I. Erteilung einer Falschauskunft als Indiz für. Indiz für Diskriminierung. II. Keine Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach dem BUrlG

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1 DEUTSCHLAND August 2012 Be Aware Newsletter Arbeitsrecht INHALT I. Erteilung einer Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung II. Keine Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach dem BUrlG III. Karenzentschädigung aus unverbindlichem Wettbewerbsverbot IV. Zulässige Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis Einleitung Mit der vorliegenden Ausgabe des BE AWARE Newsletters wollen wir Ihnen einen kurzen Überblick über aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht geben. Insbesondere möchten wir Sie auf zwei Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aufmerksam machen. Mit Urteil vom 21. Juni AZR 364/11 entschied das BAG, dass die Erteilung einer Falschauskunft sowie widersprüchliches Verhalten im Rahmen einer personellen Maßnahme ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen können. Von praktischer Bedeutung ist weiter das Urteil des BAG vom 19. Juni AZR 652/10, in der die Aufgabe der Surrogatstheorie zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen bestätigt wurde. Das BAG hat klargestellt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch eines arbeitsfähigen Arbeitnehmers als reiner Geldanspruch nicht den Fristenregelungen des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) unterliegt. I. Erteilung einer Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung Nach Auffassung des BAG kann es ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen, wenn ein Arbeitgeber eine personelle Maßnahme dem Arbeitnehmer gegenüber falsch oder widersprüchlich begründet. In der zugrunde liegenden Entscheidung war die türkischstämmige Klägerin bei der beklagten Arbeitgeberin befristet als Sachbearbeiterin beschäftigt, zunächst für die Zeit vom 1. Februar bis zum 31. Dezember Im Oktober 2008 fand ein Personalgespräch statt, in dem es auch um Arbeitsfehler der Klägerin ging. Nichtsdestotrotz wurde im November 2008

2 die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Januar 2010 vereinbart. Im September 2009 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass eine Entfristung oder Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Januar 2010 nicht in Betracht käme. Die Klägerin machte daraufhin eine Diskriminierung aufgrund ihrer ethnischen Herkunft geltend. Die beklagte Arbeitgeberin verneinte dies, ohne jedoch weitere Gründe zu nennen. Am Ende des Arbeitsverhältnisses stellt die beklagte Arbeitgeberin der Klägerin ein abschließendes Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung zu unserer vollsten Zufriedenheit aus. Die Klägerin behauptete in ihrer Klage, der Vertrag sei wegen ihrer ethnischen Herkunft nicht verlängert worden und nahm die Arbeitgeberin auf Zahlung von Schadensersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung in Anspruch. Die Beklagte verteidigte sich damit, dass die Entfristung wegen ungenügender Arbeitsleistung der Klägerin nicht in Betracht gekommen war. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz hatte der Klage in zweiter Instanz stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt. Das BAG hat das Urteil jedoch aufgehoben und zurückverwiesen, da die Verurteilung der Beklagten nicht auf die vom LAG gegebene Begründung gestützt werden kann. Das LAG müsse aufklären, ob der Vortrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei wegen ungenügender Arbeitsleistung nicht verlängert worden, eine Indizwirkung für eine Diskriminierung entfalten könne. Dies könne dann der Fall sein, wenn die von der Beklagten erteilten Auskünfte falsch waren oder im Widerspruch zu ihrem sonstigen Verhalten standen. Es müsse demnach geprüft werden, ob das erteilte Zeugnis oder die Begründung, man könne das Arbeitsverhältnis wegen Leistungsmängeln nicht verlängern, falsch war. Arbeitgebern ist nach dieser Entscheidung einmal mehr zu raten, im Rahmen einer sachgrundlosen Befristung keine Begründung für die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses zu geben. Erteilt ein Arbeitgeber dennoch Auskunft über die Gründe, ist darauf zu achten, dass diese 1. der Wahrheit entsprechen und er sich 2. nicht in Widerspruch zu seinem Handeln setzt. Wie in diesem Fall geschehen, kann dies schnell passieren, insbesondere wenn der Arbeitgeber wie so oft in der Praxis üblich ein wohlwollendes Zeugnis ausstellt, obwohl er mit der Arbeitsleistung unzufrieden war. II. Keine Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach dem BUrlG Urlaub muss grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden ( 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG). Eine Übertragung ins Folgejahr ist dann statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. In diesem Fall muss der Urlaub jedoch in den ersten drei Monaten des Folgejahres genommen werden ( 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG). Nach dem BAG galten diese Fristen bislang auch für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Hintergrund war, dass nach früherer Auffassung des BAG der Abgeltungsanspruch ein Ersatz für den wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr realisierbaren Urlaubsanspruch darstellte. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben (vgl. sog. Schulz-Hoff- Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs) war das BAG jedoch gezwungen, diese Surrogatstheorie für Fälle, in denen der Arbeitnehmer auch über den Übertragungszeitpunkt hinaus arbeitsunfähig war, aufzugeben. Nunmehr hat das BAG klargestellt, dass Gleiches auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch eines arbeitsfähigen Arbeitnehmers gilt. Auch ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer muss seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht binnen der Fristen des BUrlG geltend machen. Der Kläger in der zugrundeliegenden Entscheidung war seit Anfang Januar 2008 bei der beklagten Arbeitgeberin beschäftigt. Aufgrund eines arbeitsgerichtlichen Urteils endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Juli Zu diesem Zeitpunkt standen dem Kläger noch 16 Urlaubstage zu. Im Januar 2009 verlangte der Kläger vom Beklagten die Abgeltung des Urlaubs. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das LAG hatten die Klage des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung mit der Begründung, der Abgeltungsanspruch sei am 31. Dezember 2008 untergegangen, abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte jedoch Erfolg. Das BAG hat in Fortführung seiner jüngeren Rechtsprechung festgestellt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt. Das gelte unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig oder arbeitsfähig sei. 02 Be Aware Newsletter Arbeitsrecht August 2012

