des Gesetzgebers, das auch im liberalisierten Markt verbliebene Monopol Netz einer Selbstregulierung der Beteiligten zu überlassen, steht kurz vor dem Scheitern. Mit Presseerklärung vom 01. Februar 2001 hat die Arbeitsgemeinschaft der Kartellbehörden des Bundes und der Länder scharfe Kritik an der Behinderung des Kunden beim Wechsel des Stromversorgers geübt. Damit reihen sich die Kartellbehörden im Ergebnis in eine Reihe von Urteilen unterinstanzlicher Gerichte ein, die Netzbetreiber im Wege einstweiliger Verfügungen zur Öffnung ihrer Netze verpflichten. Laut dem Präsidenten des Bundeskartellamtes, Dr. Ulf Böge, vom 8. Februar d. J. werde das Kartellamt einschreiten, wenn Unternehmen den Netznutzungsvertrag nur mit den Endkunden und nicht, wie in der Verbändevereinbarung vorgesehen, mit dem neuen Lieferanten abschließen wolle. Standen zunächst Durchleitungsverweigerungsgründe im Vordergrund, so ist durch die Auseinandersetzung der RWE Energie AG mit den Stadtwerken Münster zunehmend der in der Verbändevereinbarung über die Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie vom 13. Dezember 1999 (VV II) vorgesehene Netznutzungsvertrag in den Brennpunkt der Fachöffentlichkeit geraten. Die Praxis der Anbieter im Retail-Segment, dem Kunden einen einheitlichen Stromlieferungs- und Netznutzungsvertrag (sog. "Allinclusive-Verträge ) anzubieten, die neben der eigentlichen Lieferung des Stromes einen Transport der Energie frei Steckdose vorsehen, führt im Ergebnis dazu, daß die Netznutzung, die dem Kunden ja vom Netzbetreiber auch auf der Grundlage des Netznutzungsvertrages, den der Händler zumeist in dessen Namen abschließt, erbracht wird, einer doppelten Umsatzsteuerbelastung unterfällt. Von dem Bestreben, dieses Ergebnis zu vermeiden, angetrieben, versuchten die Lieferanten in der Folge, die Netzbetreiber entgegen den Vorgaben der VV II zu bewegen, die Netznutzung im Händlerrahmenvertrag zu regeln bzw. ganz auf den Netznutzungsvertrag mit dem Kunden zu verzichten. Die örtlichen Netzbetreiber wiederum wollten dieses für sie wesentliche Kernelement nicht aufgeben. Nunmehr haben sich auch die Kartellbehörden zu Wort gemeldet und verlauten lassen, daß es gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoße, wenn beim Wechsel eines Endkunden zu einem anderen Lieferanten die Stromdurchleitung nach Meinung der Seite 1

2 Kartellbehörden entgegen den Vorgaben der VV II - vom Abschluß eines Netznutzungsvertrages mit dem Endkunden abhängig gemacht werde. Der Stromnetzbetreiber müsse alternativ auch zum Abschluß von Netznutzungsverträgen mit dem neuen Lieferanten bereit sein. Insbesondere stelle es eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Wettbewerbern dar, wenn der örtliche Versorger bzw. Netzbetreiber einerseits selbst mit seinen Lieferkunden einen Allinclusive-Vertrag praktiziere, andererseits eine solche Praxis seiner Wettbewerber durch Beharren auf Abschluß eines separaten Netznutzungsvertrages zwischen dem Kunden und ihm (dem Netzbetreiber) unterlaufe. Im Ergebnis sei dies auch eine Abweichung der gesetzlichen Regelung des 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes, der nach Auffassung der Kartellbehörden auch Stromanbietern einen grundsätzlichen Rechtsanspruch auf vertraglich geregelten Netzzugang einräumt. II. Dieser Standpunkt kann nicht unwidersprochen bleiben und bedarf einiger Klarstellungen: 1. These: Das Marktplatzmodell der VV II stellt gegenüber der VV I einen Quantensprung auf dem Weg zur Netzöffnung dar. Es ist anerkanntermaßen geeignet, neben Börsengeschäften auch die Belieferung von Endkunden durchzuführen und sollte nicht ohne Grund in Frage gestellt werden. Der Abschluß von Netznutzungsverträgen im Sinne der VV II ist jedoch gerade ein wesentlicher Pfeiler, ohne