Vorlesungseinheit (11)

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1 Vorlesungseinheit (11) Rechtfertigungsgründe und das Fusionskontrollverfahren nach der FKVO/GWB 1 Gliederung Einheit (11) Teil 1: Die materielle Fusionskontrolle I. Rechtfertigungsgründe nach der FKVO 1.1 Einordnung 1.2 Berücksichtigung von anderweitigen Wettbewerbsverbesserungen ( Abwägungsklausel ) nur im deutschen Recht 1.3 Effizienzgewinne in der EU-Fusionskontrolle Ökonomische Grundlagen und normative Verankerung (insb. in den Leitlinien der Kommission) einer Effizienzeinrede Voraussetzungen für die Anerkennung von Effizienzen 1.4 Anerkennung von Effizienzen in der Fusionskontrolle 2 1

2 Gliederung Einheit (11) - Teil 2: Das europäische Fusionskontrollverfahren II. Anmeldung bei der Europäischen Kommission 2.1 Ausschließliche Zuständigkeit der EU - Kommission (Art. 21 Abs. 2 FKVO) 2.2 Anmeldepflicht und Anmeldefähigkeit 2.3 Form und Inhalt der Anmeldung 2.4 Verfahrensablauf III. Das Verweisungssystem der FKVO 3.1 Verweisungsmöglichkeiten 3.2 Ratio der Verweisungsmöglichkeiten vor Anmeldung 3.3 Vor- und Nachteile von Verweisungsmöglichkeiten vor Anmeldung 3.4 Tatbestandsvoraussetzungen 3.5 Verfahrensablauf 3 Gliederung Einheit (11) - Teil 3: Verfahren IV. Fusionskontrollverfahren nach dem GWB 1) Anmeldepflicht nach 39 GWB 2) Vorprüfverfahren 3) Hauptprüfverfahren V. Zusagen in der deutschen und europäischen Fusionskontrolle 1) Einführung 2) Rechtsgrundlage und Materialien 3) Allgemeine Voraussetzungen 4 2

3 1.1 Rechtfertigungsgründe nach der FKVO Einordnung: Rechtfertigungsgründe im untechnischen Sinne Oberbegriff für unterschiedliche Fallgestaltungen, die im Einzelfall die Freigabe eines Zusammenschlusses ermöglichen können, der ansonsten wegen wesentlicher Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 2 Abs. 3 FKVO) zu untersagen wäre Strenge Anforderungen + Unternehmen tragen die Beweislast iü sind die Ansätze ihrem Ausnahmecharakter entsprechend tendenziell restriktiv auszulegen Dogmatische Stütze bzw. wettbewerbstheoretischer Hintergrund Fehlende Kausalität zwischen Zusammenschluss und Verschlechterung der Marktstruktur (Sanierungsfusion) Positive Auswirkungen des Zusammenschlusses auf anderen Märkten (Abwägungsklausel) Wohlfahrtssteigernde Wirkungen des Zusammenschlusses (Effizienzen) Berücksichtigung von anderweitigen Wettbewerbsverbesserungen ( Abwägungsklausel ) Grundgedanke Zusammenschluss kann, obwohl er auf einem Markt den Wettbewerb behindert, auf einem anderen Markt wettbewerbsfördernd wirken, etwa indem dort dem bisher marktbeherrschenden Unternehmen aufgrund des Zusammenschlusses ein ernsthafter Konkurrent erwächst. Abwägungsklausel in 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB Die FKVO enthält keine (ausdrückliche) Abwägungsklausel Jedenfalls restriktive Anwendung Selbst wenn man dies unter Berufung auf den Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 lit. a FKVO ( Prüfung im Hinblick auf die Struktur aller betroffenen Märkte ) bejaht, restriktive Anwendung. Unternehmen tragen die Beweislast, dass die wettbewerblichen Vorteile die wettbewerblichen Nachteile eindeutig überwiegen und nicht ohne die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur in dem anderen Markt erzielbar sind. 6 3

4 1.3.1 Normative Verankerung einer Effizienzeinrede Horizontale Leitlinien, Rn. 76 Es ist möglich, dass die durch eine Fusion entstehenden Effizienzvorteile die Auswirkungen auf den Wettbewerb und insbesondere potenzielle Nachteile für Verbraucher ausgleichen, die die Fusion sonst haben könnte Nicht-horizontale Leitlinien, Rn. 21 Bei ihrer Bewertung prüft die Kommission sowohl mögliche wettbewerbswidrige Wirkungen der Fusion als auch mögliche wettbewerbsfördernde Wirkungen, die sich aus den von den Parteien nachgewiesenen Effizienzgewinnen ergeben Kom. hat ird Prüfung u.a. die Interessen der Zwischen- und Endverbraucher sowie die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, sofern diese dem Verbraucher dient und den Wettbewerb nicht behindert, zu berücksichtigen Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO Um die Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf den Wettbewerb im gemeinsamen Markt bestimmen zu können, sollte begründeten und wahrscheinlichen Effizienzvorteilen Rechnung getragen werden, die von den beteiligten Unternehmen dargelegt werden ErwG. 29 FKVO Voraussetzungen für die Anerkennung von Effizienzen Kommission erkennt Effizienzen unter drei Voraussetzungen an (ähnlich wie die amerikanischen Horizontal Merger Guidelines) Die Effizienzvorteile müssen den Verbrauchern zugute kommen, fusionsspezifisch und überprüfbar sein, damit die Kommission geltend gemachte Effizienzvorteile bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses berücksichtigen, und diesen aufgrund von Effizienzvorteilen für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären kann. Diese Bedingungen müssen kumulativ vorliegen. (Horizontale Leitlinien, Rn. 78) (1) die Vorteile müssen erheblich sein, zeitnah erwartet werden (»rechtzeitig«) und an die Verbraucher weitergegeben werden; (2) sie müssen fusionsspezifisch sein (d. h. es darf keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative geben), und (3) sie müssen nachprüfbar sein. 8 4

