Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012

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1 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 2 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Inhalt Editorial Frühlingsausgabe 03 Was uns beschäftigt Aktuelle Rechtsprechung zu Sonderzahlungen 04 Entschieden u.a. Betriebsversammlung und Gesamtbetriebsrat 08 Richtig umgesetzt Rückzahlungsklauseln bei Fortbildungskosten 10 Druckfrisch Publikationen und Veranstaltungen zum Abruf Sekunden mit Tobias Neufeld 12 Wer und wo Ansprechpartner 13 Allen & Overy LLP 2012

3 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Editorial Frühlingsausgabe Die Erstausgabe von Praxiswissen Arbeitsrecht im Januar hat bei Ihnen eine freundliche Aufnahme gefunden und uns darin bestätigt, dass wir mit unserem Format die Zielsetzung erreichen: Pragmatische Handlungsempfehlungen zu wichtigen aktuellen Themen des Arbeitsrechts für die betriebliche Praxis zu geben. Diese Rückmeldung ist für uns Ansporn und Verpflichtung zugleich. Und danach haben wir auch die Inhalte der hiermit vorgelegten 2. Ausgabe ausgerichtet. Was uns beschäftigt? Bei den meisten Unternehmen gilt nach wir vor die Auffassung, Mitarbeiter seien durch Bonuszahlungen, geknüpft an Unternehmenserfolg und individuelle Zielerreichung, zu höherer Leistung zu motivieren. Bonustöpfe werden jedoch aus Überschüssen gespeist. Wenn diese geringer ausfallen oder gar ganz ausbleiben, wehren sich die Betroffenen oftmals gegen die Kürzung oder den Wegfall der Sonderzahlung. Vor Gericht erleben Arbeitgeber dann bisweilen unliebsame Überraschungen, wenn die Vertragsklausel zu Bonuszahlung oder die Festsetzung des Bonus im Einzelfall nicht die Gnade der Arbeitsrichter findet. Unser Schwerpunktbeitrag erläutert die Fallstricke der Bonusklauseln und gibt Hinweise zur rechtlichen Gestaltung. In der Rubrik Entschieden finden Sie Kurzkommentare zu BAG-Entscheidungen, die sich mit der fehlenden Zuständigkeit des GBR zur Einberufung einer Betriebsversammlung in betriebsratslosen Betrieben, der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung des Schwellenwertes nach 111 BetrVG und der Abgrenzung von Alt- und Neuverträgen im Zusammenhang mit der Auslegung von Bezugnahmeklauseln beschäftigten. Besonders weisen wir auch auf die Vorschau auf anstehende BAG-Entscheidungen hin. Im April stehen an drei aufeinander folgenden Tagen Sachverhalte zur Entscheidung, die uns alle schon beschäftigt haben. Es bleibt also spannend im Arbeitsrecht. Freuen Sie sich auch auf 60 Sekunden mit Tobias Neufeld. Wir wünschen uns und Ihnen, dass Sie aus der Lektüre dieser Ausgabe Gewinn für Ihre Arbeit ziehen können und freuen uns über Ihre gerne auch kritischen Rückmeldungen. Mit besten Grüßen Hans-Peter Löw Dr. Hans-Peter Löw Partner hans-peter.loew@allenovery.com

4 4 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Was uns beschäftigt Aktuelle Rechtsprechung zu Sonderzahlungen In der Krise schrumpfen die Boni und gleichzeitig nehmen die Rechtsstreitigkeiten über Sonderzahlungen zu. Was früher nach Gutsherrenart gewährt wurde, ist heute weitgehend verrechtlicht. Wer sowohl bei der Formulierung der Zusage als auch bei der Festsetzung der Leistung im Einzelfall die Spielregeln beachtet, schützt sich vor Überraschungen. Der nachfolgende Beitrag gibt einen Überblick über die wesentlichen Gesichtspunkte im Lichte der jüngsten Rechtsprechung, vor allem des BAG. Freiwilligkeitsvorbehalte Der Arbeitgeber möchte sich bei variablen Vergütungsbestandteilen häufig vorbehalten, ob er die Leistungen auch in der Zukunft erbringt bspw. in wirtschaftlich schwierigen Zeiten. Daher werden in der Praxis in vielen Fällen Freiwilligkeitsvorbehalte vereinbart. Dabei erklärt der Arbeitgeber, dass er die Vergütung freiwillig erbringt und auch eine wiederholte Zahlung keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Nach Auffassung des BAG sind Freiwilligkeitsvorbehalte jedoch unzulässig bei Vergütungsbestandteilen, die zur laufenden Vergütung zählen und unmittelbar in das Gegenseitigkeitsverhältnis von Arbeitsleistung und Entgelt eingebunden sind (Urt. v AZR 627/06). Hiernach ist es