den diese Vereinbarung zwischen den Verbänden gar nicht zustandegekommen wäre. Die Alternative kann nicht sein, einen Vertragsschluß mit dem Kunden und dem Händler oder nur mit dem Händler zu fordern; eine solche Betrachtung wäre oberflächlich und berücksichtigt aber nicht den eigentlichen Zweck und Inhalt des Netznutzungsvertrages im Sinne der VV II. Neben der Frage, wer das Netznutzungsentgelt, d. h. die Gegenleistung für den Transport der Energie, schuldet - in der Tat ein wesentliche steuerliche Folgen auslösendes Moment -, regelt der Netznutzungsvertrag eine Vielzahl weiterer Fragen, die zwingend mit dem belieferten Netzkunden zu regeln sind. Der Anschlußnehmer, d. h. regelmäßig der Eigentümer, wäre insoweit nicht der richtige Vertragspartner. So entspricht ein Teil der im Netznutzungsvertrag enthaltenen Vorschriften der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV), die der Verordnungsgeber unter Abwicklung der beiderseitigen Interessen verabschiedet hat. Hervorzuheben ist die Frage der branchenüblichen weitergehenden Einschränkung der vertraglichen und deliktischen Haftung des Netzbetreibers, insbesondere für Sach- und Vermögensschäden, die allgemein üblich und Voraussetzung zur Sicherstellung einer preisgünstigen Energieversorgung ist. Daneben können die Übertragung von sensiblen Kundendaten mit dem Verbrauch und dem Lastprofil, aber auch Zugangsrechte etc. nur mit dem Kunden vereinbart werden. Auch die Interimsver- Seite 2

3 sorgung bei Insolvenz des Lieferanten kann nur mit dem Kunden geregelt werden, der daran ein besonderes Interesse hat, will er nicht ansonsten automatisch in die ein Jahr währende Tarifkundenversorgung fallen (vgl. 32 Abs. 1 AVBEltV). 2. These Die von den Lieferanten ins Felde geführte doppelte Belastung mit der Umsatzsteuer ist letztlich auf die Vertragsgestaltung der Lieferanten zurückzuführen. Beschränkt sich der Lieferant auf die Veräußerung von Strom und behandelt die Netznutzungsentgelte als durchlaufender Posten, was vertraglich ohne weiteres möglich ist (und im übrigen dem Ansatz des Gesetzgebers in 9 EnWG zum Unbundling entspricht), so würde sich das Problem gar nicht stellen. Dies ist von Lieferanten allerdings aus verschiedenen Gründen nicht gewollt, müßten sie bspw. ihre faktische Quersubventionierung zwischen Handel und Netznutzung einerseits und zwischen in bundesweitertransparent machen. Derzeit ist es nämlich so, daß Kunden in Gebieten mit niedrigem Netznutzungsentgelt den Bezug von Kunden im Gebiet mit hohem Netznutzungsentgelt faktisch subventionieren. 3. These Im übrigen steht es dem Lieferanten, auch dann, wenn der belieferte Kunde Vertragspartner des Netznutzungsvertrages wird, frei, all inclusive-angebote zu unterbreiten. Der Netzbetreiber kann ihn nicht daran hindern, den Netznutzungsvertrag im Namen des Kunden abzuschließen und auch das Entgelt für diesen namens des Netzbetreibers einzuziehen. Er ist eben nur verpflichtet, Transparenz zu schaffen, was derzeit jedenfalls gerade nicht der Fall ist. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines Abschlußes als Bevollmächtigter und die Zahlungen des Lieferanten als Dritter auf die Schuld des Kunden ist auch der Transaktionsaufwand für den Kunden gering. Mag es auch rechtlich nicht zwingend geboten sein, so ist es allerdings schon aus Gründen der Fairneß ratsam, wenn auch die Netzbetreiber ihren Kunden mit gleichen Produkten gegenübertreten. Die zwischen den Zeilen geäußerte Kritik der Kartellbehörden daran, mit zweierlei Maß zu messen und selber die dem Drittlieferanten verwehrten All-inclusive- Produkte anzubieten, ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Insoweit sollten die Netzbetreiber auch bei eigenen Sondervertragskunden künftig getrennte Verträge anbieten oder jedenfalls die Netznutzungsentgelte separat ausweisen. 4. These Das formale Argument des 6 EnWG, nach dem die Netze anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen sind, überzeugt nicht. Der Gesetzgeber hat sich gerade nicht für das eine oder andere Netznutzungskonzept entscheiden wollen, sondern dies dem freien Spiel Seite 3