5 1.4 Anerkennung von Effizienzen in der Fusionskontrolle a) Effizienzverteidigung ist in FKVO 139/2004 anerkannt? Keine defense (Rechtfertigung), sondern nur Ausgleichsfaktor (Abwägungsposten) Strenge Voraussetzungen (Fusionsspezifität, Verbrauchervorteile, Nachprüfbarkeit) soweit (selten) Voraussetzungen überhaupt bejaht, nur ergänzend herangezogen Bsp.: (horizontale) Untersagungs-Fälle COMP/M.6166 Deutsche Börse/NYSE Euronext (2012) und COMP/M.6570 UPS/TNT Express (2013) wurden von den anmeldenden Unternehmen in sehr erheblichem Umfang Effizienzgewinne vorgetragen und teilweise mit quantitativen ökonomischen Studien zu untermauern versucht. In beiden Fällen von der Kommission aber nur zu einem kleineren Teil als berücksichtigungsfähig und insgesamt nicht als ausreichend für den Ausgleich der festgestellten wettbewerbsschädlichen Effekte angesehen b) Effizienzverteidigung im Rahmen des SIEC-Tests aufgewertet? Relevanz der Effizienzvorteile wird nur in Erwägungsgrund 29 zur FKVO erwähnt im Gesetzestext der FKVO Ansatzpunkt eher Fortschrittsklausel des Art. 2 Abs. 1 lit. b FKVO SIEC-Test als solcher lässt Berücksichtigung zu, gebietet sie aber nicht In der ökonomischen Literatur zum SIEC-Test spielen Effizienen erhebliche Rolle c) Übernahme ins deutsche Recht mit Einführung des SIEC-Tests? Keinerlei Anhaltspunkte in Gesetzestext des GWB oder Begründung der 8. Novelle Keine Bindung an Vorgaben des EU-Rechts keine Anerkennung im GWB Ausschließliche Zuständigkeit der EU - Kommission (Art. 21 Abs. 2 FKVO) Vollzugsverbot als Ausdruck des präventiven Charakters der EU-Fusionskontrolle FKVO nach dem Prinzip der einzigen Anlaufstelle ausgestaltet ( one-stop-shop ) Vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich dafür zuständig, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen (Art. 21 Abs. 2 FKVO) Ausschließliche Zuständigkeit der Kommission für Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung - Ansonsten Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden (Subsidiaritätsprinzip) Aber: Für Zusammenschluss ohne gemeinschaftsweite Bedeutung Möglichkeit einer Verweisung an die Kommission (dazu sogleich) Ratio des One-Stop-Shop-Prinzips Vermeidung einer Doppelkontrolle durch mehrere Behörden und damit auch der Gefahr divergierender Entscheidungen zur Erreichung einer einheitlichen Entscheidungspraxis (sog. level playing field ) 10 5

