avocado rechtsanwälte

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1 Aktuelle Entwicklungen im Die Mitbestimmung stellt eine arbeitsrechtliche Besonderheit der Bundesrepublik dar. Dieses Thema wird auch aktuell häufig unter dem Aspekt des Standortnachteils für Deutschland diskutiert. Die Wirklichkeit der gelebten Mitbestimmung (konfliktbeladen oder kooperativ) stellt sich in jedem Unternehmen anders dar. Wir freuen uns, mit dem verantwortlichen Personalleiter Vertrieb eines der größten deutschen Touristikkonzerne, der Thomas Cook AG, über diese Frage ein informatives Gespräch geführt zu haben, von dem wir Ihnen berichten möchten. Auch in der Rechtsprechung gab es seit unserem letzten Newsletter wieder interessante neue Entwicklungen. Hier ist besonders das Urteil des BAG vom zur Zulässigkeit von Ausschlussfristen hervorzuheben. Fast in jedem Arbeitsvertrag ist eine Ausschlußklausel enthalten. Deshalb ist die erste Entscheidung des höchsten deutschen Arbeitsgerichts gerade zu dieser Thematik besonders wichtig, zumal die Einzelheiten zur Zulässigkeit derartiger Klauseln in der Vergangenheit außerordentlich kontrovers diskutiert wurden. Die weiteren Themen entnehmen Sie bitte dem Inhaltsverzeichnis. Wir wünschen Ihnen viel Spaß bei der Lektüre! spichernstraße köln t +49 [0] f +49 [0] koeln@-law.com 1

2 Interview: Thomas Cook AG zur betrieblichen Mitbestimmung 03 AGB-Kontrolle: Zulässigkeit einer Ausschlussklausel 07 AGB-Kontrolle: Unklare Vertragsstrafenregelung ist unwirksam 09 Nachteilsausgleich bei Betriebsänderung trotz Einverständnis 11 des Betriebsrats Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit 13 Personalgespräch: Recht zur Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds 15 Veranstaltungen 17 Impressum 18 2

3 Interview: Thomas Cook AG zur betrieblichen Mitbestimmung Herr Dr. Volker Pöpel ist als Volljurist seit dem Jahr 2000 verantwortlicher Personalleiter Vertrieb bei der Thomas Cook AG in Oberursel. Herr Dr. Pöpel kommt von der Lufthansa-Tochter Condor. Die Thomas Cook AG ist ein integrierter Touristikkonzern mit europaweit Mitarbeitern, der als Gemeinschaftsunternehmen von Lufthansa und KarstadtQuelle 1998 gegründet wurde. : Wie würden Sie Ihr Verhältnis zu Ihrem Betriebsrat beschreiben? Dr. Pöpel: Konstruktiv. Sicherlich gibt es auch mal kleinere Ausnahmen insgesamt ist das Verhältnis aber konstruktiv. Wir haben im Unternehmen neun Betriebsräte und einen Gesamtbetriebsrat. Also die klassische Struktur eines in der Fläche operierenden Unternehmens. Ein ganz wichtiger Punkt ist, dass wir keine ideologisierten Betriebsräte haben, d.h. Diskussionen über Weltanschauungen werden bei uns nicht geführt. Es gibt in der Regel nur sachliche Auseinandersetzungen. : Heißt das, dass üblicherweise auftretende Konflikte in Ihrem Unternehmen ausschließlich durch Verhandlungen gelöst werden? Dr. Pöpel: Ja. Dies ist letztlich von der Erkenntnis getragen, dass man im Unternehmen gegen den Betriebsrat nichts, mit dem Betriebsrat aber fast alles bewegen kann. : Wie häufig kommt es in Ihrem Unternehmen zur Durchführung von Einigungsstellenverfahren? 3

