L E I N E N & D E R I C H S

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1 Juli 2010 ARBEITSRECHT KÖLN Clever Straße 16 Telefon Telefax BERLIN Rosenstraße 2 Telefon Telefax Berlin@leinen-derichs.de

2 2 Inhalt: I. Verbot privater Handynutzung während der Arbeitszeit II. Entstehung und Verfall von Urlaubsansprüchen bei Erwerbsunfähigkeit auf Zeit III. Altersdiskriminierung bei Personalabbaumaßnahmen IV. Steuerung der betrieblichen Altersstruktur im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen V. Verhaltensbedingte Kündigung bei exzessiver Internetnutzung VI. Abschied vom Grundsatz der Tarifeinheit VII. Fehlende Schriftform einer Kündigung VIII. Kündigung wegen Löschens eines firmeneigenen Mail-Fachs IX. Durchsetzbarkeit von Lohnansprüchen bei Schwarzgeldabrede X. Anspruch auf Bonuszahlung bei unterlassener Zielvereinbarung XI. Versetzung Reichweite des Direktionsrechts XII. Betriebsrat muss auch bei dringender Versetzung mitbestimmen XIII. Zum Widerruf einer Firmenfahrzeugregelung XIV. Karenzentschädigung Überschießendes Wettbewerbsverbot

3 3 1. Verbot privater Handynutzung während der Arbeitszeit Das Benutzen von privaten Mobiltelefonen stelle insoweit auch kein mitbestimmungspflichtiges Ordnungsverhalten i.s.v. 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG dar, so dass bei einer Untersagung kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in Betracht kommt. Die Handynutzung betreffe mitbestimmungsfreies Arbeitsverhalten. Mitbestimmungsfrei sind danach Anordnungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Eine unmittelbare Beeinträchtigung der Arbeitsleistung durch die Nutzung des Handys sei nicht auszuschließen. Schließlich erstreckte sich das Handyverbot auch nicht auf die Pausen und es war eine Erreichbarkeit der Arbeitnehmer in kritischen Situationen über die Zentrale möglich. (LAG Rheinland- Pfalz , 6 TaBV 33/09) 2. Entstehung und Verfall von Urlaubsansprüchen bei Erwerbsunfähigkeit auf Zeit Nach einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom (Az. 11 Sa 64/09) entsteht Jahr für Jahr der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch auch in einem in Folge Bezugs einer Zeitrente wegen Erwerbsunfähigkeit ruhenden Arbeitsverhältnis. Dieser Urlaubsanspruch verfällt nicht mit dem Ende des Übertragungszeitraums des 7 Abs. 3 BUrlG. Diese gelte auch für den gesetzlichen Anspruch auf Zusatzurlaub von schwerbehinderten Menschen nach 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Denn der Gesetzgeber wollte den Zusatzurlaub von schwerbehinderten Menschen und seine Abgeltung vom Gesetzesrecht des Mindesturlaubs nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht abkoppeln. Wegen seiner Akzessorietät zum gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub unterliege er hinsichtlich seines Erlöschens den gleichen Voraussetzungen wie der Anspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz. 3. Altersdiskriminierung bei Personalabbaumaßnahmen Nimmt der Arbeitgeber die bei ihm beschäftigten über 55jährigen Arbeitnehmer aus dem Personenkreis aus, dem er im Rahmen einer Personalabbaumaßnahme den Abschluss von Aufhebungsverträgen gegen Abfindungen anbietet, liegt darin keine

4 4 Diskriminierung wegen des Alters. Es fehlt bereits an einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters isv. 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Den älteren Arbeitnehmern bleibt ihr Arbeitsplatz erhalten. Sie werden deshalb nicht weniger günstig als die jüngeren Arbeitnehmer behandelt, die ihren Arbeitsplatz - wenn auch unter Zahlung einer Abfindung - verlieren. Das neu geschaffene Diskriminierungsverbot wegen des Alters verfolgt wesentlich den Zweck, älteren Arbeitnehmern den Verbleib im Arbeitsleben zu ermöglichen. Es zwingt deshalb Arbeitgeber im Rahmen eines von ihnen geplanten Personalabbaus nicht dazu, auf Verlangen älterer Arbeitnehmer mit diesen einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung zu schließen. (Auszug aus PM BAG, Urteil vom , AZ 6 AZR 911/08) 4. Steuerung der betrieblichen Altersstruktur im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen Nach einer Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz darf ein Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen sich allenfalls bemühen, den status quo in Sachen Altersstruktur der Belegschaft, z.b. durch die Bildung bestimmter Altersgruppen, festzuschreiben. Im dem LAG zur Entscheidung vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber nicht die altersmäßige Personalstruktur erhalten, sondern den Altersdurchschnitt im Rahmen seines Auswahlverfahrens gesenkt. 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sehe eine Sicherung der Altersstruktur, nicht jedoch eine Veränderung/Verjüngung des Altersdurchschnitts vor. Daher sei die hier getroffene Sozialauswahl nicht angemessen. (LAG Rheinland-Pfalz, , 10 Sa 581/09) 5. Verhaltensbedingte Kündigung bei exzessiver Internetnutzung Nach dem vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom , AZ 12 SA 875/09) zu beurteilenden Sachverhalt hatte ein Angestellter in leitender Position innerhalb eines Zeitraumes von mehreren Wochen während der Arbeitszeit private E- Mails geschrieben und beantwortet. An einzelnen Tagen empfing er zwischen 110 und 173 s. Nach der Berechnung des Gerichts hatte der betroffene Mitarbeiter damit an einigen Tagen keinerlei Zeit mehr für seine eigentliche Arbeit. Das ergab die