3 Als reiner Geldanspruch unterfällt der Urlaubsanspruch nicht mehr der Befristung des BUrlG. Arbeitgeber sollten sich daher darauf einstellen, dass sie auch zu einem späteren Zeitpunkt noch mit Abgeltungsansprüchen konfrontiert werden können. Es gelten die allgemeinen Verjährungsfristen, soweit nicht auf das Arbeitsverhältnis Ausschlussfristen Anwendung finden. In einer weiteren Entscheidung vom 7. August 2012 (Az. 9 AZR 353/10) hatte das BAG erneut Gelegenheit, seine neue Urlaubsrechtsprechung zu bestätigen. In dieser Entscheidung entschied das BAG, dass Urlaubsansprüche auch dann entstehen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank ist und während dieser Zeit eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezogen hat. Das gelte auch, wenn eine tarifliche Regelung bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis während des Bezugs dieser Rente auf Zeit ruht. III. Karenzentschädigung aus unverbindlichem Wettbewerbsverbot Mit Urteil vom 14. Februar 2012 (Az. 14 Sa 1385/11) hat das LAG Hamm entschieden, dass es im Falle eines unverbindlichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots keiner bewussten Entscheidung des Arbeitnehmers bereits zu Beginn des Wettbewerbsverbots für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots bedarf, die endgültig ist und den gesamten Karenzzeitraum umfasst. Ausreichend für den Anspruch auf Karenzentschädigung ist es, wenn der Arbeitnehmer sich an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gehalten und seine Verpflichtung hieraus erfüllt hat. Das LAG Hamm stellt sich in dieser Entscheidung gegen die Auffassung des BAG, welches den Anspruch auf Karenzentschädigung von einer endgültigen Entscheidung des Arbeitnehmers für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu Beginn der Karenzzeit abhängig macht. Die Parteien hatten ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Das LAG qualifizierte das Wettbewerbsverbot des Klägers aufgrund verschiedener Mängel als unverbindlich. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten zum 31. Juli 2010 meldete sich dieser zunächst arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. Erst im Dezember 2010 forderte der Kläger von der Beklagten erstmals die Zahlung einer Karenzentschädigung. Das LAG vertritt die Auffassung, dass dem Kläger ein Anspruch auf eine Karenzentschädigung zusteht, da er sich an das Wettbewerbsverbot gehalten habe. Einer bewussten Entscheidung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots bereits zu Beginn der Karenzzeit, die endgültig ist und den gesamten Karenzzeitraum umfasst, bedürfe es nicht. Die Entscheidung zeigt, dass es für Arbeitgeber bei Zweifeln hinsichtlich der Verbindlichkeit der Abrede zu empfehlen ist, zu Beginn des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots den Arbeitnehmer zu bitten, eine Erklärung hinsichtlich der Einhaltung der Wettbewerbsabrede abzugeben. Andersfalls können Arbeitgeber nachträglich unerwarteten Zahlungsansprüchen ausgesetzt sein. Die Revision ist bereits beim BAG anhängig. Es bleibt also abzuwarten, ob das BAG bei seiner bisherigen Auffassung bleibt oder der Auffassung des LAG Hamm folgen wird. IV. Zulässige Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis Das BAG hat entschieden, dass in bestehenden Arbeitsverhältnissen, jedenfalls nach 6 Monaten, d.h. nach Erwerb des Sonderkündigungsschutzes, die Frage nach der Schwerbehinderung zulässig ist. Der schwerbehinderte Kläger stand in einem befristeten Arbeitsverhältnis. Die Arbeitgeberin hatte keinerlei Kenntnis von der Behinderung des Klägers. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin gab der vorläufige Insolvenzverwalter zur Vorbereitung einer Sozialauswahl an sämtliche Arbeitnehmer Fragebögen zur Vervollständigung und Überprüfung der ihm vorliegenden Daten aus. Der Fragebogen enthielt u.a. auch die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. einer Gleichstellung. Der Kläger verneinte seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Der Kläger erhob darauf Kündigungsschutzklage, die er unter erstmaligen Hinweis auf seine Schwerbehinderung damit begründete, dass die Kündigung unwirksam sei, da das Integrationsamt nicht zugestimmt habe. Schon das LAG war der Ansicht, der Kläger könne sich hier nicht auf den Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte berufen, da er die Frage nach seiner Schwerbehinderung wahrheitswidrig verneint habe. Dieser Meinung schloss sich das BAG an. Der Beklagte habe den Kläger in Vorbereitung zu Kündigungen nach einer Schwerbehinderung, jedenfalls nach Ablauf der 6-monatigen Frist fragen dürfen. Hier bestehe ein berechtigtes und schützenswertes Interesse des Beklagten, der im Rahmen der Sozialauswahl sowie zur Beachtung des Sonderkündigungsschutzes von der Schwerbehinderung wissen müsse. Die Frage sei auch nicht diskriminierend und zudem mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu vereinbaren. Be Aware Newsletter Arbeitsrecht August