4 Dr. Pöpel: Bei uns im Unternehmen sind Einigungsstellenverfahren höchst selten. Ich bin seit fünf Jahren im Unternehmen und habe hier noch nie ein Einigungsstellenverfahren mitgemacht. Das ist bei uns im Hause nicht Teil der Kultur. : Wie sieht es mit einstweiligen Verfügungsverfahren aus? Dr. Pöpel: Über die Androhung sind wir nie hinaus gekommen. Es ist auch schon vor gekommen, dass bei uns im Hause mitbestimmungspflichtige Veränderungen mit Duldung des Sozialpartners umgesetzt wurden, bevor die entspre chende Betriebsvereinbarung zu Ende verhandelt war. Uns ist bewusst, dass das ein Vertrauensvorschuss ist, der uns als Arbeitgeberseite gewährt wird, und wir gehen damit verantwortungsvoll um. Wir hatten bisher auch kein ernstes Problem, z.b. technische Innovationen oder Veränderungen umzusetzen, und zwar zu dem Zeitpunkt, den wir uns vorgenommen hat ten. : Sehen Sie Vorteile in der betrieblichen Mitbestimmung und wenn ja, worin? Dr. Pöpel: Der Vorteil besteht sicherlich darin, dass Entscheidungen, die Auswirkungen auf die Mitarbeiter haben, leichter umgesetzt werden können, wenn sie in Kenntnis und auch mit Unterstützung der Arbeitnehmervertretungen getroffen werden. :...weil die Arbeitnehmer sie dann besser annehmen können? Dr. Pöpel: : Exakt. Es fällt dann sehr viel schwerer, alles auf Die da oben zu schie ben, weil die Arbeitnehmervertretung von vornherein mit eingebunden war. Der sonst übliche Vorwurf, dass über die Köpfe hinweg entschieden und keiner die Hintergründe kennen würde, läuft dann ins Leere. Worin sehen Sie die Nachteile? 4

5 Dr. Pöpel: Die Nachteile sind einmal natürlich im Zeitfaktor zu sehen. Sie müssen eine Menge Zeit investieren, da Sie erst einmal Überzeugungsarbeit leisten müssen. Sie müssen auf der Arbeitnehmerseite auch eine gewisse Wissensgleichheit schaffen, bevor Sie in eine richtige Sachdebatte eintreten kön nen, und das kostet Zeit. Mit dem Stichwort Kosten ist ein weiterer Nachteil angesprochen. Betriebliche Mitbestimmung kostet viel Geld. Das ist vor allem eine Bürde für klei nere Unternehmen. Wir als Konzerne können solche Kosten leichter verkraften. Schwerer hat es da auf jeden Fall der Mittelstand in Deutschland. : Wenn Sie konkrete Mitbestimmungsrechte oder Beispiele aus Ihrer täglichen Praxis im Umgang mit dem Betriebsrat überdenken, was würden Sie gerne verändern? Dr. Pöpel: Es gibt sicherlich Mitbestimmungsrechte aus dem Katalog des 87 BetrVG, die die Flexibilität im Unternehmen erheblich einschränken. Ich denke da z.b. an das Thema Arbeitszeit: Wir haben in Deutschland viele Betriebe, z.b. Reisebüros in Einkaufszentren. Hier sind wir häufig per Mietvertrag verpflichtet, unsere Öffnungszeiten an die Öffnungszeiten des Einkaufscenters anzupassen, was fast immer heißt: zu verlängern bzw. auch am Wochenende zu öffnen. Wenn ich einen Betriebsrat hätte, der solchen Notwendigkeiten nicht zugänglich ist, dann hätte ich mit 87 BetrVG ein gro ßes Problem. Diese Mitbestimmungsrechte können eine schnelle Anpassung an die Marktgegebenheiten verhindern und sind daher eine Gefahr für das Unternehmen, wenn Sie auf der anderen Seite keine verantwortungsbewussten Betriebsräte haben. 5

6 : Es gibt bestimmt viele Unternehmen, in denen die betriebliche Mitbestimmung nicht so gut läuft, wie Sie es für Ihr Unternehmen schildern. Was würden Sie solchen Unternehmen raten, um einen konstruktiven Umgang mit dem Betriebsrat zu erreichen? Dr. Pöpel: Ganz wichtig ist es, schlichtweg zu akzeptieren, dass die Betriebsräte über bestimmte Rechte verfügen und eine Kopf-durch-die-Wand-Politik oft nur zu Blessuren führt und nicht zur Problemlösung beiträgt. Unternehmen sollten die Betriebsräte als das akzeptieren, was sie sind. Sie sollten ihre Betriebsräte aber auch für ihre Verantwortung gegenüber dem Unternehmen sensibilisieren. Betriebsräte sind nicht allein nur eine Vertretung der Arbeitnehmer, sondern sie sind auch eine Institution des Unternehmens und stehen damit in einer Gesamtverantwortung für Mitarbeiter und Unternehmen. : Vielen Dank für das Gespräch. 6