5 5 Überprüfung seines Arbeitsplatzrechners. Daraufhin hatte ihm der Arbeitgeber außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigt. Unter Berufung auf der Rechtsprechung des BAG, nach der die private Nutzung des Internets oder des Dienst-PC die Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen darf, hat das LAG im vorliegenden Fall in der exzessiven privaten Nutzung der -Funktion während der Arbeitszeit eine grobe Arbeitspflichtverletzung erkannt, die den Arbeitgeber berechtige, das Arbeitsverhältnis auch ohne vorherige Abmahnung verhaltensbedingt zu kündigen. Dabei sei unerheblich, dass der Arbeitgeber die private Nutzung des Dienst- PC nicht ausdrücklich untersagt, sondern geduldet hatte. Zudem hat das LAG die durch den Arbeitgeber im Rahmen der Überprüfung des PC ermittelten Daten als zulässiges Beweismittel anerkannt. Der Zugriff auf die Daten sei kein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis, vielmehr sei der Schutz gegen die rechtswidrige Auswertung der Daten werde durch die Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung und auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gewährt. Im Falle massiven Missbrauchs hätten die Interessen des Arbeitgebers Vorrang. 6. Abschied vom Grundsatz der Tarifeinheit Auch nach Auffassung des Zehnten Senats gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, für Beschäftigte kraft Koalitionsmitgliedschaft nach 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbar. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers (Verbandsmitgliedschaft oder eigener Abschluss des Tarifvertrags) mehr als ein Tarifvertrag Anwendung findet, wenn für den einzelnen Arbeitnehmer jeweils nur ein Tarifvertrag gilt (sog. Tarifpluralität). Es gibt keinen übergeordneten Grundsatz, dass für verschiedene Arbeitsverhältnisse derselben Art in einem Betrieb nur einheitliche Tarifregelungen zur Anwendung kommen können. (PM Bundesarbeitsgericht, Beschlüsse vom 23. Juni 2010)

6 6 7. Fehlende Schriftform einer Kündigung In dem vom LAG Berlin-Brandenburg (Beschluss v , 12 Ta 363/10) entschied-enen Fall hatte eine Arbeitnehmerin eine vom Arbeitgeber nicht unterzeichnete Kündigung erhalten und diese erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsschutzklagefrist gerichtlich angegriffen. Da nach dem ausdrücklichen Wortlaut in 4 Satz 1 KSchG die Klagefrist nur für schriftliche Kündigungen gelte und die in 623 BGB gesetzlich definierte Schriftform die Unterschrift des Kündigungsberechtigten unter das Kündigungsschreiben zwingend vorschreibe, sei die 3-Wochenfrist in Fällen wie vorliegend nicht maßgeblich. Dies entspricht im Übrigen der Rechtsprechung des BAG. 8. Kündigung wegen Löschens eines firmeneigenen Mail-Fachs Nach einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom kommt eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers nur dann in Betracht, wenn das gelöschte Datenmaterial nicht noch an anderen verfügbaren Speicherplätzen des Arbeitgebers hätte abgespeichert werden können. Im Rahmen dieser Entscheidung hat sich das LAG weiterhin mit Fragen der Beweisverwertungsverbote beschäftigt. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall waren die Löschungsprotokolle unter Verstoß gegen eine geltende IT-Betriebsvereinbarung ermittelt worden. Diese sah vor, dass eine Auswertung von personenbezogenen Daten ohne vorgesehene Hinzuziehung eines Mitarbeiters der Personal- oder Rechtsabteilung sowie des betrieblichen Datenschutzbeauftragten und eines Mitglieds des zuständigen Betriebsrats vorgenommen werden durften. In der Verletzung dieser Betriebsvereinbarung sah das Gericht eine unzulässige Beweiserlangung mit der Folge, dass es die Löschungsprotokolle als Beweismittel nicht zuließ. Dies gelte selbst dann, wenn der Betriebsrat der Kündigung in Kenntnis der näheren Umstände ausdrücklich zugestimmt habe. Der Verstoß gegen die betriebliche Vereinbarung habe damit die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge.