4 Durch sein widersprüchliches Verhalten sei es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich hier auf den Sonderkündigungsschutz Schwerbehinderter zu berufen. Obwohl das BAG die Frage nach der Schwerbehinderung in bestehenden Arbeitsverhältnissen grundsätzlich gebilligt hat, sollten Arbeitgeber davon nur Gebrauch machen, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht, um den Verdacht einer Diskriminierung zu vermeiden. Es ist jedoch zu beachten, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren weiterhin nicht gestellt werden sollte. Zwar hat das BAG nicht explizit über diese umstrittene Frage entschieden. Jedoch findet sich in der Urteilbegründung der vorliegenden Entscheidung der Hinweis, dass ein Bewerber sich während der Vertragsanbahnung noch nicht in einer wegen seiner Schwerbehinderung gesetzlich besonders geschützten Rechtsstellung befindet, was gegen ein Fragerecht des Arbeitgebers spricht. 04 Be Aware Newsletter Arbeitsrecht August 2012

5 IHRE ANSPRECHPARTNER Frankfurt Michael Magotsch, LL.M. Dr. Jens Kirchner Hamburg Volker von Alvensleben Dr. Kai Bodenstedt, LL.M. Köln Dr. Bernd Borgmann, LL.M. Dr. Andreas Imping München Pascal Kremp, LL.M. Dieser Newsletter dient als allgemeine Information über aktuelle Rechtsentwicklungen und kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. DLA Piper übernimmt keine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Ausführungen. Referenzen und Links zu externen Publikationen oder Internetseiten spiegeln die Ansichten der Autoren dieser Publikationen oder Internetseiten wider. DLA Piper u k l l p übernimmt keinerlei Verantwortung für die Inhalte und Richtigkeit von Publikationen oder Internetseiten Dritter. Ihre Einwilligung vorausgesetzt, behalten wir uns vor, Ihre persönlichen Daten an andere Büros der internationalen DLA Piper Organisation weiterzugeben, um Sie über aktuelle Rechtsentwicklungen, unser Beratungsangebot, sowie unsere Mandantenveranstaltungen zu informieren. Wir geben Ihre persönlichen Daten nicht an Dritte weiter und nutzen diese ausschließlich zu den angegebenen Zwecken. Wenn Sie die genannten Informationen nicht länger erhalten möchten, senden Sie bitte eine an DLA Piper u k l l p ist Teil von DLA Piper, eine weltweit tätige Anwaltskanzlei, die durch eigenständige Rechtsträger agiert. Weitere Informationen über diese Rechtsträger finden Sie unter DLA Piper u k l l p ist eine Limited Liability Partnership nach englischem Recht, welche in England und Wales registriert ist (Registernummer OC307847). Sie wird von der Law Society of England and Wales überwacht. Eine Liste der Gesellschafter von DLA Piper u k l l p kann in allen deutschen Büros von DLA Piper u k l l p eingesehen werden. Weitere wichtige Informationen finden Sie unter Eine Liste unserer Büros finden Sie unter Copyright 2012 DLA Piper. All rights reserved. AUG

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