nicht möglich, eine monatliche Leistungszulage unter Freiwilligkeitsvorbehalt zu setzen. Dagegen lässt das BAG Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzahlungen zu, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Entgelt gewährt, z.b. Weihnachtsgeld (Urt. v AZR 289/08, Urt. v AZR 606/07). Dabei führen die Höhe und der vom Arbeitgeber festgelegte Zweck der Sonderzahlung nicht dazu, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt im Rahmen einer AGB-Kontrolle unangemessen ist. Das Unternehmen kann auch freiwillige Sonderzahlungen erbringen, die an keine anderen Voraussetzungen gebunden sind als die reine Arbeitsleistung. Erfolgs- und leistungsbezogene Bonuszahlungen Diese Grundsätze des BAG zum Freiwilligkeitsvorbehalt griff das Hessische LAG in einem Fall auf, in dem sich der Arbeitgeber vorbehalten hatte, das Bonusvolumen jeweils selbst festzulegen (Urt. v Sa 1556/10). Der Bonus des Arbeitnehmers sollte zum einen davon abhängen, ob er vereinbarte individuelle und unternehmensbezogene Ziele erreicht. Zum anderen verwies die Zielvereinbarung auf die Terms & Conditions des Arbeitgebers. Danach setzte die Auszahlung eines Bonus zusätzlich voraus, dass das Unternehmen ein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung stellt, was im Geschäftsjahr 2008 nicht geschah. Der Mitarbeiter erhielt dementsprechend keine Bonuszahlung. Das Hessische LAG nahm an, dass ein derartiger Vorbehalt den bonusberechtigten Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Der Arbeitgeber hätte für die Bonuszahlung die eine zusätzliche Leistung darstellt schließlich auch einen Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbaren können. Im Vergleich dazu sei die Bereitstellung eines Bonusvolumens vorteilhafter, da der Arbeitgeber die Entscheidung über das Bonusvolumen nach billigem Ermessen treffen muss und diese gerichtlich überprüft werden kann ( 315 BGB). Dagegen hielt das LAG Düsseldorf Freiwilligkeitsvorbehalte bei variablen Vergütungsbestandteilen, die sowohl vom Unternehmenserfolg als auch davon abhängen, dass der Mitarbeiter persönliche Ziele erreicht, im Rahmen einer AGB-Kontrolle für unzulässig (Urt. v Sa 490/11). Das Gericht verwies dabei auf das Urteil des BAG vom (1 AZR 412/09). Es nahm an, dass eine derartige variable Vergütung keine anlass- oder stichtagsbezogene Sonderzuwendung des Arbeitgebers sei, sondern unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Bei erfolgs- und leistungsbezogenen Bonuszahlungen legen die Instanzgerichte die Rechtsprechung des BAG unterschiedlich aus. Eine abschließende und zweifelsfreie Klärung durch das BAG steht noch aus. Allen & Overy LLP 2012

5 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Kombination aus Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt Das BAG hat im September 2011 seine Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergänzt, die Freiwilligkeitsvorbehalte mit Widerrufsvorbehalten kombinieren (Urt. v AZR 526/10). Die für unzulässig erachteten Klauseln waren so formuliert, dass die Sondervergütung freiwillig, d.h. ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt, und der Arbeitgeber sie jederzeit widerrufen kann. Bisher hatte das BAG bei derartigen Klauseln nur festgestellt, dass für einen Arbeitnehmer, der nach Vertragsschluss Zahlungen ohne weitere Vorbehalte erhält, nicht ersichtlich ist, ob der Arbeitgeber sich für die Zukunft binden will oder ein Anspruch weiterhin ausgeschlossen bleiben soll (Urt. v AZR 671/09). Nunmehr hat das BAG entschieden, dass eine solche Klausel unabhängig von wiederholten, vorbehaltlosen Zahlungen des Arbeitgebers grundsätzlich widersprüchlich ist (Urt. v AZR 526/10). Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon gar kein Anspruch auf die Leistung. Bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern. Wird beides kombiniert, ist unklar, was genau der Arbeitgeber beabsichtigt. Kombinierte Klauseln aus Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt sind unwirksam und sollten nicht verwendet werden. Reichweite von Freiwilligkeitsvorbehalten Außerdem hat das BAG die Reichweite von Freiwilligkeitsvorbehalten eingeschränkt. Bisher war anerkannt, dass bei einem wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt spätere Leistungen des Arbeitgebers entgegen ihrem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zu verstehen sind, die Leistung dauerhaft zu erbringen (Urt. v AZR 671/09). Das war für den Arbeitgeber vorteilhaft. Er konnte die Zahlungen einfach einstellen, selbst wenn diese in der Vergangenheit regelmäßig erfolgt waren. Die Freiwilligkeitsklausel verhinderte, dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen erhielt. Gegen diese Rechtsfolge von Freiwilligkeitsvorbehalten hat das BAG mit Urteil vom (10 AZR 526/10) Bedenken geäußert. Dem Urteil lag eine Konstellation zugrunde, in der der Arbeitgeber sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt gesetzt und danach über mehr als 20 Jahre lang vorbehaltlos zusätzliche Vergütung an seinen Mitarbeiter gezahlte hatte. Diese sehr weit gefasste Klausel sah das BAG als unwirksam an. Zur Begründung führt es an, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von Art und Entstehungsgrund erfassen sollte. Eine so umfassende Klausel verstößt sowohl gegen den in 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind. Bei der Formulierung von Freiwilligkeitsvorbehalten gilt für die Praxis generell, dass die erfassten Leistungen genau zu bezeichnen sind. Stichtags- und Rückzahlungsklauseln Bindungsklauseln zielen darauf ab, den Arbeitnehmer an seinen bisherigen Arbeitgeber zu binden. Sie sehen vor, dass Entgeltbestandteile zurückzuzahlen sind (Rückzahlungsklauseln) oder erst gar nicht zur Auszahlung kommen, wenn das Arbeitsverhältnis vor einem bestimmten Tag gekündigt wird oder endet (Stichtagsklauseln). Bei Bindungsklauseln erkannte der 10. Senat des BAG bisher an, dass der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interesse daran hat, den Arbeitnehmer zu fortwährender Betriebstreue zu motivieren. Dementsprechend sieht er sie unter engen Voraussetzungen als zulässig an (vgl. u. a. BAG, Urt. v AZR 825/06, AuA 2/08, S. 115). Die Rechtsprechung des 10. Senats erging zu Bindungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Gericht führt am Maßstab des 307 Abs. 1 BGB eine umfassende Interessenabwägung durch. Es misst dem Umstand entscheidende Bedeutung bei, dass diese Klauseln den

6 6 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Arbeitnehmer hindern können, seinen Arbeitgeber frei auszuwählen. Deshalb dürfen einzelvertragliche Stichtagsund Rückzahlungsklauseln einen Mitarbeiter nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern. Ob dies der Fall ist, hängt im Wesentlichen davon ab, wie hoch die Vergütung im Verhältnis zur Bindungsdauer ist (vgl. BAG, Urt. v AZR 825/06, AuA 2/08, S. 115). Beispiel Beträgt die Zuwendung zwischen 100 Euro und einem Monatsbezug, kann der Arbeitgeber den Beschäftigten wirksam bis zum des Folgejahres binden. Eine Bindung über diesen Termin hinaus erachtet der 10. Senat als zulässig, wenn die zurückzuzahlende Zuwendung einen Monatsbezug erreicht. Erhält ein Arbeitnehmer eine Gratifikation, die weniger als ein zweifaches Monatsgehalt beträgt, kann der Arbeitgeber ihn jedenfalls nicht über den des folgenden Jahres hinaus binden, wenn er bis dahin mehrere Kündigungsmöglichkeiten hatte. Ob diese Grundsätze auch gelten, wenn die Sonderzahlung mindestens 25 % der Gesamtvergütung ausmacht, ließ das BAG offen. Es hat aber angedeutet, dass ab dieser Schwelle von einer zusätzlichen Vergütung auszugehen ist, die dem Arbeitnehmer nicht beim Wechsel seines Arbeitgebers entzogen oder vorenthalten werden darf. Unabhängig davon war bisher anerkannt, dass der Arbeitgeber den Anspruch auf Bonuszahlung damit verknüpfen darf, dass das Arbeitsverhältnis am Ende des Bemessungszeitraums, also z.b. des Geschäftsjahres, noch besteht (vgl. BAG, Urt. v AZR 443/08, AuA 1/10, S. 50). Das Unternehmen hatte im entschiedenen Fall die Höhe des Bonus an die Zielerreichung des Mitarbeiters, die individuelle Beurteilung und an das wirtschaftliche Ergebnis des Unternehmens gekoppelt. Vorausgesetzt hatte es weiterhin, dass zum Abschluss eines Geschäftsjahres ein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis besteht. In diesen Fällen erachtet