7 7 9. Durchsetzbarkeit von Lohnansprüchen bei Schwarzgeldabrede Nach dem einer aktuellen Entscheidung des BAG vom zu Grunde liegenden Sachverhalt war die Klägerin offiziell als Kraft angestellt. Tatsächlich arbeitete sie jedoch durchschnittlich 41,25 Stunden pro Woche und erhielt über die 400 hinaus weitere 900 "schwarz" ausgezahlt. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls der Klägerin wirksam ordentlich gekündigt hatte, verlangte die Arbeitnehmerin Annahmeverzugsvergütung für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und Urlaubsabgeltung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung. Die Beklagte erkannte jedoch nur die geforderten Nettobeträge als Bruttolohn an und wies weitergehende Ansprüche zurück. Zurecht, wie das BAG befand. Die Arbeitgeberin schulde der Arbeitnehmerin keine Annahmeverzugsvergütung und Urlaubsabgeltung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung. Eine solche Vereinbarung hätten die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent geschlossen. Mit der Schwarzgeldabrede bezweckten die Parteien lediglich, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen, nicht jedoch deren Übernahme durch die Arbeitgeberin. Eine Nettolohnabrede folge auch nicht aus 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Danach gilt zwar ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränke sich aber auf das Sozialversicherungsrecht. 10. Anspruch auf Bonuszahlung bei unterlassener Zielvereinbarung Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg, 13 Sa 33/09) ist es Aufgabe des Arbeitgebers, rechtzeitig darüber zu verhandeln, wenn der Arbeitsvertrag Bonuszahlungen auf der Grundlage regelmäßiger Vereinbarungen vorsieht. Mit dieser Begründung verurteilte das LAG einen Arbeitgeber zu einem Schadenersatz in Höhe des im Vorjahr gezahlten Bonus, weil er kein Gespräch über eine Zielvereinbarung geführt hatte. Der Arbeitgeber habe es in diesem Fall zu verantworten, keine Zielvereinbarung getroffen zu haben. Daher stehe dem Arbeitnehmer ein Schadensersatz in Höhe der

8 8 maximal erreichbaren Bonuszahlungen zu. Denn grundsätzlich müsse das Gericht davon ausgehen, dass ein Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht habe, wenn nicht besondere Umstände dem entgegenstehen. 11. Versetzung Reichweite des Direktionsrechts Im Arbeitsvertrag einer Klinikmitarbeiterin stand, dass sie "für unbestimmte Zeit in dem Krankenhaus beschäftigt" wird. Ein konkreter Bereich war ihr nicht zugewiesen. Nachdem sie jahrelang in der Psychiatrie gearbeitet hatte, setzte sie ihr Arbeitgeber auf eine neue Stelle um. Dagegen wehrte sich die Arbeitnehmerin - jedoch ohne Erfolg. LAG Rheinland-Pfalz (Urteil v ) hat sich in diesem Fall mit der Frage der Zulässigkeit und Reichweite der vereinbarten Versetzungsklausel befasst. Nach 106 Satz 1 GewO stehe dem Arbeitgeber ein generelles Weisungsrecht zu, welches dieser nach billigem Ermessen auszuüben habe. Auch wenn eine Umsetzung nach dem Arbeitsvertrag zulässig sei, müsse die Ausübung des Direktionsrechts gemäß 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen. Eine Leistungsbestimmung entspreche billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Eine willkürliche Umsetzung müsse der Mitarbeiter hingegen nicht dulden, vielmehr muss die Umsetzung die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit berücksichtigen. Weiterhin habe der Arbeitgeber abzuwägen, ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Diese Interessenabwägung unterliege der gerichtlichen Kontrolle. Da die Klägerin in vorliegenden Fall jedoch nichts vorgetragen hatte, was für ein willkürliches Vorgehen des Arbeitgebers sprach, sowie die vorzunehmende Interssenabwägung nicht zu beanstanden war, hatte deren Klage keinen Erfolg. 12. Betriebsrat muss auch bei dringender Versetzung mitbestimmen Der Mitarbeiter eines Finanzdienstleisters war in einer Filiale für die sog. Masterkasse zuständig. Weil er sich nach eigenem Bekunden mit dieser Aufgabe auf Dauer