4 der Beteiligten überlassen (Selbstregulierung). Das dem EnWG sprachlich zugrunde liegende Durchleitungskonzept der VV I ist nach übereinstimmender Einschätzung aller Beteiligten gescheitert. Legt man den 6 EnWG nach Sinn und Zweck aus, so ist entscheidend, daß den Unternehmen die Netze in der Weise zur Verfügung gestellt werden, daß die Kunden beliefert werden können. Dies ist auch der Ausgangspunkt der Energierechtsnovelle, es dem Kunden zu ermöglichen, seine Lieferanten künftig selbst auszusuchen und, soweit es ihm die liefervertragliche Situation erlaubt, auch frei zu wechseln. Bereits die Richtlinie 96/92/EG betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsmarkt definiert die Marktöffnung nicht aus der Perspektive des Lieferanten, sondern derjenigen des Kunden: Den Grad der Mindestmarktöffnung orientiert Art. 19 der Richtlinie ausdrücklich am Kundenbedarf je Abnahmestelle. In Artikel 17 Abs. 1 und 4 der Richtlinie ist ebenfalls vom Kunden die Rede, der den Netzzugang aushandelt bzw. dem das Netzzugangsrecht gewährt wird. Die Beziehung des Kunden zum Lieferanten ist deswegen - anders als vor der Novelle - eine von vorneherein befristete. Davon weicht das Verhältnis des Kunden zum Netzbetreiber ab: Diese Beziehung ist grundsätzlich auf Dauer angelegt und endet nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei Umzug des Kunden, bei Direktleitungsbau oder bei der Übertragung des Netzes an einen neuen Betreiber. Tatsächlicher Hintergrund der Auseinandersetzung ist insbesondere die Frage, inwieweit dem Netzbetreiber, der ja in der Regel auch Handelsaktivitäten wahrnimmt und insoweit Konkurrent dritter Lieferanten ist, eine Kundenbindung zugebilligt wird, die dieser als Plattform für weitere Aktivitäten (Stichwort "Multi Utility") nutzen kann. Aus diesem Vorteil wird man wie ausgeführt nicht ablehnend folgern können, daß er in keine Vertragsbeziehung zu dem Endkunden treten darf. Diesem in der Natur der Sache liegenden Vorteil konnte der Gesetzgeber allenfalls durch die Vorgabe eines juristischen Unbundlings entgegenwirken. Für den Kunden würde der Verzicht auf den eigenen Netznutzungsvertrag bedeuten, daß er entgegen der eigentlichen Intention der VVII gerade keine Plattform für einen leichten Lieferantenwechsel bzw. eine Portfoliobildung mehr hätte. 5. These Das Bedürfnis nach Abschluß eines Netznutzungsvertrages mit dem Kunden heißt selbstverständlich nicht, daß deshalb die Begehr der Netznutzung mit dem Hinweis auf noch nicht fertiggestellte Verträge erfolgreich abgelehnt werden könnte oder daß ein von einigen Netzbetreibern betriebenes diskriminierendes Verhalten gerechtfertigt werden kann. Seite 4

5 III. Unsere Reaktionsempfehlung: 6. These Dem Lieferbegehren eines dritten Lieferanten sollte zunächst im Einklang mit der VVII durch Übersendung der entsprechenden Verträge geantwortet werden. Den Lieferanten steht es selbstverständlich frei, den Netznutzungsvertrag im Namen des Netzkunden abzuschließen und sich als Bevollmächtigter des Kunden als Rechnungsempfänger zu benennen. Für bereits in der Vergangenheit geschlossene Altverträge, die zu der bekannten Mehrwertsteuerproblematik führen, sollte in gegenseitigem Einvernehmen ein vernünftiges Abwicklungsprocedere gefunden werden. Dies könnte darin bestehen, daß der Netznutzungsvertrag für eine Übergangszeit in der Weise ausgesetzt wird, daß die entgeltpflichtige Transportleistung im Rahmen des Händlerrahmenvertrages gegenüber dem Händler erbracht und abgerechnet wird. Dieser Teil des Netznutzungsvertrages würde dann wieder aufleben, wenn die Belieferung durch den Händler beendet wird. Wir werden einen entsprechenden Baustein unseren Vertragskunden demnächst zur Verfügung stellen. 