es das BAG als entscheidend, dass die Höhe des Bonus vor Ablauf des Geschäftsjahres nicht sinnvoll zu bestimmen ist, wenn der vorausgesetzte Erfolg geschäftsjahresbezogen ist. Die Stichtagsklausel war daher im Ergebnis wirksam. Die Entscheidung des 1. Senats vom 12. April 2011 Ob die vom 10. Senat aufgestellten Grundsätze zu Bindungsklauseln weiterhin auch auf erfolgsbezogene Bonusvereinbarungen anzuwenden sind, ist jedoch zweifelhaft. Im April 2011 nahm nämlich der 1. Senat des BAG Stichtagsklauseln in einer Betriebsvereinbarung unter die Lupe, die erfolgsbezogene Boni betrafen (Urt. v AZR 412/09, NZA 2011, S. 989 ff.). Der Arbeitnehmer war aus dem Unternehmen ausgeschieden und machte einen Bonus für vergangene Bezugszeiträume geltend. Sein Arbeitgeber lehnte die Zahlung ab und verwies darauf, dass laut Betriebsvereinbarung eine variable Erfolgsvergütung nicht zur Auszahlung komme, wenn das Arbeitsverhältnis bis zum Auszahlungstag gekündigt wird. Der 1. Senat des BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Entstandene Ansprüche auf Arbeitsentgelt für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung können nicht unter die auflösende Bedingung gestellt werden, dass ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag nach Ablauf des Leistungszeitraums besteht. Zur Begründung der Unwirksamkeit einer solchen Stichtagsklausel führte der 1. Senat an, dass das Betriebsverfassungsgesetz es nicht erlaubt, bereits verdientes Arbeitsentgelt wieder zu entziehen. Den Betriebsparteien kommt zwar grundsätzlich umfassende Kompetenz zu, materielle und formelle Arbeitsbedingungen zu regeln. Diese aus 88 BetrVG folgende Befugnis unterliegt aber Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind nach 77 Abs. 1, 2 Satz 1 BetrVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden und damit auch an die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer. Dem Mitarbeiter eine bereits verdiente Arbeitsvergütung vorzuenthalten, ist stets ein unangemessenes Mittel, die selbstbestimmte Arbeitsplatzaufgabe zu verzögern oder zu verhindern. Zudem ist der Arbeitgeber nach 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu gewähren. Für solche in das Gegenseitigkeitsverhältnis eingebundene Leistungen existiert kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand, nach dem der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer bereits verdientes Entgelt entziehen kann. Diese Marschroute bestätigte der 1. Senat in seiner Entscheidung vom (1 AZR 94/10). Allen & Overy LLP 2012

7 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Der 1. Senat beschränkt den Anwendungsbereich seiner Rechtsprechung auf Vergütungsbestandteile, die als unmittelbare Gegenleistung für eine vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung ausgestaltet sind. Dazu zählen etwa erfolgsbezogene Bonusvereinbarungen, bei denen die Zuwendung an den Unternehmenserfolg gekoppelt ist oder daran, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht. Hiervon grenzt der 1. Senat anlass- oder stichtagsbezogene Sonderzuwendungen ab, die der Arbeitgeber ohne Bezug zu einer Vereinbarung über die Qualität oder die Quantität der individuellen Arbeitsleistung erbringt. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass nach Auffassung des 1. Senats nur Stichtagsklauseln unwirksam sind, die außerhalb des jeweiligen Bezugszeitraums liegen. Die Entscheidung des 10. Senats vom 18. Januar 2012 Dieser Auffassung scheint neuestens auch der 10. Senat zu folgen. In einer Entscheidung vom 18. Januar 2011 (10 AZR 667/10) hat das Gericht Folgendes festgestellt: Ob die Zahlung einer Sonderzuwendung unter die Bedingung des ungekündigten Bestehens des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungszeitpunkt gestellt werden kann, ist abhängig von dem mit der Zuwendung verfolgten Zweck. Knüpft die Zahlung wie vorliegend nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an, ist eine entsprechende Klausel mit der gesetzlichen Grundkonzeption des 611 BGB zu vereinbaren und hält einer Inhaltskontrolle stand. Die genaue Tragweite dieser Entscheidung wird erst nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung beurteilt