9 9 überfordert fühlte und um sofortige Versetzung bat, beschloss das Unternehmen, den Mann ohne vorherige Betriebsratsbeteiligung gem. 99 BetrVG anderweitig einzusetzen. Das Unternehmen begründete diesen Schritt damit, dass es sich um einen Notfall gehandelt habe. Der Betriebsrat hätte deshalb nicht beteiligt werden müssen. Diese Auffassung teilte das Bundesarbeitsgericht (BAG) nicht und gab dem Antrag des Betriebsrats auf Unterlassung der Maßnahme statt. In seiner Begründung verwies das BAG auf die bisherige Rechtsprechung: Demnach könnte zwar in Extremsituationen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 99 BetrVG eingeschränkt oder ausgeschlossen sein. Dies sei jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Betriebsrat in einer unvorhersehbaren und schwerwiegenden Situation nicht erreichbar oder nicht rechtzeitig beschlussfähig sei. Der Arbeitgeber sei dann auch zum sofortigen Handeln berechtigt, wenn nur so irreparable Schäden von Betrieb oder Belegschaft abgewendet werden können. Eine solche Ausnahmesituation habe das Unternehmen im vorliegenden Fall aber nicht behauptet. (BAG, Beschluss vom ) 13. Zum Widerruf einer Firmenfahrzeugregelung Die Widerrufsgründe müssen im Vertrag ausdrücklich benannt werden. Dabei ist es zu weitgehend, wenn sich der Arbeitgeber unterschiedslos das Recht vorbehält, aus jedem Anlass ohne jede Einschränkung die Privatnutzung des Dienstfahrzeuges zu untersagen. Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer weiß, in welchen Fällen er mit der Ausübung des Widerrufs rechnen muss. Ansonsten würde der Widerrufsvorbehalt dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, dem Arbeitnehmer einen Teil seiner laufenden Vergütung jederzeit ohne Begründung einseitig zu entziehen. Eine solche Klausel verstößt gegen 308 Nr. 4 BGB i.v.m. 307 Abs.1 BGB, weil sie den Arbeitnehmer unzumutbar benachteiligt. Widerrufsgründe können z.b. eine Änderung der Aufgaben des Arbeitnehmers dahingehend sein, dass er künftig keine Außendiensttermine mehr verrichten muss. Weitere Gründe können etwa der wirksame Entzug des Fahrzeuges für dienstliche Zwecke oder der Missbrauch der Privatnutzung sein. Der bloße Hinweis "aus wirtschaftlichen Gründen" ist jedoch nicht ausreichend, da der Arbeitnehmer nicht erkennen kann, wann ein Arbeitgeber diese "wirtschaftlichen Gründe" als gegeben ansieht. (BAG, Urt. v AZR 113/09)

10 14. Karenzentschädigung Überschießendes Wettbewerbsverbot Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte ausschließlich an den Fachhandel. Der Kläger war für die Beklagte zuletzt als Marketingleiter tätig. Nach dem vereinbarten Wettbewerbsverbot war der Kläger verpflichtet, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, welches mit der Beklagten in Konkurrenz steht. Als Konkurrenzunternehmen galt danach auch ein Unternehmen, welches mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst ist. Der Kläger arbeitete nach seinem Ausscheiden im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für einen Fachhändler und vertrieb Fenster und Türen an den Endverbraucher. Die Vorinstanzen haben die Klage auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat Erfolg. Das Verbot, Fenster und Türen direkt an den Endverbraucher zu vertreiben, diente nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war daher insoweit unverbindlich. Da der Kläger das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet hat, besteht der Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung. (PM Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. April AZR 288/09)

11 11 Dieser Mandantenbrief ist von unseren in den behandelten Gebieten nachhaltig tätigen Rechtsanwälten gestaltet worden. Redaktionelle Ansprechpartner sind RA Prof. Dr. Knickenberg ( Fachanwalt für Arbeitsrecht Fax Mail daniel.knickenberg@leinen-derichs.de Sekretariat: Frau Korsinnek ( Bitte beachten Sie auch unsere Internet-Präsentation unter Dort können Sie auch unsere weiteren Mandantenbriefe bestellen und die bisherigen Ausgaben als pdf-datei herunterladen Für die Anwendung im konkreten Fall kann aus diesem Mandantenbrief eine Haftung nicht übernommen werden. L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT