Kündigungsgründe nicht beliebig austauschbar - Kündigung darf keinen "völlig anderen Charakter" erhalten

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1 Newsletter Arbeitsrecht - Oktober 2015 Sozialrecht: Anspruch auf Krankengeld hängt nicht vom AU-Formular ab Der Anspruch auf Krankengeld hängt nicht davon ab, dass die Formulare Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung oder Auszahlschein für Krankengeld verwendet werden. Diese Klarstellung traf das Sozialgericht (SG) Stuttgart im Fall einer Altenpflegerin. Diese war aufgrund von Kniebeschwerden arbeitsunfähig. Der behandelnde Arzt schrieb sie bis krank. Während dieser Zeit zog sich die Frau einen Sehnenriss am Finger zu. Hierüber informierte der behandelnde Arzt die Krankenkasse mit einem Befundbericht. Darin teilte er u.a. mit, dass die Frau aufgrund der Sehnenverletzung auch leichte Arbeiten nicht ausüben könne. Am attestierte der Arzt der Frau mit einer Erstbescheinigung sodann eine Arbeitsunfähigkeit wegen der Sehnenverletzung. Die Krankenkasse weigerte sich, Krankengeld zu zahlen. Sie argumentierte damit, dass sich der Anspruch auf Krankengeld nach dem Versicherungsverhältnis am Tag nach der ärztlichen Feststellung richte. Am sei eine Lücke eingetreten. Diese habe zum Erlöschen der Versicherung mit Krankengeldanspruch geführt. Das SG sah das jedoch anders. Es verurteilte die Krankenkasse, das Krankengeld zu zahlen. Zwar müsse ein Versicherter, wenn er weiter Krankengeld beziehen wolle, grundsätzlich rechtzeitig vor Ablauf der letzten Krankschreibung wieder einen Arzt aufsuchen, um die weitere Arbeitsunfähigkeit feststellen und bescheinigen zu lassen. Allerdings könne auch ein Arztbericht an die Krankenkasse als Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genügen. Denn das Gesetz schreibe für die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsfeststellung keine bestimmte Form vor. Quelle: SG Stuttgart, Urteil vom , S 16 KR 6359/11. Kündigungsgründe nicht beliebig austauschbar - Kündigung darf keinen "völlig anderen Charakter" erhalten Kündigungsgründe können im Prozess nicht ausgewechselt werden, wenn die Kündigung dadurch einen "völlig anderen Charakter" bekommt. Ist dies der Fall, liegt kein zulässiges Nachschieben von Gründen vor. Dem Arbeitgeber bleibt dann nur eine erneute Kündigung.

2 - 2 - Die Klägerin war verhaltensbedingt gekündigt worden. Während des Kündigungsschutzprozesses stützte die beklagte Arbeitgeberin ihre Kündigung auch auf betriebsbedingte Gründe. Diese Gründe lagen der Beklagten bereits vor Ausspruch der ursprünglichen Kündigung vor; sie hatte sich bewusst für die verhaltensbedingte Kündigung entschieden. Die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist nicht gerechtfertigt. Teilweise hat die Beklagten hierzu nur unsubstantiiert vorgetragen, teilweise hätte sie die Klägerin zunächst abmahnen müssen. Auch die betriebsbedingte Kündigung ist unwirksam. Denn die Beklagte hat gerade keine betriebsbedingte Kündigung, sondern eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen. Das Auswechseln der Kündigungsgründe ist nicht zulässig, weil die Kündigung dadurch einen "völlig anderen Charakter" erhalten würde. Die Beklagte kannte die betriebsbedingten Kündigungsgründe außerdem von Anfang an. Infolgedessen konnte es sich nicht um ein zulässiges Nachschieben von Gründen handeln. In diesem Fall ist nur der Ausspruch einer neuen Kündigung möglich. Quelle: LAG Düsseldorf , 7 Sa 1243/14 Kündigung nach Verlängerung der Kündigungsfrist als "zweite Chance" ist wirksam Mitarbeiter können es nicht beanstanden, wenn der Arbeitgeber ihnen statt einer Verlängerung der Probezeit eine zweite Chance in Form einer verlängerten Kündigungsfrist gibt, dann aber mangels Bewährung doch kündigt. Eine solche Kündigung ist wirksam. In dem vor dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern verhandelten Fall war ein Mann in der Kundenbelieferung eingesetzt. Vereinbart war eine Probezeit von sechs Monaten. Der Arbeitgeber war mit den Leistungen des Mitarbeiters jedoch unzufrieden. Zum Ende der Probezeit bot er ihm eine Verlängerung der Probezeit an. Der Mann lehnte ab. Darauf kündigte der Arbeitgeber mit einer verlängerten Kündigungsfrist von vier Monaten, um ihm die Gelegenheit zur Bewährung zu geben. In der Kündigung hat der Arbeitgeber ausgeführt, dass er bei einer Besserung der Leistungen den Mann wieder einstellen würde. Der Mitarbeiter wehrte sich gegen die letztlich dann doch ausgesprochene Kündigung. Er argumentierte, dass sich der Arbeitgeber mit der längeren Kündigungsfrist seine Arbeitskraft während der kritischen Sommermonate sichern will.