7. These Verweigert der Lieferant den Abschluß eines Netznutzungsvertrages für den Kunden insgesamt, so sollte dem in jedem Fall entgegengetreten werden, sofern der Lieferant (oder der Kunde) sich weigert, auch das Zugangsverhältnis vertraglich zu regeln. Einer solchen Auseinandersetzung kommt grundsätzliche Bedeutung zu. Rein rechtlich läßt sich auch vertreten, daß auch die entgeltpflichtige Transportleistung nur gegenüber dem Kunden erbracht werden soll. Weigert sich der Lieferant, den Netznutzungsvertrag auch darauf auszudehnen, sind die Risiken einer auch insoweit geführten Auseinandersetzung nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Äußerungen der Kartellbehörden ungleich höher. Zur Vermeidung von unnötigen Auseinandersetzungen mag es sich daher empfehlen, bis auf weiteres insoweit auf den Wunsch eines Lieferanten entsprechend angepaßte Verträge (entgeltpflichtiger Transport erfolgt im Rahmen des Händlerrahmenvertrages gegenüber dem Händler) anzubieten. 8. These Um den von den Kartellbehörden formulierten Vorwurf der ungerechtfertigten Besserstellung des örtlichen Versorgungsunternehmens zu entgehen, empfehlen wir dringend, zukünftig auch den eigenen Wechselkunden getrennte Verträge anzubieten. Damit kann man als fairer Wettbewerber jeglichen Vorwürfen einer Ungleichbehandlung vorbeugen, auch wenn sich rechtlich vielleicht ein anderer Standpunkt vertreten ließe. Unter Vertriebsgesichtspunkten wäre zu überlegen, ob der separate Liefervertrag für den Kunden weiterhin einen Gesamtpreis (aus Inkasso der Netznutzungsentgelte und Strom) enthält, oder ob vollständige Transparenz hergestellt werden soll. Gerade in Netzgebieten mit hohen Netznutzungsentgelten Seite 5

6 läßt sich bei einem fairen Wettbewerb über den Strompreis auch ein Kundenwechsel eher vermeiden, da die Möglichkeit einer Quersubventionierung erschwert wird. 9. These Läßt sich eine Belieferung nach der VVII derzeit aus von Ihnen nicht zu vertretenden Gründen nicht realisieren, so sollte dies tunlichst dokumentiert und gegenüber dem die Lieferung begehrenden Drittlieferanten kommuniziert werden. Wir empfehlen, in diesen Fällen zunächst eine Lieferung "citygate" durch das eigene Netzgebiet durchzuleiten bzw. den Lieferanten eine Beistellung anzubieten, die den Konditionen entspricht, die der Kunde selbst auch hätte nachfragen können. IV. Regulierung qua Rechtsverordnung 10. These Die VV II und das dort angelegte Vertragswerk ist grundsätzlich geeignet, die Durchleitung bzw. Netznutzung praxis- und vor allen Dingen zeitnah zu bewerkstelligen. Vereinzelte "Exzesse" in Gestalt eines etwa 60seitigen, undurchsichtigen Netznutzungsvertrages sollten nicht dazu führen, das "Kind mit dem Bade auszuschütten". Vielmehr sind die gegenwärtig praktizierten Vertragswerke mittlerweile soweit entwickelt, daß die wesentlichen gleichermaßen aus Lieferanten-, Kunden- und Netzbetreibersicht regelungsbedürftigen Punkte erkannt und vernünftige Lösungen erarbeitet sind. Den Interessen insbesondere der Händler an bundesweit möglichst einheitlichen Regelungen, insbesondere was den Händlerrahmenvertrag anbelangt, kann durch die in 6 Abs. 2 EnWG vorgesehene Verordnungsermächtigung Rechnung getragen werden. Wenn in einer solchen Verordnung "die Gestaltung der Verträge nach Absatz 1" geregelt wird, bietet es sich systemimmanent an, auf den bisherigen Ergebnissen der Selbstregulierung und den bereits am Markt erprobten, oben beschriebenen Verträgen aufzusetzen. Seite 6