2.5 Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte

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1 Vorgehensweisen gegen eine Abmahnung 2.5 Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte Während des Arbeitsverhältnisses Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (zuletzt BAG vom AZR 675/07). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung X formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG vom AZR 64/88, BAGE 63, 240), X unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG vom AZR 101/84, BAGE 50, 202), X auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG vom AZR 398/99, EzBAT 11 BAT Nr. 10), X den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG vom AZR 893/93, AP Nr. 98 zu 37 BetrVG 1972 = EzA 611 BGB Abmahnung Nr. 33) X kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG vom AZR 537/95, AP Nr. 2 zu 611 BGB Nebentätigkeit = EzA 611 BGB Abmahnung Nr. 34), X statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (vgl. BAG vom AZR 400/83, AP Nr. 12 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzA 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11; Kleinebrink, Abmahnung, 2. Aufl., Rn. 571; HaKo-Fiebig, 3. Aufl., 1 KSchG Rn. 266; APS-Dörner, 3. Aufl., 1 KSchG Rn. 349; zuletzt BAG vom AZR 675/07). Bezugspunkt ist insoweit das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) unter dem Aspekt Ansehen, Ehre, soziale Geltung und berufliches Fortkommen. Verletzt der Arbeitgeber innerhalb des Arbeitsverhältnisses das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Bei objektiv rechtswidrigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht hat der Arbeitnehmer entsprechend den 12, 60 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 60

2 Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte 862, 1004 BGB Anspruch auf Unterlassung weiterer Eingriffe (BAG vom AZR 215/86, AiB 1988, 183). Denn das verfassungsrechtlich verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt den Arbeitnehmer nicht nur vor einer zu weit gehenden Kontrolle und Ausforschung seiner Persönlichkeit (z. B. mit Hilfe ärztlicher oder psychologischer Gutachten); es umfasst ebenfalls den Schutz vor der Offenlegung personenbezogener Daten, und zwar auch solcher, von denen der Arbeitgeber in zulässiger Weise Kenntnis erlangt hat (vgl. BAGE 46, 98 = AP Nr. 7 zu 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Die Beeinträchtigung durch eine in der Personalakte befindliche Abmahnung dauert so lange fort, wie sich die Abmahnung in der Personalakte befindet. Vor diesem Hintergrund kommt das BAG zu dem Ergebnis, dass der Entfernungsanspruch immer neu entsteht, solange sich die Abmahnung in der Personalakte befindet. Der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte wird nicht von einer Ausschlussfrist erfasst (BAG vom AZR 137/94, AP Nr. 15 zu 611 BGB Abmahnung). Zur Begründung verweist das BAG darauf, dass Abmahnungen in der Regel keine unmittelbaren Auswirkungen haben (wie etwa bei nicht erfüllten Zahlungsansprüchen), weshalb sich die Notwendigkeit, dagegen vorzugehen, nicht in derselben Weise stellt. Vor diesem Hintergrund ließe sich ein Fälligkeitszeitpunkt, ab dem die Ausschlussfrist zu laufen beginnt, kaum mit Sicherheit bestimmen. Die gegenteilige Auffassung stützt sich im Wesentlichen darauf, dass der Anspruch auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte tariflichen Ausschlussfristen unterworfen sei. Danach soll über die gegenseitigen arbeitsrechtlichen Ansprüche (also auch Entfernungsansprüche) schnellstmöglich Klarheit geschaffen werden. Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber soll nach Ablauf einer im Tarifvertrag bestimmten Frist nicht mit einer für ihn»überraschenden Klage«auf Entfernung konfrontiert werden können. Dieses Ergebnis ist schon deshalb ungereimt, da es in Kauf nimmt, dass eine zu Unrecht erteilte Abmahnung zumindest über Jahre hinweg den Arbeitnehmer sowohl in seinem Persönlichkeitsrecht als auch in seinen beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten Schaden zufügt. Der Arbeitnehmer sollte aus Gründen der Rechtssicherheit den Anspruch auf Entfernung im zeitlichen Zusammenhang nach Kenntnis von der Abmahnung geltend machen. Ist der Arbeitgeber nicht bereit, die zu Unrecht erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, empfiehlt sich die Kontaktaufnahme mit der zuständigen Gewerkschaft, um prüfen zu können, ob der Entfernungsanspruch mit gerichtlicher Hilfe und ggf. wann geltend zu machen ist. 61 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 61