3 - 3 - Die Klage war erfolglos. Das Gericht bestätigte die Kündigung und die Kündigungsfrist. Während der Probezeit sei eine Kündigung möglich. Am Ende der Probezeit könne der Arbeitgeber auch mit einer längeren Frist das Arbeitsverhältnis beenden, wenn er damit dem Mitarbeiter eine Bewährungschance geben will. Die vier Monate seien eine überschaubare Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfrist und somit zulässig. Der Arbeitgeber handelte auch nicht rechtsmissbräuchlich indem er, anstatt das Arbeitsverhältnis während der Wartezeit mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer eine weitere Bewährungschance gab, indem er mit einer längeren Kündigungsfrist kündigte und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagte. Quelle: LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom , 5 Sa 222/13 Arbeitnehmer haben bei nur kurzfristiger Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ungekürzten Vollurlaub Wird nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet, ist dies zwar in der Regel urlaubsrechtlich eigenständig zu behandeln. Etwas anderes gilt aber, wenn aufgrund vereinbarter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits vor Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses feststeht, dass es nur für eine kurze Zeit unterbrochen wird. Dann entsteht ein Anspruch auf ungekürzten Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres endet. Der bei der Beklagten beschäftigte Kläger hatte einen Anspruch auf 26 Arbeitstage Urlaub im Jahr bei einer Fünf-Tage-Woche. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis zum ; noch vor Ablauf der Kündigungsfrist einigten sich die Parteien allerdings am auf einen neuen Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem (Montag). Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund fristloser Kündigung der Beklagten am Im vorliegenden Verfahren stritten die Parteien über die Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage. Drei Tage Urlaub hatte die Beklagte dem Kläger 2012 gewährt. Streitig war, ob die Beklagte über 17 Urlaubstage hinaus weitere sechs Urlaubstage mit 726,54 Euro brutto abzugelten hat. Die Beklagte hatte dies mit der Begründung abgelehnt, dass mit Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein vom vorherigen Arbeitsverhältnis unabhängiger neuer urlaubsrechtlicher Zeitraum beginne. Der Kläger habe deshalb für beide Arbeitsverhältnisse nur Teilurlaubsansprüche erworben.

4 - 4 - Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abgeltung weiterer sechs Urlaubstage. Zwar ist in Fällen, in denen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet wird, dies in der Regel urlaubsrechtlich eigenständig zu behandeln. Der volle Urlaubsanspruch wird deshalb erst nach (erneuter) Erfüllung der Wartezeit des 4 BUrlG erworben und auch der Teilurlaub gem. 5 BUrlG berechnet sich grds. eigenständig für jedes Arbeitsverhältnis. Etwas anderes gilt aber, wenn - wie hier - aufgrund vereinbarter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits vor Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses feststeht, dass es nur für eine kurze Zeit unterbrochen wird. Dann entsteht ein Anspruch auf ungekürzten Vollurlaub, wenn das zweite Arbeitsverhältnis nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres endet. Quelle: BAG , 9 AZR 224/14 Kündigung wegen Ablehnung einer mindestlohnwidrigen Vertragsänderung ist unwirksam Die Ablehnung eines mindestlohnwidrigen Vertragsänderungsangebots durch den Arbeitnehmer rechtfertigt keine Kündigung. Die Kündigung stellt in diesem Fall eine nach 612 a BGB unerlaubte Maßnahme dar, die den Arbeitnehmer benachteiligt, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die beklagte Arbeitgeberin hatte der Klägerin eine Vertragsänderung vorgeschlagen. Das Änderungsangebot sah eine Gehaltserhöhung auf den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohn vor. Gleichzeitig wurde jedoch eine entgeltfreie Arbeitsverpflichtung von erheblichem Umfang geregelt. Nachdem die Klägerin das Angebot abgelehnt hatte, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis. Zur Begründung machte sie geltend, die Klägerin habe - anders als die anderen Beschäftigten - den Änderungsvertrag nicht angenommen. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte sowohl vor dem ArbG als auch vor dem LAG Erfolg.