7 AGB-Kontrolle: Zulässigkeit einer Ausschlussklausel Ausschlussklauseln beinhalten die Verpflichtung zur schriftlichen Geltendmachung bzw. klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer bestimmten Frist (Ausschlussfrist), wenn der Anspruch nicht verfallen soll. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von individualvertraglichen Ausschlussklauseln sind auch nach über drei Jahren seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und der damals eingeführten AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen noch nicht endgültig geklärt. Nach den ersten hierzu ergangenen Urteilen des LAG Hamm, des LAG Rheinland-Pfalz und ganz aktuell auch des BAG kann zumindest davon ausgegangen werden, dass eine vertragliche Ausschlussfrist sowohl für die vorgerichtliche, schriftliche Geltendmachung (erste Stufe) als auch für die gerichtliche Geltendmachung (zweite Stufe) von jeweils weniger als drei Monaten der Inhaltskontrolle nicht standhält. Praxistipp Einem Arbeitgeber, dem die Wirksamkeit der Ausschlussklauseln in seinen Arbeitsverträgen besonders wichtig ist, kann derzeit nur empfohlen werden, bei der Festlegung der Fristen die Grenze von drei Monaten keinesfalls zu unterschreiten. Auf der ganz sicheren Seite, ist man derzeit nur mit einer Frist von sechs Monaten. Hierbei ist besonders wichtig, dass eine zu kurze Ausschlussfrist nicht im Wege der geltungserhaltenen Reduktion auf ein (noch) zulässiges Maß reduziert werden kann, sondern insgesamt unwirksam ist. Die Einzelheiten Das LAG Hamm hat mit Urteil vom (- 19 Sa 1424/04 -) über einen Sachverhalt entschieden, in dem die Parteien eine zweimonatige Ausschlussfrist vereinbart hatten. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die nicht auf einer strafbaren oder unerlaubten Handlung beruhten, sollten zwei Monate nach ihrer Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht worden waren. In einem ähnlichen Fall hatte das LAG Rheinland-Pfalz in einem Urteil vom (- 5 Sa 389/04 -) über eine vertraglich vereinbarte dreimonatige Ausschlussfrist zu entscheiden. Während das BAG vor der Schuldrechtsrechtsreform im Jahre 2000 noch eine nur einmonatige Ausschlussfrist für die schriftliche Geltendmachung als zulässig erachtet hatte, kamen jetzt die Richter in beiden o.g. LAG-Verfahren zu dem Ergebnis, dass Ausschlussklauseln mit einer Frist von unter drei Monaten für die vorgerichtliche Geltendmachung unzulässig sind. Die Richter verwiesen auf die mit der Einführung der AGB-Inhaltskontrolle bewusst veränder- 7

8 te Gesetzeslage und auf die grundsätzlich geltende dreijährige Verjährungsfrist. Die erhebliche Kürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist mittels Ausschlussfrist auf weniger als 10 % sei weder mit den Besonderheiten des s noch mit Blick auf die in Tarifverträgen üblichen Ausschlussfristen zu rechtfertigen. Eine dreimonatige Ausschlussfrist für die vorgerichtliche Geltendmachung sei aber gerade noch als zulässig einzustufen, soweit es sich um Ansprüche handele, deren Höhe und Entstehung von dem Arbeitnehmer zu überblicken seien. Für dieses Thema von großer Bedeutung ist auch die sehr aktuelle Entscheidung des BAG vom AZR 572/04, die sich nur mit der Wirksamkeit der zweiten Stufe einer Ausschlussklausel zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs befasst, da der klagende Arbeitnehmer die Ansprüche rechtzeitig schriftlich geltend gemacht hatte. Der 5.Senat des BAG entschied durchaus überraschend, dass die sogenannte zweite Stufe der Ausschlussklausel nicht grundsätzlich unwirksam ist. Die Wirksamkeit derartiger zweistufiger Klauseln war bis dahin in der Literatur unter Verweis auf 309 Nr. 13 BGB weithin angezweifelt worden. Wichtig ist der im Einklang mit den obigen Entscheidungen des LAG stehende Hinweis des BAG, dass die Ausschlussfrist den Zeitraum von drei Monaten nicht unterschreiten darf. 8