3 Vorgehensweisen gegen eine Abmahnung Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer in der Regel keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte, da das Fortkommen bei diesem Arbeitgeber durch die bestehende Abmahnung nicht mehr erschwert wird. Ein solcher Entfernungsanspruch kann aber ausnahmsweise gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig (BAG vom AZR 632/ 93, EzA 611 BGB Abmahnung Nr. 32). Ein denkbarer Schaden dürfte in der Regel dann zu erwarten sein, wenn der Arbeitnehmer in ein anderes Unternehmen der Konzerngruppe wechselt; die heutigen Kommunikationstechniken erlauben ohne weiteres den gezielten Zugriff auf personenbezogene Daten und deren Verknüpfung. Im öffentlichen Dienst»verfolgt«die Personalakte die Beschäftigten, so dass dort regelmäßig auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte besteht (BAG vom , DB 1985, 1138; BAG vom , PersR 1995, 231). 2.6 Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte Keine Pflicht zur Klageerhebung Für den Arbeitnehmer besteht weder eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht noch eine entsprechende Obliegenheit, gegen die Richtigkeit einer Abmahnung gerichtlich vorzugehen. Hat der Arbeitnehmer davon abgesehen, die Berechtigung einer Abmahnung gerichtlich überprüfen zu lassen, ist er grundsätzlich nicht daran gehindert, die Richtigkeit der abgemahnten Pflichtwidrigkeiten in einem späteren Kündigungsschutzprozess zu bestreiten (BAG vom AZR 601/85, NZA 1987, 518). Die Wirksamkeit der Kündigung hängt nicht von der Beseitigung einer vorhergehenden Abmahnung ab. Im Kündigungsschutzprozess ist unabhängig davon zu prüfen, ob die in einer Abmahnung enthaltenen Vorwürfe tatsächlich gerechtfertigt waren oder nicht (Seidel/Felser, S. 91). 62 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 62

4 Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte Zweckmäßigkeitsüberlegungen zur Klageerhebung Bei der Beurteilung der Frage, ob, wann und in welcher Weise der Arbeitnehmer sich gegen eine Abmahnung zur Wehr setzen soll, können nachfolgende Aspekte von entscheidender Bedeutung sein; eine sorgfältige Beachtung wird dringend empfohlen. Für den abgemahnten Arbeitnehmer kann es nämlich durchaus ein zweckmäßiges Verhalten sein, eine Abmahnung zu akzeptieren oder zumindest ohne weitere Reaktion hinzunehmen. Dies empfiehlt sich jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer selbst die Berechtigung der Abmahnung einsieht. Der beste Schutz des Arbeitsverhältnisses wird dann durch ein künftiges vertragskonformes Verhalten erreicht. Viele Konflikte erledigen sich auf diese Weise durch Zeitablauf»von selbst«(weuster, AiB 1995, 517). Im Einzelnen sollte der abgemahnte Arbeitnehmer folgende Überlegungen anstellen: Trifft der abgemahnte Sachverhalt zu? Trifft der abgemahnte Sachverhalt (zumindest im Wesentlichen) zu, empfiehlt sich in aller Regel eine Klage auf Entfernung nicht. Der Arbeitgeber würde neben der Abmahnung auch noch das Urteil in die Personalakte»betten«und damit rechtskräftig auf eine wirksam erteilte Abmahnung zu gegebener Zeit zurückgreifen können. Ausnahmsweise dann, wenn die ansonsten berechtigte Abmahnung beleidigende Wertungen enthält oder unverhältnismäßig erscheint, sollte Klage auf Entfernung erhoben werden. Was bezweckt der Arbeitgeber (nach Einschåtzung des Arbeitnehmers) mit der Abmahnung? Nicht immer sanktioniert der Arbeitgeber ausschließlich einen Vertragsverstoß mit der Abmahnung. Wie bereits zu Beginn ausgeführt, kann das Ziel der Abmahnung auch eine Disziplinierung sein (vgl. Seite 18), so z. B. als Reaktion auf die Weigerung zur Ableistung von Überstunden. Nicht selten wird mit der Abmahnung auch Mobbing betrieben, wobei der psychisch nicht belastbare Arbeitnehmer zur Eigenkündigung bzw. zu deren»bereitschaft«bewegt werden soll. Verstärkt der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Abmahnung den Druck auf den Arbeitnehmer in unzumutbarer Weise, empfiehlt sich die Klage auf Entfernung jedenfalls dann, wenn die Abmahnung nach Ansicht des Arbeitnehmers als unverhältnismäßig oder unbegründet einzustufen ist. Die tatenlose Hinnahme würde in diesem Fall den Arbeitgeber nur ermuntern, in bewährter Weise fortzufahren. Bei dieser Gelegenheit stellt sich die grundsätzliche Frage nach der psychi- 63 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 63