werden können. Bestimmung der Bonushöhe nach billigem Ermessen Das Hessische LAG setzte sich mit der Frage auseinander, wie im Arbeitsvertrag festgelegte Kriterien bei einer Bonusfestsetzung nach billigem Ermessen zu gewichten sind (Urt. v Sa 614/10). Im zu entscheidenden Fall verlangte ein Mitarbeiter eine Bonuszahlung für das Jahr In seinem Arbeitsvertrag war vereinbart, dass er eine zusätzliche Vergütung erhalten sollte, die unter Berücksichtigung der Ertragslage des Unternehmens individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festzulegen war. Das Hessische LAG war der Auffassung, dass der Arbeitgeber nicht die individuelle Komponente und die Ertragslage mit jeweils 50 % berücksichtigen müsse. Vielmehr konnte er die wirtschaftliche Situation des Unternehmens stärker als die individuelle Leistung gewichten. Trotz guter individueller Leistungen des Mitarbeiters war es nicht ermessensfehlerhaft, die Sonderzahlung aufgrund des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zum Vorjahr erheblich zu reduzieren. Auch das LAG München hatte sich mit einer ähnlichen Arbeitsvertragsklausel zur Bestimmung der Bonushöhe auseinanderzusetzen (Urt. v Sa 483/10, AuA 3/11, S. 176). Die Klausel stellte auf die individuelle Zielerreichung, das Team- bzw. Führungsverhalten und den Geschäftserfolg ab. Das LAG München war der Auffassung, eine quasimathematische Betrachtung, die die einzelnen Kriterien einfach nur addiert oder multipliziert, verbiete sich (ähnlich LAG Düsseldorf, Urteil v. 30. September Sa 119/11). Fazit Die AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen macht natürlich auch vor Bonusklauseln nicht halt. Die Arbeitgeber sind gut beraten, ihre vertraglichen Regelungen zu Sonderzahlungen arbeitsrechtlich überprüfen zu lassen. Die neuesten Entscheidungen des 1. Senats des BAG zeigen, dass sich auch mittels einer Betriebsvereinbarung nicht alle aus Sicht des Arbeitgebers wünschenswerten Detailregelungen rechtssicher gestalten lassen.

8 8 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Entschieden Betriebsversammlung und Gesamtbetriebsrat Leiharbeitnehmer Interessenausgleich beim Entleiher BAG v. 16. November ABR 28/10 Der Gesamtbetriebsrat ist nicht berechtigt, in betriebsratslosen Betrieben zum Zwecke der Bestellung eines Wahlvorstands für die Durchführung einer Betriebsratswahl Informationsveranstaltungen durchzuführen, die den Charakter von Belegschaftsversammlungen haben. Der Arbeitgeber unterhält rund 170 betriebsratsfähige Betriebe in Deutschland, wobei in 80 Betrieben Betriebsräte gewählt sind. Der Gesamtbetriebsrat lud in den vergangenen Jahren in verschiedenen betriebsratslosen Betrieben die Belegschaft zu Informationsveranstaltungen ein mit dem Ziel der Information zu den Aufgaben eines Betriebsrates und eventuell der Bestellung eines Wahlvorstands zur Betriebsratswahl. Das BAG sprach dem GBR die Berechtigung zur Durchführung derartiger Versammlungen ab. Sie folge nicht aus den 42 ff. BetrVG, da es sich nicht um eine Betriebsversammlung in diesem Sinne handele. Die Informationsveranstaltungen hätten nicht die Wahl eines Wahlvorstands zum Gegenstand. Im Übrigen habe der GBR keine Kompetenz zur Einberufung einer solchen Versammlung. Aus 80 Abs. 1 BetrVG ergebe sich eine solche Kompetenz nicht. Die Gesetzessystematik zeige, dass der Gesamtbetriebsrat nur dann Träger der dem Betriebsrat zustehenden Rechte und Pflichten wird, wenn er nach 50 BetrVG oder nach anderen Vorschriften für die Behandlung der Angelegenheit zuständig ist. Bewertung Die Entscheidung liegt auf der konsequenten Linie des BAG, eine Zuständigkeit des GBR immer nur dann anzunehmen, wenn sie gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Darüber hinaus ist der Begründung ein weiterer interessanter Aspekt zu entnehmen: Aus der allgemeinen Zuständigkeitsnorm des 80 BetrVG ist eine betriebsverfassungsrechtliche Aktivität dann nicht gerechtfertigt, wenn sich aus speziellen gesetzlichen Regelungen etwas anderes ergibt. BAG v. 18. Oktober AZR 335/10 Der Arbeitgeber hat im Falle einer Betriebsänderung in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern gemäß 111 Satz 1 BetrVG mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu beraten. Bei der Ermittlung dieses Schwellenwerts sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, zu berücksichtigen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen. Die Beklagte beschäftigte in der Vergangenheit regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer sowie seit Anfang November 2008 eine Leiharbeitnehmerin. Ende Mai 2009 kündigte sie die Arbeitsverhältnisse aller elf gewerblichen Arbeitnehmer. Die Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich lehnte sie ab. Der infolge dieser Betriebsänderung entlassene Kläger verlangte deswegen einen Nachteilsausgleich. Der Erste Senat gab dem Kläger recht. Die Beklagte beschäftigte zum Zeitpunkt der Betriebsänderung Ende Mai 2009 in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die länger als ein halbes Jahr im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmerin war bei der Feststellung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Wegen der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrats steht dem Kläger eine Abfindung als Nachteilsausgleich zu. Bewertung Das BAG begründet die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach 111 BetrVG mit dem Zweck der Vorschrift, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens mache es keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt seien. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass Leiharbeitnehmer auch bei anderen Schwellenwerten zu berücksichtigen sind. Das BAG erkennt ausdrücklich an, dass bei den betriebsverfassungsorganisatorischen Schwellenwerten des 9 BetrVG Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes sind. Allen & Overy LLP 2012

9 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Altvertrag oder Neuvertrag? BAG v. 19. Oktober AZR 811/09 Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind ( Altverträge ), kommt es bei einer Vertragsänderung nach dem 31. Dezember 2001 für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen sog. Neu- oder einen Altvertrag handelt, darauf an, ob die Bezugnahmeklausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kam es darauf an, ob die im ursprünglichen Arbeitsvertrag vorgesehene Verweisung auf den BAT dynamisch zu bewerten war oder als Gleichstellungsabrede mit der Folge, dass die nach einem Betriebsübergang entfallende Tarifbindung die Dynamik der Verweisung unterbrach. Dafür wiederum war entscheidend, ob es sich bei dem Arbeitsvertrag des Klägers um einen Alt- oder Neuvertrag handelte. Der 4. Senat entschied im ersten Sinne. Bestimmen die Arbeitsvertragsparteien in einem Änderungsvertrag zu einem Arbeitsvertrag, in dem u.a. eine sog. Gleichstellungsabrede enthalten ist, Des Weiteren bleibt es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen und ist es vor Abschluss des Änderungsvertrages und nach dem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht zu einer dynamischen Anwendung der tariflichen Entgeltbestimmungen gekommen, gehört die statische Anwendung der Tarifregelungen zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel handelt es sich dann nicht um einen Neuvertrag. Bewertung Bekanntlich wendet der 4. Senat für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind ( Neuverträge ) die Auslegungsregel der Gleichstellungsabrede nicht mehr an. Aber nicht jede Änderung eines Altvertrages macht diesen automatisch zum Neuvertrag. Sofern daher Änderungsvereinbarungen zu Altverträgen geschlossen werden, ist eine genaue Prüfung angezeigt, ob die Bezugnahmeklausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht werden soll. Vorschau: 18. April 2012, 10. Senat: Versetzung an einen anderen Arbeitsort bei Verlagerung der Produktion, wenn bisher nur eine einzige Betriebsstätte bestanden hat und der Arbeitsvertrag nichts zu Arbeitsort/ Versetzung enthält 19. April 2012, 2. Senat: Außerordentliche fristlose, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist erklärte Kündigung eines ordentlich unkündbaren schwerbehinderten Arbeitnehmers wegen Stalking 20. April 2012, 9. Senat: Urlaubsrecht: Verjähren Urlaubsansprüche oder treten sie jeweils bei Übertragung dem neuen Urlaubsanspruch hinzu?

10 10 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Richtig umgesetzt Rückzahlungsklauseln bei Fortbildungskosten Hintergrund Übernimmt der Arbeitgeber die Kosten der Fortbildung für einen Arbeitnehmer so wird häufig der Arbeitnehmer vertraglich zur Rückzahlung der Kosten verpflichtet, wenn er vor Ablauf einer bestimmten Frist das Unternehmen verlässt. Grundsätzlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine solche Rückzahlungsverpflichtung nur wirksam vereinbart werden kann, wenn im Rahmen der geförderten Maßnahme auf dem Arbeitsmarkt verwertbare berufliche Kenntisse und Fertigkeiten vermittelt werden, der Marktwert des Arbeitnehmers sich also erhöht. Bei der Einarbeitung, die lediglich unternehmensspezifische Kenntnisse und Fertigkeiten vermittelt, die der Arbeitnehmer nicht anderweitig am Arbeitsmarkt verwerten kann, ist eine Kostenerstattungsverpflichtung per se ausgeschlossen. Inhaltlich sind hohe Anforderungen an die Formulierung von Rückzahlungsklauseln zu stellen, da die Gerichte die entsprechenden Vereinbarungen einer strengen AGB-Kontrolle unterziehen. Eine Rückzahlungsklausel ist danach zulässig, wenn sie bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für den Arbeitnehmer zumutbar ist und aus dem Blickwinkel eines verständigen Betrachters einem begründeten und billigenswerten Interesse des Arbeitgebers entspricht. Dabei sind insbesondere der Weiterbildungsvorteil für den Arbeitnehmer, die Höhe der Kosten der Fortbildung sowie die Bindungsdauer an das Arbeitsverhältnis maßgeblich. Nach der im Rahmen von 307 BGB anzustellenden Interessenabwägung ist auch der die Rückzahlungspflicht auslösende Tatbestand zu berücksichtigen. Es ist nicht zulässig, die Rückzahlungspflicht schlechthin an das Ausscheiden des Arbeitnehmers zu knüpfen, das innerhalb der mit der Klausel vorgesehenen Bindungsfrist stattfindet. Vielmehr muss nach dem Grund des vorzeitigen Ausscheidens unterschieden werden (zunächst BAG Urteil vom 13. Dezember 2011, 3 AZR 791/09). Handlungsempfehlung Eine zu weit gefasste Rückzahlungsklausel ist im Lichte der AGB-Kontrolle unwirkam. Das gilt unabhängig davon, ob die von der Klausel erfasste Fallkonstellation, die zur Unwirksamkeit führt, im konkreten Anwendungsfall tatsächlich vorliegt. Daher müssen Rückzahlungsklauseln alle von der Rechtsprechung für relevant erklärten Abwägungskriterien berücksichtigen. Für die Sammlung Rückzahlungsklausel für Fortbildungskosten _Rückzahlung (1) Endet das Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Mitarbeiters aus einem nicht von der Gesellschaft zu vertretenden Grund oder durch Kündigung der Gesellschaft oder durch sonstige Vereinbarung aus einem Grund, den der Mitarbeiter zu vertreten hat, ist der Mitarbeiter verpflichtet, der Gesellschaft die nach 2 gezahlte Vergütung und die nach 3 dieser Vereinbarung von der Gesellschaft übernom-menen Fortbildungskosten zurückzuerstatten. (2) Die Höhe des voraussichtlich zurück zu erstattenden Betrages nach Abs. (1) wird sich auf ca.... (in Worten: Euro...) belaufen. Die Rückzahlung dieser Kosten erfolgt in Raten von monatlich... (in Worten: Euro...) (Monatsrate). Die Zahlung beginnt mit dem Kalendermonat, der auf den Monat folgt, in welchem das die Rückzahlung auslösende Ereignis lag. (3) Der vom Mitarbeiter zurückzuerstattende Gesamtbetrag kürzt sich für jeden Monat, während dessen er nach Abschluss der Fortbildung bei der Gesellschaft in einem Arbeitsverhältnis stand, um... (Kürzungsrate, z.b. ein 36-stel). Allen & Overy LLP 2012

11 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Druckfrisch Publikationen Thema Medium Autor(en) Spartengewerkschaft ausgebremst: Versetzung als Abwehrmittel Personalmagazin Thomas Ubber Kettenbefristungen: Vertretung auf Zeit genau prüfen Personalmagazin Tobias Neufeld, Jochen Hartmann Alterszuschläge in Sozialplänen sind unter Berücksichtigung des Einzelfalls zulässig Arbeitskampf mit Funktionseliten: Wie können wir den Betriebsfrieden (gesetzlich) sichern? EuGH-Schlussanträge zu abgelehnten Bewerbern: (K)ein Auskunftsanspruch Entleiher-Ausschluss-Fristen gelten nicht für Equal-Pay-Ansprüche Zulässiges Zuteilungskriterium Frauen vor Männer bei Zuweisung von Firmenparkplätzen Bankerboni im Spannungsfeld von Rechtsprechung