9 AGB-Kontrolle: Unklare Vertragsstrafenregelung ist unwirksam Das LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom Sa 86/04 entschieden, dass die Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, nach der der Arbeitnehmer im Falle eines gravierenden Vertragsverstoßes eine Vertragsstrafe zu zahlen habe, das Transparenzprinzip des 307 Abs. 1 S. 2 BGB verletze und daher unwirksam sei. Der Formulierung lasse sich nicht entnehmen, ob die Vertragsstrafe schon bei jedem Verstoß oder nur bei gravierenden Verstößen im konkreten Fall gegen ein Wettbewerbsverbot verwirkt sei. Praxistipp Arbeitgeber, die in ihren Standardarbeitsverträgen Vertragsstrafenregelungen bei Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot, die Geheimhaltungspflicht oder bei einem Überschreiten der Befugnisse aus Vollmachten vorsehen, müssen stets darauf achten, dass aus dem Vertragstext für den Arbeitnehmer klar hervorgeht, in welchen Fällen und in welcher Höhe die Vertragsstrafe verwirkt sein soll. Auch muss die Höhe der Vertragsstrafe, gemessen an der Schwere des Vertragsverstoßes, angemessen sein. Die Einzelheiten In dem vom Landesarbeitsgericht entschiedenen Fall sah der vom Arbeitgeber verwandte Formulararbeitsvertrag eines Steuerfachgehilfen im Falle eines gravierenden Vertragsverstoßes etwa bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot, die Geheimhaltungspflicht oder bei einem Überschreiten der Befugnisse aus den Vollmachten für jeden Einzelfall eine Vertragsstrafe in Höhe des ein- bis dreifachen Betrages des jeweiligen Monatsgehaltes vor. Die genaue Höhe sollte im Einzelfall, gemessen an der Schwere des Verstoßes, vom Arbeitgeber festgesetzt werden. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann in einem Formulararbeitsvertrag für derartige Fälle grundsätzlich eine Vertragsstrafe vorgesehen werden. Das LAG beurteilte die Vertragsstrafenklausel im konkreten Fall jedoch als unklar und sah somit einen Verstoß gegen das Transparentverbot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB gegeben. Zum einen sei nicht hinreichend klar, ob jeder Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot für sich einen gravierenden Vertragsverstoß darstelle, der zur Verwirkung der Vertragsstrafe führe, oder ob als zusätzliche Voraussetzung noch hinzukommen müsse, dass der Vertragsverstoß auch tatsächlich gravierend sei. Für den Fall, dass die Vertragsstrafe im Falle jedes Wettbewerbsverstoßes ver- 9

10 wirkt sein sollte, wäre nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts zudem die Höhe der Vertragsstrafe mit dem ein- bis dreifachen Betrag eines Bruttomonatsgehaltes unangemessen hoch. Diese unangemessene Benachteiligung des Arbeitgebers führt zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel. Eine geltungserhaltende Reduktion der Vertragsklausel auf das gesetzlich zulässige Maß ist ausgeschlossen. 10

11 Nachteilsausgleich bei Betriebsänderung trotz Einverständnis des Beriebsrats Die Wahrung der Schriftform ist nach der Entscheidung des BAG vom AZR 493/03 Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Interessenausgleichs. Kommt ein wirksamer Interessenausgleich nicht zustande, muss der Arbeitgeber vor der tatsächlichen Durchführung einer Betriebsänderung alle Möglichkeiten einer Einigung mit dem Betriebsrat ausschöpfen und erforderlichenfalls die Einigungsstelle anrufen. Von dieser Pflicht wird der Arbeitgeber auch nicht dadurch befreit, dass der Betriebsrat mit der geplanten Maßnahme einverstanden ist und der Betriebsratsvorsitzende dies dem Arbeitgeber formlos mitteilt. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach, ist er den Arbeitnehmern, die im Rahmen einer Betriebsänderung entlassen werden, nach 113 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 BetrVG zum Nachteilsausgleich (Geldzahlung) verpflichtet. Praxistipp Plant ein Arbeitgeber die Durchführung einer Betriebsänderung im Sinne des 111 BetrVG, so ist ein Interessenausgleich abzuschließen, der nach 112 Abs. 1 BetrVG schriftlich niederzulegen ist. Zur Vermeidung von Nachteilsausgleichsansprüchen einer Vielzahl von Arbeitnehmern ist daher selbst bei einem ausdrücklichen mündlichen Einverständnis des Betriebsrates zwingend darauf zu achten, dass vor Durchführung einer Betriebsänderung im Sinne des 111 BetrVG ein Interessenausgleich, gegebenenfalls im Einigungsstellenverfahren, abgeschlossen wird. Die Einzelheiten In dem entschiedenen Fall wollte der beklagte Arbeitgeber eine neue Organisationsstruktur im Unternehmen einführen. Geplant war unter anderem, eine komplette Hierachieebene zu streichen und die betroffenen Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Den Regionalleitern des Arbeitgebers sollten Änderungskündigungen ausgesprochen und eine Tätigkeit als Pharmareferent angeboten werden. Nachdem der Arbeitgeber dieses Konzept der Vorsitzenden des Betriebsrates vorgestellt und sie gefragt hatte, ob sie Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan für erforderlich halte, erklärte die Betriebsratsvorsitzende, dass sie hierfür keine Notwendigkeit sehe. Dem Kläger, der als Regionalleiter beschäftigt war, sprach der Arbeitgeber eine Kündigung aus und bot ihm eine Weiterbeschäftigung als Pharmareferent an. Der Kläger lehnte dieses Angebot einer Weiterbeschäftigung ab und machte mit seiner Klage die Zahlung eines Nachteilsausgleichsanspruchs nach 113 Abs. 3 i.v.m. Abs. 1 BetrVG geltend. Zur Begründung führte er aus, dass die Betriebsänderung durchgeführt worden sei, ohne dass der 11

12 Arbeitgeber zuvor einen Interessenausgleich versucht habe. Das BAG hat dem Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichsanspruchs zuerkannt. Der Arbeitgeber ist vor der tatsächlichen Durchführung der Betriebsänderung verpflichtet, alle Möglichkeiten einer Einigung über den Interessenausgleich auszuschöpfen. Ihn trifft dabei die Obliegenheit, erforderlichenfalls auch die Einigungsstelle anzurufen. Dies gilt nach der Auffassung des BAG selbst dann, wenn der Betriebsrat mit der Betriebsänderung einverstanden ist, es für einen Interessenausgleich jedoch an der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform fehlt. Hieran soll sich nach dem BAG auch dann nichts ändern, wenn der Betriebsratvorsitzende dem Arbeitgeber mündlich mitteilt, dass er keine Notwendigkeit für die Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich sehe. Auch wenn der Betriebsrat mit der Betriebsänderung einverstanden ist, ist die Einigung schriftlich niederzulegen und von beiden Betriebsparteien zu unterschreiben. Kommt eine entsprechende Einigung nicht zustande, ist der Arbeitgeber gegebenenfalls verpflichtet, die Einigungsstelle anzurufen, um eine Einigung herbeizuführen. Seine Auffassung hat das BAG damit begründet, dass die Einhaltung des Schriftformerfordernisses der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit diene und seine Bedeutung nicht nur für die Betriebsparteien, sondern vor allem auch für die betroffenen Arbeitnehmer habe. Dem Arbeitnehmer wurde im konkreten Fall ein Nachteilsausgleichsanspruch zuerkannt, da seine Entlassung auf der Umsetzung der geplanten Betriebsänderung beruhte. 12

13 Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch genommen haben, sind nicht gehindert, im Laufe der Elternzeit die Verringerung ihrer Arbeitszeit nach 15 Abs. 5 7 BErzGG zu beantragen. Das ist selbst dann zulässig, wenn zu Beginn der Elternzeit nur die völlige Freistellung von der vertraglichen Arbeit in Anspruch genommen und gerade keine Verringerung der Arbeitszeit beantragt worden war. Dies hat das BAG mit Urteil vom AZR 233/04- entschieden. Praxistipp Zu beachten ist, dass ein Arbeitnehmer, der sich zunächst auf eine vollständig arbeitsfreie Elternzeit festgelegt hat, grundsätzlich im Laufe dieser Elternzeit trotzdem einen Anspruch auf vorzeitige Rückkehr haben kann. Der Arbeitgeber kann sich also nicht endgültig darauf verlassen, dass der Arbeitnehmer während der ursprünglich von ihm selbst beantragten Dauer der Elternzeit tatsächlich auch der Arbeit vollständig fernbleibt. Dem Antrag eines zuvor in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmers, in Teilzeit vorzeitig zurückzukehren, können jedoch betriebliche Gründe entgegenstehen. Die Einzelheiten Gemäß 15 Abs. 5 7 BErzGG können Arbeitnehmer während der Gesamtdauer der Elternzeit unter bestimmten Voraussetzungen zweimal eine Verringerung ihrer Arbeitszeit beanspruchen. Dies gilt auch für diejenigen Arbeitnehmer, die sich bereits in Elternzeit in Form einer völligen Freistellung befinden. Nach der Auffassung des BAG ist es unerheblich, dass es sich in diesem Fall nicht um eine Verringerung der Arbeitszeit im Wortsinne handelt. Mit diesem Argument hatte noch die Vorinstanz das Bestehen eines Anspruchs abgelehnt. Der Anspruch setzt voraus, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der Ermittlung dieses Schwellenwertes werden Auszubildende nicht berücksichtigt. Dem Anspruch des Arbeitnehmers können jedoch dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte die Arbeitnehmerin zunächst eine Elternzeit von drei Jahren unter völliger Freistellung von der Arbeit beantragt. Noch vor Ablauf eines Jahres beantragte sie dann jedoch eine Beschäftigung in Teilzeit. Die Arbeitgeberin hatte inzwischen für den gesamten Zeitraum der Elternzeit eine in Vollzeit tätige Ersatzkraft eingestellt. Weder die Ersatzkraft, noch andere Kollegen waren bereit, ihre Arbeitszeit zu reduzieren; eine Nachfrage bei der zuständigen Arbeitsagentur ergab, dass selbst wenn die 13

14 Ersatzkraft gekündigt worden wäre, kein geeigneter Bewerber zur Ergänzung für die von der Arbeitnehmerin gewünschte Arbeitszeitkonstellation zu finden gewesen wäre. Damit standen dem zunächst grundsätzlich existierenden Anspruch der Klägerin auf Teilzeitbeschäftigung nach dem Urteil des BAG dringende betriebliche Gründe entgegen. 14

15 Personalgespräch: Recht zur Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds In der Praxis herrscht die verbreitete Auffassung vor, dass ein Arbeitnehmer, der ein Personalgespräch mit dem Arbeitgeber führt, unhängig von dem dem Personalgespräch zugrundeliegenden Anlass grundsätzlich ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen könne. Das BAG hatte sich in einem Beschluss vom ABR 53/03 - mit dieser Frage zu befassen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Personalgesprächen keinesfalls in allen denkbaren Fallgestaltungen besteht. Praxistipp Insbesondere in Unternehmen, in denen das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besonders konfliktbeladen ist, wird der Arbeitgeber regelmäßig den Wunsch haben, Personalgespräche mit Arbeitnehmern ohne Beteiligung eines Betriebsratsmitgliedes zu führen. Dem Betriebsrat kann bei der Geltendmachung eines Teilnahmerechtes zunächst entgegengehalten werden, dass es sich bei dem Hinzuziehungsrecht nur um einen Anspruch des Arbeitnehmers selbst und nicht um eine eigenständig vom Betriebsrat geltend zu machende Forderung handelt. Es kommt also darauf an, ob der Arbeitnehmer eigenständig fordert, dass ein Betriebsratsmitglied anwesend sein soll. Darüber hinaus kann durch eine sehr konkrete Eingrenzung des Gesprächsgegenstandes vorab in vielen Fällen vermieden werden, dass ein Hinzuziehungsrecht des Betriebsrats besteht. Die Einzelheiten Der Sachverhalt des vom BAG zu entscheidenden Verfahren war dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages ein Personalgespräch führen wollte. Der Betriebsrat hatte geltend gemacht, dass das Hinzuziehungsrecht des Arbeitnehmers aus 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG einen ganz allgemeinen Anspruch des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung begründet und es deshalb letztlich gleichgültig sei, welchen Gegenstand das Personalgespräch haben soll. Dies wurde damit begründet, dass das Hinzuziehungsrecht im Zusammenhang mit 82 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gesehen werden müsse und dort schließlich von einem Anhörungsrecht allgemein in betrieblichen Angelegenheiten die Rede ist, so dass keine Situation denkbar wäre, in der der Arbeitgeber das Teilnahmerecht des Betriebsrats verweigern könne. Dieser Ansicht hat das BAG eindeutig widersprochen. In dem Beschluss ist vielmehr herausgestellt worden, dass ein genereller Anspruch des Arbeitnehmers darauf, bei jedem mit dem Arbeitgeber geführten Gespräch ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen, aus dem Betriebsverfassungsgesetz nicht folgen würde. 15

16 Klargestellt wurde durch den Beschluss, dass die 81 Abs. 4 Satz 3, 82 Abs. 2 Satz 2, 83 Abs. 1 Satz 2 und 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG das Recht des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds bezogen auf den jeweils ganz bestimmten Gegenstand und Anlass abschließend regeln. Gesprächstatbestände, die sich nicht unter die vorgenannten gesetzlichen Anlässe einordnen lassen, bedingen deshalb, dass der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber auch ohne Hinzuziehung eines Betriebsratsmitgliedes sprechen muss. Da das im vorliegenden Fall geltend gemachte Erörterungsrecht nach 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG dem Arbeitnehmer dazu dient, eine realistische Einschätzung darüber zu ermöglichen, wie seine Leistungen eingeschätzt werden und welche Entwicklungschancen er im Betrieb hat, müssen diese Themen in dem Personalgespräch mindestens auch eine Rolle spielen, um das Hinzuziehungsrecht zu begründen. Das BAG hat hervorgehoben, dass Fallgestaltungen in der Praxis denkbar sind, in denen bei einem Gespräch über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages naturgemäß nicht mehr sinnvoll über die Leistungsbeurteilung oder die weitere berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers im Betrieb gesprochen werden kann und deshalb ein Hinzuziehungsrecht nicht in Frage kommt. Bedeutsam ist ebenfalls, dass das BAG in dem Beschluss festgestellt hat, dass neben den oben zitierten betriebsverfassungsrechtlichen Normen der Hinzuziehungsanspruch aus anderen Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes und damit insbesondere nicht aus den allgemeinen Tatbeständen des 75 und des 80 BetrVG abgeleitet werden kann. Deshalb kann der Arbeitgeber in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der oben genannten gesetzlichen Fallgruppen prüfen, ob ein Hinzuziehungsrecht zugunsten des Arbeitnehmers besteht oder ob er fordern kann, mit dem Arbeitnehmer allein zu sprechen. 16

17 Veranstaltungen Antidiskriminierungsgesetz - Welche Umsetzung passt zu Deutschland? Referent: Walter Born veranstaltet durch Management Meetings am in Frankfurt sfrühstück Aktuelle Brennpunkte des Arbeitsverhältnisses Referenten: Dr. Karin Kugler und Walter Born veranstaltet durch am in München Operational Excellence - Effizienzprogramme aus Sicht des Personalverantwortlichen Referenten: Walter Born und Ralph Lubich (Constructive Consulting) veranstaltet durch HRnetworx am in Frankfurt 17

18 Impressum spichernstraße köln t +49 [0] f +49 [0] koeln@-law.com ust-id-nr. de steuer nr. 13/225/62722 fa charlottenburg ist eine eingetragene Dienstleistungsmarke der berger, bock, brüninghaus, busch, dörner, figgen, gerhold, kaminski, neumann, schierack, seidel, voß, zeise partnerschaft. die partnerschaft ist im partnerschaftsregister des amtsgerichts berlincharlottenburg unter pr 331 b nr. 1 eingetragen. Verantwortlich für den Inhalt dieses Newsletters sind: Dr. Timo Karsten Walter Born Matthias Busch Peter Gumnior Helge Heindl Bärbel Kuhlmann Dr. Birgit Loch Stephanie Anders Mareike Schlegel Andreas Schönhöft Andreas Seidel Dr. Ingo Seidner Dr. Katrin Kugler 18