5 Vorgehensweisen gegen eine Abmahnung schen und physischen Belastbarkeit des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einer Klage auf Entfernung. Selbst eine obsiegende Entscheidung vor dem Arbeitsgericht erweist sich als»pyrrhussieg«, wenn anschließend der arbeitgeberseitige Druck zu einer unerträglichen Belastung für den Arbeitnehmer wird. Der Arbeitnehmer sollte daher stets vor der Entscheidung über die Vorgehensweise gegen eine (unberechtigte) Abmahnung den Betriebsrat bzw. die zuständige Gewerkschaft um Rat und Unterstützung bitten. Wurden andere Arbeitnehmer bei vergleichbaren VerstÇßen ebenfalls abgemahnt? Auch eine an sich gerechtfertigte Abmahnung kann u. U. gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, wenn der Arbeitgeber in der Vergangenheit gleichartige Vertragsverletzungen nicht (oder bei anderen Arbeitnehmern nicht) mit der Abmahnung sanktioniert hat. Will sich der Abmahnungsempfänger auf dieses Verhalten des Arbeitgebers berufen, sollte er nach Möglichkeit entsprechende Beispiele aus dem Verhalten des Arbeitgebers dokumentieren können. Der Arbeitgeber kann allerdings zu erkennen geben, derartige Vertragsverstöße nun zukünftig abzumahnen. Erst dann entfällt für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich auf das bisherige Verhalten des Arbeitgebers zu berufen (»guter Glaube«). Eine Klage auf Entfernung sollte bei Abmahnungen der vorliegenden Art äußerst sorgsam geprüft werden. Vorteilhafter könnte die gerichtliche Überprüfung in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess sein. Hat der Arbeitgeber den beanstandeten Sachverhalt ordnungsgemåß erfasst und tatbestandlich zutreffend gewårdigt? Nicht jede als Abmahnung klassifizierte Mitteilung muss sich bei der rechtlichen Würdigung als eine solche erweisen. Häufig genug muss eine Abmahnung bereits dann als unwirksam bezeichnet werden, wenn es darum geht, die nach Art, Ort und Zeit vorgeworfene Pflichtverletzung ordnungsgemäß darzustellen (Beanstandungsfunktion, siehe Seite 20). Die arbeitgeberseitige Fehlerquote dürfte hier bei ca Prozent liegen. Dennoch sollte nicht unüberlegt Klage auf Entfernung erhoben werden. Es kann durchaus sinnvoll sein, den Arbeitgeber im Glauben zu lassen, die ausgesprochene Abmahnung sei wirksam erfolgt. Kommt es im Wiederholungsfalle dann zum Ausspruch einer Kündigung, wird es dem Arbeitnehmer ein Leichtes sein, die angegriffene Kündigung für unwirksam erklären zu lassen, weil die vor Kündigungsausspruch erforderliche Abmahnung des steuerungsfähigen Verhaltens nicht ordnungsgemäß erfolgte. 64 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 64

6 Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte Welche konkrete Sanktion hat der Arbeitgeber får den Wiederholungsfall angedroht? Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen eine schriftliche Abmahnung Klage auf Entfernung erhoben werden soll, kann von entscheidender Bedeutung sein, welche konkrete Sanktion der Arbeitgeber für den Wiederholungsfall angedroht hat. Belanglose oder unbeachtliche Androhungen sollte der Arbeitnehmer nicht mit gerichtlichen Mitteln angreifen. Hier würde eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung nur als störend empfunden. Anders verhält es sich bei Androhungen, die das berufliche Fortkommen oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Frage stellen. Aber auch hier sollte zunächst einmal durch Kontaktaufnahme mit der zuständigen Gewerkschaft das Droh- und Druckpotenzial der Abmahnung objektiviert werden. Ist der Arbeitgeber im»umgang«mit Abmahnungen geåbt und welchen Wert misst der Arbeitgeber einer Abmahnung zu? Bei der Beurteilung der Frage, ob die Abmahnung als ernsthafter Fingerzeig zu bewerten ist, sollte sich der Arbeitnehmer das arbeitgeberseitige Verhalten in der Vergangenheit (auch anderen Arbeitnehmern gegenüber) zunutze machen. Der übereilt abmahnende Arbeitgeber, der jede Kleinigkeit ahndet, wird sicherlich anders zu beurteilen sein als der Arbeitgeber, der selten, aber ernsthaft abmahnt. Ebenso hat der Arbeitnehmer zu prüfen, ob der Arbeitgeber formgerecht (also mit Rechtswissen) oder nach Marke»Eigenbau«(also mit vermeintlichem Rechtswissen) abmahnt. Die so gewonnenen Erkenntnisse muss der abmahnungsbetroffene Arbeitnehmer dann in den Entscheidungsfindungsprozess einfließen lassen, ob Klage auf Entfernung erhoben werden soll oder nicht. Ist der Arbeitgeber aufgrund zahlreicher Auseinandersetzungen vor dem Arbeitsgericht»gerichtsbekannt«? Für den Arbeitnehmer kann es nützlich sein, wenn der Arbeitgeber vor dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht als»prozesshansel«gerichtsbekannt ist. Bei einer unberechtigten Abmahnung kann in diesen Fällen nur zur Klage geraten werden. Denn einerseits beeindruckt es den Arbeitgeber nicht, vor dem Arbeitsgericht als Partei aufzutreten (er empfindet den Gerichtssaal als»arena«), andererseits wird das Arbeitsgericht sich schon ein zutreffendes Bild von dem Arbeitgeber gemacht haben. 65 M:/Kunden/Bund/302148_Eichhorn_Abmahnung/3B2/job01.3d 27/7/09 11:39 Seite: 65

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