6 2.2 Anmeldepflicht und Anmeldefähigkeit Anmeldepflicht? Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung sind bei der Kommission nach Abschluss des Vertrages, der Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung vor ihrem Vollzug anzumelden (Art. 4 Abs. 1) Keine Rechtspflicht im eigentlichen Sinne Aus dem Vollzugsverbot ergibt sich aber faktischer Zwang zur vorherigen Anmeldung (präventiver Charakter der Fusionskontrolle) Anmeldefähigkeit, Art. 4 Abs. 1 UA 2 (frühester Zeitpunkt der Anmeldung) grds. ab Vertragsschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots Bei hinreichend rechtlicher Bindung der Beteiligten hat Kommission Anmeldefähigkeit auch schon vor Eintritt dieser Voraussetzungen angenommen, z.b. nach LoI Anmeldepflichtige (Art. 4 Abs. 2 FKVO) Abs. 2 regelt, wer anzumelden hat und differenziert dabei nach der Art des Zusammenschlusses Erwerb von Alleinkontrolle Person/Unternehmen, die die Kontrolle erwerben Zielunternehmen (-) Veräußerer anders als im deutschen Recht erst recht (-) Erwerb von Mitkontrolle Bei Begründung gemeinsamer Kontrolle isd Art. 3 Abs. 1 lit. b sind die an der Begründung der gemeinsamen Kontrolle Beteiligten verpflichtet, gemeinsam anzumelden materielle Beteiligteneigenschaft und die Anmeldepflicht fallen damit in den beiden Fallgruppen des Kontrollerwerbs auseinander Fusion Gemeinsame Anmeldung von den an der Fusion beteiligten Unternehmen Form und Inhalt der Anmeldung Best Practices on the conduct of EC merger control proceedings (2004) Detailliertes Formblatt ( Formblatt CO ) Von entscheidender Bedeutung: Kriterien für die Betroffenheit von Märkten in Abs. 6.1 III. Von diesen Anteilsschwellen hängt ab, zu welchen Märkten die Kommission in den Abschnitten 7 und 8 detaillierte Angaben anfordert (Filter für die weiteren Untersuchungen) Nicht unerheblicher Aufwand für die Unternehmen Erforderliche Angaben relativ umfangreich (Abs. 1.1) Hinzu kommt: Unterlagen nach Art. 3 (2) DVO in 35facher Ausfertigung einzureichen Hinweise auf Anmeldungen im Amtsblatt veröffentlicht Beachte: Wirksamwerden der Anmeldung erst bei vollständigen Angaben zu den wesentlichen Fragen (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 DVO) Frist des Art. 10 Abs. 1 FKVO wird erst durch wirksame Anmeldung in Gang gesetzt 12 6

7 Das Verfahren auf EU-Ebene II 2.4 Verfahrensablauf Pränotifikation Erste (informelle) Konsultationen; in der Praxis häufig monatelanger Prozess Erörterung formaler Fragen (Zuständigkeit und Anmeldeunterlagen) Kommission empfiehlt Kontaktaufnahme wenigstens 2 Wochen vor formeller Verfahrenseröffnung durch Anmeldung + Vorlage eines Entwurfs der Anmeldung Anmeldung Nur vollständige Anmeldung löst Fristablauf von 25 AT aus Vorprüfverfahren ( Phase 1 ) RFIs und Marktuntersuchung Hauptprüfverfahren ( Phase 2 ) Weitere RFIs, Data Requests, Interne Dokumente, Oral Hearing Verweisungsmöglichkeiten Vor der Anmeldung auf Antrag der Anmelder Art. 4 Abs. 4 FKVO: von Kommission an MS Art. 4 Abs. 5 FKVO: von MS an Kommission Begründungserwägungen zur FKVO (Nr ) Mitteilung der Kommission über die Verweisung von Fusionssachen (2005) Bzgl. Art. 4 Abs. 5 FKVO: ECA-Prinzipien Nach der Anmeldung Art. 9 FKVO: von Kommission an MS Art. 22 FKVO: von MS an Kommission Weiterführende Regelungen zu Verweisungsfällen Art. 6 VO 802/2004 (DVO FKVO) enthält Formblatt RS Ggw. Merger Control Reformvorschläge der Kommission in der öffentlichen Konsultation zur Verschlankung des Referral Systems 14 7

8 3.2 Ratio der Verweisungsmöglichkeiten vor Anmeldung Ratio von Art. 4 Abs. 4 FKVO Art. 9 FKVO Verfahren führt zu Zeitverlust, da Verweisung erst nach der Anmeldung bei der Kommission möglich Erhöhung der Flexibilität des Verfahrens und Kostenersparnis durch Initiativrecht der Anmelder Erleichterte möglicherweise den MS die Zustimmung zu Art. 4 Abs. 5 FKVO Ratio von Art. 4 Abs. 5 FKVO Bei mehr als drei Mitgliedstaaten ist Kommission geeignetere Behörde Vermeidung multipler paralleler Verfahren ist ressourcensparend und effizient Vor- und Nachteile von Verweisungsmöglichkeiten vor Anmeldung Gründe für Antrag nach Art. 4 Abs. 4 FKVO aus Sicht der Anmelder Zeitersparnis (25 und 45 AT bei Art. 4 Abs. 4 FKVO) statt 35 und 45 AT bei Art. 9 FKVO Verfahren (Art. 9 Abs. 4 i.v.m. Art.10 Abs. 1 UA 2 FKVO) Ressourcenersparnis, uu keine Form CO, wenn nur ein MS betroffen, uu keine nationale Anmeldung, wenn Form RS in richtiger Sprache Gründe für Antrag nach Art. 4 Abs. 5 FKVO aus Sicht der Anmelder Ressourcenersparnis und Verfahrensvereinfachung durch One-Stop-Shop Kommission ist die geeignetere Behörde bei Ermittlung und Durchsetzung Zeitverlust bei Artikel 22 EG-FKVO, Initiative der MS Erwartung günstigerer materieller Beurteilung durch die Kommission 16 8

9 3.3 Vor- und Nachteile von Verweisungsmöglichkeiten vor Anmeldung Nachteile von Art. 4 Abs. 4 FKVO Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt innerhalb eines MS liegt selten vor Bei mehreren betroffenen MS oder betroffenen Märkten lohnt sich Verweisungsantrag idr nicht mehr, dann lieber Form CO Nachteile von Art. 4 Abs. 5 FKVO Zeitverlust (15 AT plus 25 AT) statt 1 Monat (erste Phase im nationalen Verfahren in den meisten MS) Ressourcenintensität, Vorbereitung der Form RS, Vorgespräche mit der Kommission und den MS Risiko eines Vetos Tatbestandsvoraussetzungen Art. 4 Abs. 4 FKVO Zusammenschluss (Art. 3 FKVO) mit gemeinschaftsweiter Bedeutung (Art. 1 FKVO) Gesonderter Markt innerhalb eines MS, vgl. Art. 9 Abs. 7 FKVO (Art. 4 Abs. 4 Uabs. 5 S. 2 FKVO); räumlicher Referenzbereich darf nicht größer als Gebiet des betroffenen MS sein Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs Was ist der Maßstab? Sachliche Rechtfertigung der Verweisung (Ermessensentscheidung) Art. 4 Abs. 5 FKVO Zusammenschluss (Art. 3 FKVO) ohne gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 FKVO) Anmeldefähig in mindestens 3 Mitgliedstaaten Sachliche Rechtfertigung (Ermessensentscheidung): Kommission als geeignetere Behörde, weil Märkte größer als national Vermeidung verschiedener nationaler Verfahren Zentrale Ermittlungs- und Durchsetzungsbefugnisse 18 9

10 3.5 Verfahrensablauf Art. 4 Abs. 4 FKVO: Antrag an die Kommission (keine Veröffentlichung, Art. 5 Abs. 5 DVO FKVO) Weiterleitung an ALLE Mitgliedstaaten (ggf. am selben Tag) Vetofrist des betroffenen Mitgliedstaates: 15 Arbeitstage ab Erhalt des Antrags Kommission entscheidet innerhalb von 25 Arbeitstagen nach Erhalt des Antrags, ob gesonderter Markt und erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben sind, und ob sie verweist (Ermessen) RF: nationales Wettbewerbsrecht gilt, Art. 9 Abs. 6-9 FKVO gelten entsprechend, insbes. Fristen Art. 4 Abs. 5 FKVO: Antrag an die Kommission (keine Veröffentlichung, Art. 5 Abs. 5 DVO FKVO) Weiterleitung an ALLE Mitgliedstaaten (ggf. am selben Tag) Mitgliedstaaten, die nach nationalem Recht zuständig wären, können innerhalb von 15 Arbeitstagen ab Erhalt Veto einlegen RF: bleibt Veto aus, ist Kommission zuständig Anmeldung nach Art. 4 Abs. 1 FKVO erforderlich (prinzipiell möglich am Tag nach Ablauf der Vetofrist) Fristen Art. 10 FKVO (+) Vorgehen in der Praxis Praktische Vorgehensweise bei Art. 4 Abs. 4 FKVO Vorgespräche mit dem betroffenen MS und der Kommission Bitte um Entscheidung der nationalen Behörde vor Fristablauf (15 AT) Einreichen der Form RS in der Sprache des betroffenen MS um Anmeldung zu vermeiden Praktische Vorgehensweise bei Art. 4 Abs. 5 FKVO Kontaktaufnahme mit der Kommission und den zuständigen nationalen Kartellbehörden Veto verhindern möglichst umfassende Information Kontaktaufnahme mit Kommission (ggf. Briefing paper) während der 15 AT zur Vorbereitung der Form CO Einreichung der Form CO am Tag nach Ablauf der Vetofrist möglich Nach der Verweisung werden auch Auswirkungen in Ländern geprüft, in denen keine Anmeldepflicht bestand - vor Art. 4 Abs. 5 Antrag beachten Veto führt praktisch dazu, dass in allen identifizierten Ländern (z. T. auch freiwillige Anmeldungen) angemeldet werden muss 20 10

11 4. Fusionskontrollverfahren nach 40 GWB Vorgespräche (selten) Phase I Phase II (Hauptprüfverfahren) (vollständige) Anmeldung Deadline: Einleitung Phase II Deadline für Entscheidung im Falle von Remedies* Flexibel 1 Monat 3 Monate 1 Monat Vorbereitung der Anmeldung Deadline für Untersagung ohne Remedies* Anmeldepflicht nach 39 GWB Gem. 39 GWB sind tatbestandsmäßige Zusammenschlüsse beim BKartA anzumelden. Das BKartA besitzt in der Zusammenschlusskontrolle die ausschließliche Verwaltungskompetenz Die Einzelheiten der Anmeldung sind in 39 Abs. 2 4 GWB geregelt. 39 Abs. 5 GWB gibt dem BKartA ein eigenes Informationsrecht gegenüber den beteiligten Unternehmen. Der Inhalt einer Anmeldung ergibt sich aus 39 Abs. 3 GWB. Die Anmeldungen sind in der Praxis normalerweise recht schlank und konnten sich bislang bei einfachen Fällen auf wenige Seiten beschränken im Gegensatz zu den oftmals über hundert Seiten umfassenden Formblättern CO in der europäischen Zusammenschlusskontrolle. Anmeldefähig ist ein Zusammenschlussvorhaben, wenn die beteiligten Unternehmen eine konkrete Zusammenschlussvorhaben präsentieren können; ein verbindlicher Vertrag ist nicht erforderlich

12 4.2 Das Vorprüfverfahren ( 40 Abs. 1 GWB) Mit der vollständigen (alle Pflichtangaben nach 39 Abs. 3 GWB sind enthalten) Anmeldung beginnt das sog. Vorprüfverfahren gem. 40 Abs. 1 S. 1 GWB. Innerhalb einer Frist von einem Monat muss die Kartellbehörde entscheiden, ob sie das Hauptprüfverfahren einleiten will oder ob sie den Zusammenschluss für unbedenklich hält. Ergeht innerhalb der Monatsfrist überhaupt keine Entscheidung, kann der Zusammenschluss gem. 40 Abs. 1 S. 1 GWB nicht mehr untersagt werden (sog. Freigabefiktion). Hält das BKartA eine weitere Prüfung für erforderlich, leitet es gem. 40 Abs. 1 S. 2 GWB das Hauptprüfverfahren ein und teilt dies den Unternehmen in dem sog. Monatsbrief (kein anfechtbarer VA) mit Das Hauptprüfverfahren ( 40 Abs. 2 GWB) Im Hauptprüfverfahren entscheidet das BKartA gem. 40 Abs. 2 GWB durch Verfügung (d. h. durch Verwaltungsakt i. S. v. 35 VwVfG), ob es den Zusammenschluss freigibt oder untersagt. Für die Entscheidung im Hauptprüfverfahren besteht eine Frist von drei bzw. vier Monaten. Die Frist beginnt zeitgleich zu der Monatsfrist des Vorprüfverfahrens mit Eingang der vollständigen Anmeldung. Daher ist es im Gegensatz zum Verfahren nach der FKVO unerheblich, wann das BKartA das Hauptprüfverfahren nach 40 Abs. 1 S. 1 GWB eröffnet. Unter den Voraussetzungen des 40 Abs. 2 S. 4 GWB kann die Frist in besonderen Fällen verlängert werden. Mit Ablauf der Frist gilt der Zusammenschluss gem. 40 Abs. 2 S. 2 GWB als freigegeben. Beachte: Eine Freigabeentscheidung gilt nicht für unbegrenzte Zeit. Nach einem Zeitraum von ca. 3 bis 5 Jahren geht die Praxis davon aus, dass sich der zugrundegelegte wettbewerbliche Tatbestand so weitgehend geändert hat, dass die Freigabeentscheidung gegenstandslos ist und eine neue Anmeldung erforderlich wird, wenn der Zusammenschluss nicht zwischenzeitlich vollzogen wurde 24 12

13 V. Zusagen in der deutschen und europäischen Fusionskontrolle 1) Einführung 2) Rechtsgrundlagen und Materialien 3) Allgemeine Anforderungen 4) Veräußerungszusagen 5) Marktöffnende Maßnahmen und andere Verhaltenszusagen 6) Verfahrensfragen Einleitung Placeholder for your own sub headline Zusagen / Abhilfemaßnahmen (engl. commitment/ remedies) Häufig betreffen Zusammenschlussvorhaben eine Vielzahl von Märkten. Theoretisch müsste das gesamte Vorhaben untersagt werden, wenn es auch nur auf einem einzigen wirtschaftlich für die Unternehmen unter Umständen völlig unbedeutenden Markt zu wettbewerbsrechtlichen Problemen kommt. Um die Realisierung des Vorhabens insgesamt sicherzustellen, sind dann Zusagen notwendig, welche gleichsam die wettbewerblichen Hindernisse auf dem Weg zur Freigabe beseitigen 26 13

14 Verpflichtungszusagen 5.1 Einleitung Arten von Zusagen Dienen dazu, die Untersagungsvoraussetzungen und wettbewerblichen Bedenken des Bundeskartellamts durch eine geeignete Änderung von Zusammenschlussvorhaben zu beseitigen. Nebenbestimmungen: Verpflichtungszusagen werden vom Bundeskartellamt in der das Verfahren abschließenden Verfügung als Nebenbestimmungen tenoriert, wenn sie die von dem Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme beseitigen. Bedingungen Wird als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Freigabe eines Zusammenschlusses formuliert. Aufschiebende Bedingung (vergleichbar mit up-front buyer remedies im angelsächsischen Sprachgebrauch) Nebenbestimmung, deren Erfüllung Voraussetzung für den Eintritt der Freigabewirkung und damit für den Vollzug des Zusammenschlusses ist Auflösende Bedingung; Nebenbestimmung, welche die Nichterfüllung einer Verpflichtung innerhalb der Umsetzungsfrist zur Bedingung für den Wegfall der Wirksamkeit der Freigabe macht Auflagen Hiermit wird Unternehmen im Rahmen eines eigenständigen Verwaltungsaktes ein bestimmtes Handeln, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben Rechtsgrundlagen und Materialien (FKVO) Nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (nachfolgend FKVO ) kommen Zusagen sowohl in der Phase I (vgl. Art. 6 FKVO) als auch in der Phase II (Art. 8 FKVO) in Betracht Kommission hat die allgemeinen Grundsätze für Zusagen in ihrer Mitteilung über zulässige Abhilfemaßnahmen konkretisiert»mitteilung über zulässige Abhilfemaßnahmen«(ABl. C 267/1 vom Mustertexte für die Abgabe von Veräußerungsverpflichtungen (»Model Text for Divestiture Commitments«) und die Bestellung eines Treuhänders (»Model Text for Trustee Mandate«), zusammen mit erläuternden Hinweisen (in der Funktion von»best Practice Guidelines«, alles auf der Internet-Seite der GD Wettbewerb, nur in engl. Sprache, veröffentlicht).»formblatt RM über Abhilfen«, das für die Vorlage von Zusagen verwandt werden muss (Anhang IV in der VO Nr. 802/2004) Nach amerikanischem Vorbild legte Kommission im Oktober 2005 umfangreiche Studie vor, in der erstmals die bisherigen Erfahrungen mit Abhilfemaßnahmen detailliert analysiert wurden (sog.»remedies-studie«) 28 14

15 5.2 Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB) Verbindung der Freigabe mit Bedingungen und Auflagen ( 40 Abs. 3) ist nur in einer förmlichen Verfügung (als Verwaltungsakt) möglich, setzt daher stets die Einleitung des Hauptprüfverfahrens voraus anders als unter der FKVO nur in Phase II Zur Erleichterung der Formulierung von Zusagenvorschlägen hat das Bundeskartell- amt Mustertexte für Veräußerungszusagen entworfen, die auf der Internetseite des Bundeskartellamts ( abgerufen werden können. Mustertext für Veräußerung als aufschiebende Bedingung, Mustertext für nicht rechtzeitige Veräußerung als auflösende Bedingung und Mustertext für Veräußerung als Auflage Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB) Leitfaden Zusagen in der Fusionskontrolle Fassung für öffentliche Konsultation Zielsetzung des Leitfadens Erläutert, unter welchen Voraussetzungen das BKartA einen Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) freigeben kann, obwohl dieser die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt Stellt die wichtigsten Arten von Verpflichtungszusagen dar und erläutert die Anforderungen, die an die Verpflichtungszusagen dieser Kategorien jeweils zu stellen sind Außerdem beschreibt der Leitfaden das Verfahren bei der Entgegennahme und der Umsetzung von Zusagen Abschließende Darstellung zulässiger Bedingungen und Auflagen nicht beabsichtigt. Jeder Zusammenschluss erfordert eine individuelle Würdigung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles durch die zuständige Beschlussabteilung

16 5.2 Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB) Leitfaden Zusagen in der Fusionskontrolle Fassung für öffentliche Konsultation Ökonomische Erkenntnisse Fallpraxis und Erfahrung des BKartA Verwendete Quellen Rechtsprechung von OLG Düsseldorf sowie des BGH Erfahrungen anderer Jurisdiktionen vor allem Rechtsprechung der europäischen Gerichte und die Entscheidungen und Leitlinien der Europäischen Kommission. Dokumente aus den internationalen Foren ICN und OECD Allgemeine Voraussetzungen Geeignetheit (effektiver Wettbewerbsschutz) Die von den Parteien angebotenen Zusagen müssen geeignet sein, die konkreten wettbewerblichen Bedenken der Kommission auszuräumen. Hinsichtlich der Art der Zusagen gibt es grds. keine Einschränkungen. Entscheidend sind allein die Effektivität und die Praktikabilität der Zusage. Da die Zusammenschlusskontrolle der Marktstrukturkontrolle dient, eignen sich als Zusagen insbesondere sog. strukturelle Zusagen, d. h. Zusagen, die sich unmittelbar auf die Marktstruktur auswirken (wie z. B. die klassische Veräußerungszusage). Frage, ob eine angebotene Nebenbestimmung die Untersagungsvoraussetzungen entfallen lässt, unterliegt grundsätzlich uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle 32 16

17 5.3 Allgemeine Voraussetzungen Geeignetheit (effektiver Wettbewerbsschutz) Wenn Verpflichtungszusagen geeignet, erforderlich und angemessen sind, um die Untersagungsvoraussetzungen wirksam, vollständig und zeitnah zu beseitigen, gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Freigabe unter Nebenbestimmungen Es steht dann nicht im Ermessen des Bundeskartellamts, ob es solche Zusagenvorschläge annimmt Umgekehrt ist die Behörde nicht zur Freigabe berechtigt, wenn die Eignung der Zusagen zur Beseitigung der Untersagungsvoraussetzungen nicht hinreichend sicher zu prognostizieren ist. Auch insofern verfügt sie über kein Ermessen. An sich geeignete Nebenbestimmungen sind nur anzunehmen, wenn auch ihre (zeitnahe) Umsetzung mit hinreichender Sicherheit erwartet werden kann; Zusagen müssen praktikabel sein. ihre Umsetzung muss durchgesetzt und überprüft werden können Allgemeine Voraussetzungen Erforderlichkeit + Initiativrecht (unternehmerische Handlungsfreiheit) Behörde darf nur solche Zusagen zu Bedingungen und Auflagen machen, die erforderlich sind, um die konkreten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen. Freigabe unter Nebenbestimmungen ist nur möglich, wenn die Beteiligten ein entsprechendes Angebot mit Maßnahmen zur Abwendung einer Untersagung unterbreiten (BKartA, , B 6 94/10,»ProSiebenSat.1/RTL«, Rn. 196) Grundsätzlich liegt es in der Hand der Zusammenschlussbeteiligten, geeignete Verpflichtungszusagen vorzulegen Auch die Unterbreitung von Zusagenangeboten ist Ausfluss ihrer unternehmerischen Freiheit, ihr Zusammenschlussvorhaben selbst auszugestalten. iü würde ansonsten gestaltend in die Rechtsverhältnisse der Zusammenschlussbeteiligten untereinander eingegriffen Kartellbehörde beschränkt sich daher darauf, den Parteien in angemessenen Fällen Anregungen zu geben, welche Verpflichtungen notwendig und geeignet wären ist aber weder aufgrund des Amtsermittlungsprinzips noch aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gehalten, die Möglichkeit einer Freigabe mit Nebenbedingungen (anstelle einer Untersagung) von Amts wegen zu prüfen 34 17

18 5.3 Allgemeine Voraussetzungen Für eine bedingte Freigabe stehen den Behörden mit Bedingungen und Auflagen Instrumente mit unterschiedlicher Eingriffsintensität zur Verfügung. Bei der Ausgestaltung von Nebenbestimmungen sind des Weiteren die folgenden Grundsätze zu beachten, die sich aus den Grundprinzipien ergeben: 1. Vorrang von Veräußerungszusagen (Effektivität des Wettbewerbsschutzes) Wegen ihrer in vielen Fällen erwiesenen Wirksamkeit gegenüber anders gelagerten Zusagen vorzuziehen. Richten sich gegen die strukturellen Veränderungen durch externes Unternehmenswachstum regelmäßig am besten geeignet, im Einklang mit dem Ziel der Fusionskontrolle eine Verschlechterung der strukturellen Voraussetzungen wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse zu verhindern. Nach erfolgter Veräußerung keine fortdauernde Überwachung oder Intervention durch die Kartellbehörde mehr erforderlich. 2. Ausnahmsweise sind Verhaltenszusagen ausreichend GWB Keine laufende Verhaltenskontrolle - Zusagen sollen dauerhafter Strukturveränderu ng durch den jeweiligen Zusammenschluss entgegenwirken. Dürfen nicht darauf abzielen, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen ( 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Verhalten der Zusammenschlussparteien müsste sonst dauerhaft durch die Kartellbehörde überwacht werden. Verhaltenspflichtverstöße könnten lediglich ex-post identifiziert und unterbunden werden. Eine solche mit dem Verfahrenskontext der Missbrauchsaufsicht vergleichbare Situation widerspricht dem präventiven Charakter der Fusionskontrolle

19 5.3 GWB Vorrang für aufschiebende Bedingungen a) Grundsatz: Veräußerungszusagen sind als aufschiebende Bedingungen auszugestalten Entsprechen am besten der präventiven Zielsetzung der Fusionskontrolle Freigabewirkung der Entscheidung tritt erst ein, wenn die Bedingung eingetreten ist, d.h. im Regelfall, wenn die Veräußerung und Übereignung erfolgt sind. Erst danach darf der Zusammenschluss vollzogen werden. Die unerwünschten wettbewerbsschädlichen Wirkungen des Zusammenschlusses können dann von vornherein nicht eintreten Schafft Anreiz zu zügiger Umsetzung, verringert Unsicherheiten Bei Freigaben unter auflösenden Bedingungen oder Auflagen dagegen werden diese Wettbewerbsbeschränkungen für den Zeitraum zwischen Vollzug des Zusammenschlusses bis zur Umsetzung der Zusagen wirksam GWB Vorrang für aufschiebende Bedingungen b) Ausnahme: Auflösende Bedingungen und Auflagen werden akzeptiert In beiden Konstellationen darf ein Zusammenschluss bereits vollzogen werden, sobald die Freigabeentscheidung vorliegt. Werden die Zusagen nicht rechtzeitig erfüllt, tritt die auflösende Bedingung ein und die Freigabe entfällt. In diesem Fall muss der Zusammenschluss entflochten werden. Bei Nichterfüllung der Auflage entfällt die Freigabe nicht automatisch, sondern erst nach deren Widerruf durch das Bundeskartellamt; außerdem Durchsetzung mit Zwangsmitteln möglich 38 19