5 - 5 - Die auf die Ablehnung des Änderungsangebots gestützte Kündigung ist unwirksam. Es handelt sich um eine nach 612 a BGB verbotene Maßnahme, die die Klägerin wegen der zulässigen Ausübung ihrer Rechte benachteiligt. Denn schon das Änderungsangebot stellt hier eine unerlaubte Maßregelung für eine zulässige Rechtsausübung der Klägerin dar. Die Beklagte hielt das Änderungsangebot gegen den erklärten Willen der Klägerin, sich nicht auf eine den Mindestlohn unterschreitende Vergütung einlassen zu wollen, aufrecht. Durch die Regelung der entgeltfreien Arbeitsverpflichtung zielte die Vertragsänderung darauf ab, den gesetzlichen Mindestlohn-Anspruch der Klägerin schon vor seiner Entstehung und Fälligkeit zu beschneiden und es gesetzeswidrig bei dem bisherigen Entgelt zu belassen. Die Klägerin war nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Quelle: Sächsisches LAG , 2 Sa 156/15 Keine Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld wegen nun höheren Stundenlohns nach dem MiLoG Die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns rechtfertigt keine Änderungskündigung zwecks Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, das der Arbeitgeber bisher zusätzlich zu einem Stundenlohn unterhalb des Mindestlohns gezahlt hat. Da die zusätzlichen Leistungen nicht im engeren Sinne die Arbeit der Beschäftigten vergüten, können sie nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Die Kläger erhielten nach ihren Arbeitsverträgen neben einem den Mindestlohn unterschreitenden Stundenlohn eine Sonderzahlung zum Jahresende und ein zusätzliches Urlaubsgeld. Diese Leistungen sollten durch eine Änderungskündigung gestrichen werden. Stattdessen sollte ein neuer Stundenlohn in Höhe des Mindestlohns bzw. geringfügig darüber gezahlt werden. Hiergegen richteten sich die Klagen der betroffenen Arbeitnehmer, mit denen sie die Unwirksamkeit der Änderungskündigungen geltend machten. Die Klagen hatten sowohl vor dem ArbG als auch vor dem LAG Erfolg.

6 - 6 - Die Änderungskündigungen sind unwirksam. Bei dem zusätzlichen Urlaubsgeld und - abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung - auch bei der Sonderzuwendung zum Jahresende handelt es sich um vom Arbeitgeber zusätzlich gezahlte Prämien, die nicht im engeren Sinne die Arbeitsleistung vergüten. Arbeitgeber können sie daher nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Die Streichung dieser Leistungen durch eine Änderungskündigung verlangt vielmehr, dass der Fortbestand des Betriebs bedroht ist. Dies war hier nicht der Fall. Quelle: LAG Berlin-Brandenburg , 9 Sa 570/15 u.a. Teilnahme an Telefon-Gewinnspiel auf Kosten des Arbeitgebers rechtfertigt nicht immer eine fristlose Kündigung Ruft eine Arbeitnehmerin über ihren dienstlichen Telefonanschluss kostenpflichtige Sonderrufnummern an, um an einem Radio-Gewinnspiel teilzunehmen, so rechtfertigt dies nicht ohne weiteres eine fristlose Kündigung. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Arbeitnehmerin nur während ihrer Pausen bei der Gewinn-Hotline angerufen hat, sie ihren dienstlichen Telefonanschluss für private Telefonate nutzen durfte und der Umfang der erlaubten Privatnutzung nicht geregelt war. Die Klägerin ist seit 2014 bei der Beklagten als Bürokauffrau beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten insbesondere die Kontrolle und das Einscannen der eingehenden Rechnungen. Sie durfte ihren dienstlichen Telefonabschluss auch für private Telefonate nutzen, ohne dass die Beklagte ihr die Kosten hierfür in Rechnung stellte. Der Anruf bei kostenpflichtigen Sonderrufnummern war weder ausdrücklich genehmigt noch ausdrücklich untersagt. Im Januar 2015 hatte die Klägerin in ihren Pausen mehrmals bei der Hotline eines lokalen Radiosenders im Rahmen des Gewinnspielspiels "Das geheimnisvolle Geräusch" angerufen. Jeder der 37 Anrufe kostete 0,50 Euro. Die Telefonrechnung für Januar 2015 scannte die Klägerin ein, ohne auf die von ihr getätigten Anrufe bei dem Gewinnspiel hinzuweisen. Der Geschäftsführer wurde dennoch auf die 37 Einheiten aufmerksam. Die Klägerin leugnete zunächst, die Sondernummer angerufen zu haben, räumte dies allerdings am Folgetag ein und bot an, der Beklagten die Telefongebühren von 18,50 Euro zu erstatten.