und Gesetzgebung Wie sich Unternehmen gegen Streiks wehren können BAG bestätigt uneingeschränktes Überwachungsrecht des Betriebsrats beim betrieblichen Eingliederungs management Leiharbeitnehmer im Betrieb: Aktuelle Rechtsprechung Variable Vergütung und Bonuszahlungen: Rechtsprechungsupdate und Handlungsempfehlungen EuGH zur Zulässigkeit wiederholter Befristungen von Arbeitsverträgen Der Mindestlohn in der Zeitarbeit eine Nebelkerze?! Arbeitsrechtliche Fragen des Einsatzes von Arbeitnehmern in Matrixstrukturen Diskriminierungsvorwürfe bei Nichteinstellung: Auskunftsansprüche abgelehnter Bewerber? Betriebs-Berater Betriebs-Berater Arbeit und Arbeitsrecht Arbeit und Arbeitsrecht juris Praxisreport Arbeitsrecht Betriebs-Berater Impulse online Rechtsblog Handelsblatt Arbeit und Arbeitsrecht Arbeit und Arbeitsrecht Rechtsblog Handelsblatt Betriebs-Berater KSzW 1/12 Rechtsblog Handelsblatt Dr. Hans-Peter Löw Thomas Ubber Dr. Hans-Peter Löw (gemeinsam mit Kristina Huke, BDA) Dr. André Zimmermann Dr. André Zimmermann Dr. Hans-Peter Löw Thomas Ubber Tobias Neufeld Tobias Neufeld, Vera Luickhardt Dr. Hans-Peter Löw, Moritz Kunz Tobias Neufeld Tobias Neufeld Tobias Neufeld Dr. Hans-Peter Löw Bei Interesse an einzelnen Beiträgen, wenden Sie sich bitte an oder den/die Autor(en). Sie wollen keine Veröffentlichung verpassen? Folgen Sie uns auf Twitter (AO_Arbeitsrecht). Veranstaltungen Thema Ort, Datum Referent Arbeitsrecht international England München, Tobias Neufeld Arbeitsrecht bei M&A Bonn, 2./ Tobias Neufeld Geldwäsche aktuell: Arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Geldwäschebeauftragten Frankfurt, Dr. Hans-Peter Löw Bei Interesse an einer der genannten Veranstaltungen, kontaktieren Sie bitte Ihren gewohnten Ansprechpartner oder den Referenten. Wir übernehmen keine Haftung für die Inhalte der Webseiten, auf die die o.g. Seminartitel verlinken.

12 12 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Sekunden mit Tobias Neufeld Tobias Neufeld, LL.M Partner Heute Morgen: Ihr erster Gedanke nach dem Aufstehen? Wo muss ich heute hin? Tee oder Kaffee? Espresso. Ihre letzte CD? The Jezabels Prisoner. Ihr letztes Buch? Lesen: Rummelplatz von Werner Bräunig. Schreiben: Nomos Stichwortkommentar Arbeitsrecht. Studiert in? Münster und London. Zuletzt besuchte Website? Wiesen, Meer und Berge? Meer. Wer oder was hätten Sie gern sein mögen? Zahnarzt. Ihr Lieblingsthema als Anwalt? Change Management. Rotwein oder Weißwein? Rotwein. Wenn hätten Sie gerne einmal persönlich kennengelernt? Alfred Thompson Denning Ihr Motto? Recte facti fecisse merces est. Allen & Overy LLP 2012

13 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/ Wer und wo? Düsseldorf Tobias Neufeld, LL.M. Tel Vera Luickhardt Tel Yukiko Hitzelberger-Kijima Tel Constanze Merkelbach Tel Frankfurt Thomas Ubber Tel Dr. Hans-Peter Löw Tel Dr. Anja Lingscheid Tel Moritz Kunz Tel Dr. Bettina Scharff Tel Dr. André Zimmermann Tel Kerstin Hennes Tel Dr. Johanna Felkl Tel Nicole Bleis Tel

14 14 Praxiswissen Arbeitsrecht 2/2012 Hamburg Markulf Behrendt Tel Dr. Cornelia Drenckhahn Tel Sören Seidel Tel Jochen Hartmann Tel Feedback Sollten Sie Anmerkungen oder Anregungen zu Format und Inhalt unseres Newsletters haben, wenden Sie sich bitte an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Allen & Overy oder an das Anmeldung / Abmeldung Sofern Sie den Newsletter noch nicht regelmäßig und auf direktem Weg beziehen, können Sie sich durch eine kurze Nachricht an Ihren gewohnten Ansprechpartner oder mit einer an ExpertenforumArbeitsrecht@allenovery.com für den regelmäßigen Bezug anmelden. Sofern sich Ihre Kontaktdaten ändern, Sie allerdings den regelmäßigen Bezug weiterhin gewährleistet haben wollen, bitten wir ebenfalls um eine kurze Nachricht. Ihre Kolleginnen und Kollegen können sich jederzeit mit einer formlosen an ExpertenforumArbeitsrecht@allenovery.com für den Bezug des Newsletters registrieren. Eine Abmeldung vom Newsletter-Verteiler kann jederzeit durch eine formlose erfolgen. Impressum Die Herausgeberschaft dieses Newsletters liegt bei Allen & Overy LLP. Der Inhalt hat reinen Informationscharakter und stellt keine Rechtsberatung dar. Allen & Overy LLP 2012

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