20 5.3 EU Regelfall: Verkauf des zu veräußernden Geschäfts innerhalb bestimmter Frist nach Erlass der Freigabeentscheidung Upfront Buyer: Beteiligte Unternehmen verpflichten sich, den Zusammenschluss erst zu vollziehen, wenn sie mit von der Kommission genehmigtem Erwerber einen Kaufvertrag geschlossen haben Fix-it-First Lösung : Bei besonderen Unsicherheiten über die Umsetzbarkeit einer Veräußerungszusage - insbesondere über die Verfügbarkeit geeigneter Erwerber - kann es sinnvoll sein, bereits während des laufenden Prüfungsverfahrens einen Erwerber zu ermitteln, eine rechtlich bindende Vereinbarung über eine Veräußerung mit ihm zu schließen und diese gegebenenfalls bereits zu vollziehen (Fix-it-first- Lösung). Behörde kann bereits während des Prüfungsverfahrens feststellen, ob die Übertragung eines Veräußerungsgegenstands möglich ist Veräußerungszusagen EU/GWB In den meisten Fällen lassen sich die Untersagungsvoraussetzungen am besten durch die Veräußerung eines Unternehmens oder eines Geschäftsbereichs der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beseitigen a) Anforderungen an den Veräußerungsgegenstand: auf Dauer lebens- und wettbewerbsfähig Grundsatz: Bestehendes, eigenständiges Unternehmen Kern des Veräußerungsgegenstands muss sich im Regelfall um ein bestehendes, eigenständiges Unternehmen handeln, das über alle Ressourcen verfügt, die notwendig sind, um dauerhaft am Markt bestehen zu können

21 5.4 Veräußerungszusagen EU/GWB a) Anforderungen an den Veräußerungsgegenstand: auf Dauer lebens- und wettbewerbsfähig Ausnahme I: Ausgliederung ( Carve-Out ) In Ausnahmefällen kommt auch ein Unternehmensteil als Veräußerungsgegenstand in Betracht, der kein bestehendes eigenständiges Unternehmen darstellt. Das gilt insbesondere für einen Teilbereich eines Unternehmens, der als organisatorische Einheit besteht. Diese Einheit muss dann im Rahmen des Veräußerungsprozesses aus dem veräußerten Unternehmen oder dem Unternehmen des Erwerbers herausgelöst werden ( Carve-Out ) Ausnahme II: Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände In seltenen Ausnahmefällen kann sogardies ausreichen Auch hier muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, dass die mit den zu veräußernden Vermögensgegenständen verbundene Marktposition nachhaltig auf den Erwerber übergeht und die Untersagungsvoraussetzungen dadurch beseitigt werden. So hat das BKartA die Erteilung einer unwiderruflichen und unbefristeten exklusiven Lizenz ohne eine zusätzliche Veräußerungsverpflichtung als geeignete Nebenbestimmung akzeptiert (z.b. im Bereich Pflanzenschutzwirkstoffe BKartA, Beschl. v , B3-6/03 BASF/Bayer CropScience AG ) Veräußerungszusagen EU/GWB b) Anforderungen an den Erwerber Erfolgreiche Umsetzung einer Veräußerungszusage ist nur dann zu erwarten, wenn mit hinreichender Sicherheit damit zu rechnen ist, dass es geeignete Erwerber gibt, die den Veräußerungsgegenstand voraussichtlich erwerben möchten. Geeignete Erwerber müssen In der Lage sein (a) und Das Interesse haben (b), den Veräußerungsgegenstand wirtschaftlich und im Wettbewerb mit den Zusammenschlussparteien weiter zu betreiben. Außerdem darf der Erwerb nicht selbst zu einer wesentlichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs oder sonstigen kartellrechtlichen Problemen führen (c). In der Regel ist der Veräußerungsgegenstand an einen einzelnen Erwerber zu veräußern (d)

22 5.5 Marktöffnende Maßnahmen und andere Verhaltenszusagen EU/GWB Grundlagen Ob eine marktöffnende Maßnahme ausreichend sein kann, hängt von dem durch den Zusammenschluss im konkreten Fall verursachten wettbewerblichen Schaden ab. (+) etwa wenn durch das geplante Zusammenschlussvorhaben ein bedeutender und enger Wettbewerber des Erwerbers wegfällt, Verpflichtungszusagen, die den Marktzutritt erleichtern, müssen eine dauerhafte Strukturänderung herbeiführen Bei der Ausgestaltung von Maßnahmen zur Marktöffnung ist besonders zu beachten, dass keine dauerhafte Verhaltenskontrolle zur Durchsetzung der Maßnahme erforderlich werden darf ( 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Zugang zu Infrastruktur Insbesondere in netzgebundenen Industrien und in anderen Industrien mit hohen irreversiblen Kosten ( sunk-costs ) sind Fallkonstellationen denkbar, in denen eine marktöffnende Wirkung gegebenenfalls dadurch erreicht wird, dass die Zusammenschlussparteien Dritten den Zugang zu ihren Infrastrukturkapazitäten gewähren 43 22

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