7 - 7 - Wenige Tage später kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos. Die hiergegen gerichtete Klage hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG Erfolg. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht wirksam fristlos gekündigt. Die Klägerin hat mit den Anrufen bei der Gewinnspiel-Hotline zwar eine Pflichtverletzung begangen. Denn selbst wenn Arbeitnehmer am Arbeitsplatz privat telefonieren dürfen, umfasst dies nicht die Erlaubnis zur Teilnahme an kostenpflichtigen Telefon-Gewinnspielen. Die Pflichtverletzung wog aber nicht schwer genug, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zugunsten der Klägerin war zu berücksichtigen, dass sie private Telefonate am Arbeitsplatz führen durfte und der genaue Umfang der erlaubten Privatnutzung betrieblich nicht geregelt war. Im Übrigen hat die Klägerin die Gewinnspiel-Hotline nicht während ihrer Arbeitszeit angerufen, sondern ausschließlich in ihren Pausen. Daher liegt kein Arbeitszeitbetrug vor. Des Weiteren hat die Beklagte trotz des Bestreitens der Klägerin die genaue Anzahl der ihr zuzurechnenden Anrufe nicht ausreichend dargelegt. Quelle: LAG Düsseldorf , 12 Sa 630/15 Abwerben von Mitarbeitern gehört grundsätzlich zum freien Wettbewerb Das Abwerben von Mitarbeitern gehört grundsätzlich zum freien Wettbewerb und ist nur bei Vorliegen besonderer unlauterer Umstände wettbewerbswidrig. Das klagende Unternehmen muss glaubhaft machen, dass die abgeworbenen Mitarbeiter einen maßgeblichen Einfluss auf das beklagte Unternehmen ausüben und es als Mittel für die Umgehung des Wettbewerbsverbots einsetzen. Zwei Gesellschafter eines Osnabrücker Unternehmens, das sich mit dem Vertrieb von Kaffeeautomaten sowie weiteren damit zusammenhängenden Leistungen für Gewerbebetriebe befasst, hatten in den Jahren 2010 und 2014 ihre Geschäftsanteile an eine Investorengruppe veräußert. Sie verpflichteten sich dabei, dem von der Investorengruppe weiter betriebenen Unternehmen keinen Wettbewerb zu machen und auch keine Mitarbeiter abzuwerben. Die zwei Gesellschafter hatten bereits 1998 ein weiteres Unternehmen in Osnabrück gegründet, das sich ebenfalls mit dem Vertrieb von Getränkezubereitungsgeräten - allerdings vorwiegend für Privathaushalte und kleinere Büros - befasst. Kurz vor ihrem Verkauf im Jahr 2014 übertrugen sie ihre

8 - 8 - Anteile an dem Unternehmen unentgeltlich an ihre volljährigen Kinder, die inzwischen betriebswirtschaftlich orientierte Studiengänge abgeschlossen haben. Die Investorengruppe informierten sie darüber nicht. Im ersten Halbjahr 2015 wechselten zwei der drei Geschäftsführer sowie etliche Angestellte des von der Investorengruppe betriebenen Unternehmens zu dem beklagten Unternehmen der Gesellschafterkinder. Das klagende Unternehmen der Investorengruppe nahm die Beklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung des Wettbewerbs in seinem Geschäftsgebiet und des Abwerbens von Mitarbeitern in Anspruch. Das LG gab dem Antrag hinsichtlich des geltend gemachten Wettbewerbsverbots statt, lehnte ihn aber im Übrigen ab. Auf die Berufung der beiden Unternehmer änderte das OLG die Entscheidung des LG und lehnte den Antrag des klagenden Unternehmens insgesamt ab. Das OLG hat damit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes rechtskräftig entschieden. Es bleibt dem klagenden Unternehmen allerdings die Möglichkeit, seinen Anspruch in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Die zwei Gesellschafter und nicht das beklagte Unternehmen hatten sich gegenüber der Investorengruppe vertraglich verpflichtet, dem klagenden Unternehmen keinen Wettbewerb zu machen und keine Mitarbeiter abzuwerben. Das beklagte Unternehmen war an den Vereinbarungen überhaupt nicht beteiligt und daher nicht der richtige Klagegegner. Unabhängig davon hatte das klagende Unternehmen auch nicht glaubhaft gemacht, dass die zwei Gesellschafter einen maßgeblichen Einfluss auf das beklagte Unternehmen ausüben und es als Mittel für die Umgehung des Wettbewerbsverbots einsetzen. Es sprach zwar manches für die Annahme des klagenden Unternehmens, dass die zwei Gesellschafter Einfluss auf das Unternehmen ihrer Kinder haben und dies vorantreiben wollen. Ebenso gut war es aber denkbar, dass das beklagte Unternehmen unter seiner neuen Geschäftsführung autonome Entscheidungen treffen und nur die sich ihm bietenden wirtschaftlichen Möglichkeiten nutzen will. Diese Ungewissheit ging in diesem Fall zu Lasten des klagenden Unternehmens. Ein Wettbewerbsverstoß ließ sich auch im Übrigen nicht feststellen. Das Abwerben von Mitarbeitern gehört grundsätzlich zum freien Wettbewerb und ist nur bei Vorliegen besonderer unlauterer Umstände wettbewerbswidrig. Dem klagenden Unternehmen war es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass das

9 - 9 - beklagte Unternehmen gezielt Mitarbeiter abgeworben hatte, um das klagende Unternehmen wirtschaftlich "lahmzulegen". Zwei weitere Verfahren, in denen das klagende Unternehmen die zwei ehemaligen zum Konkurrenzunternehmen abgewanderten Geschäftsführer auf Unterlassung von Wettbewerb in Anspruch genommen hatte, wurden nach einer im Verhandlungstermin vor dem OLG getroffenen Grundsatzeinigung und einem danach von den Prozessbevollmächtigten ausgearbeiteten, nunmehr gerichtlich festgestellten Vergleich erledigt. Darin hatten sich die beiden ehemaligen Vorstandsmitglieder verpflichtet, für den Zeitraum eines Jahres Wettbewerb zu Lasten des klagenden Unternehmens zu unterlassen, während das klagende Unternehmen sich u.a. zur Zahlung einer Karenzentschädigung (Fortzahlung von Gehalt) verpflichtet hatte. Quelle: OLG Oldenburg , 6 U 135/15 Ihr Ansprechpartner für Arbeitsrecht: Rechtsanwalt Jochen Harmgardt SIMON und PARTNER Königsallee 20 D Düsseldorf Tel: Fax: harmgardt@simon-law.de Web: Urheberrechtlicher Hinweis: Der Newsletter ist nur zur persönlichen Information des Empfängers und seiner Mitarbeiter bestimmt. Eine Weitergabe des Inhalts an Dritte ist nicht gestattet. Nachdruck, fotomechanische, elektronische oder sonstige Vervielfältigung, Bearbeitung, Übersetzung, Mikroverfilmung und Einspeicherung, Verarbeitung bzw. Wiedergabe in Datenbanken oder anderen elektronischen Medien oder Systemen ist - auch auszugsweise - nur nach schriftlicher Zustimmung des Verfassers erlaubt.

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