Die englische Ltd. in deutscher Insolvenz

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1 Tobias Wilms Die englische Ltd. in deutscher Insolvenz Nach Centros, Überseering und Inspire Art Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Problemstellung 15 Allgemeiner Teil 21 A. Die Rechtsform private limited Company by shares 21 I. Rechtsgrundlagen 21 II. Allgemeines 22 III. Gründung 23 IV. Organe Statuarische Organe 26 a) board of directors 26 b) secretary 29 c) general meeting Faktische Organe 32 a) shadow director 32 b) de facto director 33 V. Pflichten des laufenden Geschäftsbetriebs Rechnungslegung Prüfung Publizität 34 VI. Haftung Gesellschafter 36 a) Verbotene Ausschüttungen 36 b) piercing the corporate veil 37 c) Einflussnahme auf die Geschäftsleitung Geschäftsleiter 37 a) Sorgfalts- und Treuepflichthaftung 37 b) Insolvenzverschleppungshaftung 38 aa) fraudulent trading 38 bb) wrongful trading 39 cc) directors' duties to creditors 40 c) Verbotene Ausschüttungen 41 Vn. Aufsicht 41 VIII. Beendigung der Gesellschaft 42 IX. Tabellarische Zusammenfassung 45

3 B. Internationalprivatrechtliche Grundlagen 48 I. Insolvenzrecht 48 II. Vertragsrecht 50 HI. Deliktsrecht 50 IV. Gesellschaftsrecht Sitztheorie Gründungstheorie Überlagerungstheorie Stand der Dinge in Deutschland 53 V. Thesenartige Zusammenfassung 53 C. Die Niederlassungsfreiheit 54 I. Die Vorschriften der Niederlassungsfreiheit 54 II. Die Judikate des EuGH Daily Mail" Centros" Überseering" Inspire Art" 58 III. Thesenartige Zusammenfassung 59 D. Folgen für das deutsche Recht 60 I. Beschränkung auf Gesellschaftsrecht nicht sachgemäß 61 II. Anwendbarkeit des materiellen deutschen Rechts Sitzrecht 63 a) Pro Sitzanknüpfung 63 b) Contra Sitzanknüpfung 64 aa) Grundlagen und Tragweite der Judikatur des EuGH 64 bb) Folgen der Anwendung materiellen deutschen Rechts 68 cc) Fazit 71 c) Schlussfolgerung Gründungsrecht 72 a) Zwangsläufige Folge der Judikatur des EuGH? 72 aa) Daily Mail 73 bb) Centros 74 cc) Überseering 74 dd) Inspire Art 74 ee) Fazit 75 b) Contra Gründungsanknüpfung 76 aa) Tendenz zur Sitzanknüpfung im europäischen Recht 77 bb) Subsidiaritätsprinzip 78 cc) Schutzdefizite 80 dd) Mangelnde Rechtsangleichung 81 ee) Kein Ausgleich durch Sonderanknüpfungen 82 c) Schlussfolgerung 84 in. Thesenartige Zusammenfassung 85 E. Die Lösung: Wesenstheorie 87 10

4 I. Entwicklung der Wesenstheorie Blick auf andere Grundfreiheiten Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit 90 a) Funktion und Rolle der Niederlassungsfreiheit 90 b) Folgerung aus dieser Funktion und Rolle 93 c) Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 97 d) Ergebnis für die Anwendbarkeit des nationalen Rechts 101 II. (Scheinbare?) Probleme der Wesenstheorie Abstraktheit Anwendung ausländischer Rechtsordnungen Parallele Anwendung zweier Rechtsordnungen Schlussfolgerung 109 III. Thesenartige Zusammenfassung 110 Besonderer Teil 112 A. Insolvenzeröffnung 113 I. Zuständigkeit deutscher Gerichte 113 II. Insolvenzfähigkeit 116 III. Eröffnungsgründe Rechtslage Regelung der EulnsVO Zusammenhang mit dem Mindestkapitalerfordernis Schlussfolgerung 119 IV. Insolvenzantrag Antragsberechtigung 119 a) Gläubiger 120 b) Schuldner Antragspflicht 122 a) Rechtslage 122 b) Zusammenhang mit dem Mindestkapital 123 c) Anknüpfung an Organstellung 125 d) Zusammenhang mit dem Trennungsprinzip 127 e) Folge: Verfrühte Antrag Stellung durch directorsl 128 f) Schlussfolgerung 129 g) Pflichterfüllung durch Antragstellung in England? 130 V. Wirkung der Verfahrenseröffnung, insbesondere 801 InsO Rechtslage EulnsVO vs. Wesenstheorie Gerechtfertigter Eingriff in die Niederlassungsfreiheit? 134 a) Nichtdiskriminierende Anwendung 135 b) Aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt 135 c) Geeignetheit

5 d) Erforderlichkeit 136 e) Zwischenergebnis Schlussfolgerung 139 VI. Thesenartige Zusammenfassung 139 B. Insolvenzmasse 141 I. Ansprüche gegen Gesellschafter Einlageschuld 141 a) Ausstehende Einlagen 141 b) 24 GmbHG 143 c) Verdeckte Sacheinlagen Kapitalerhaltung 147 a) 311 GmbHG 147 aa) Rechtslage 147 bb) Zusammenhang mit Mindestkapitalerfordernis 147 cc) Anknüpfung an Gesellschafterstellung 152 dd) Schlussfolgerung 155 b) 31 ffl GmbHG Kapitalersatz 157 a) Rechtslage 157 b) Wortlaut und Systematik 159 c) Zusammenhang mit Mindestkapitalerfordernis 159 d) Verbleibende Finanzierungsmöglichkeiten 162 e) Sanierungsfeindlichkeit Anknüpfung an Gesellschafterstellung 163 g) Rechtsformübergreifende Grundsätze 168 h) Schlussfolgerung 169 i) Erforderlichkeit einer gewissen Beteiligungshöhe 170 j) Fazit Existenzvernichtung 172 a) Rechtslage 172 b) Grundlage der Existenzvernichtungshaftung 173 c) Anknüpfung an das Trennungsprinzip 178 d) Ausfluss der Treuepflicht? 182 e) Schlussfolgerung Thesenartige Zusammenfassung 186 II. Ansprüche gegen Geschäftsführer Insolvenzverschleppung 189 a) Rechtslage 189 b) Übertragbarkeit auf die Ltd. 189 aa) 823 II BGB i.v.m. 641 GmbHG 190 bb) 64II GmbHG 191 cc) Argumente wider die Übertragbarkeit auf die Ltd. 193 dd) Schlussfolgerung 194 c) Straftatbestand des 84 GmbHG

6 2. Haftung nach 43 GmbHG 196 a) Verfrühte Stellung des Insolvenzantrags 196 b) Verbotene Auszahlungen Culpa in contrahendo Thesenartige Zusammenfassung 200 Fazit und Ausblick 202 Literaturverzeichnis

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