40 a Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer

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1 40 a Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer formulierten Regeln erwarten lassen; dies gilt umso mehr für die KI in MS die Töchter österr KI sind. Sind allerdings die entsprechenden Maßnahmen durch das Recht des Aufnahme- Drittstaats ausgeschlossen, so ist einerseits die FMA zu informieren, andererseits sind Maßnahmen anderer (aber nach dem maßgeblichen Recht) zulässiger Art zu ergreifen, um der Gefahr der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zu begegnen. Die FMA hat die Kommission und die Behörden anderer MS zu informieren, dass das Drittlandsrecht diesbezüglich hinderlich ist, wobei ein abgestimmtes Vorgehen erreicht werden könnte. Letzteres ist zwar in Abs 4 ebenfalls als Bedingung vorgesehen, doch scheint es kaum gesetzgeberischer Wille zu sein, die erwähnte Mitteilungspflicht an die positive Prognose der Erzielung abgestimmter Lösungen zu akzeptieren. Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 a. (1) Abweichend von 40 Abs. 1 Z 1, 2 und 5 und Abs. 2 und 2 a gelten die darin genannten Pflichten nicht, wenn es sich bei dem Kunden um ein Kreditoder Finanzinstitut gemäß 1 Abs. 1 und 2 bzw. gemäß Art. 3 der Richtlinie 2005/ 60/EG oder ein in einem Drittland ansässiges Kredit- oder Finanzinstitut handelt, das dort gleichwertigen Pflichten wie den in der Richtlinie 2005/60/EG vorgesehenen Pflichten unterworfen ist und einer Aufsicht in Bezug auf deren Einhaltung unterliegt. (2) Abweichend von 40 Abs. 1 Z 1, 2 und 5 und Abs. 2 und 2 a gelten die darin genannten Pflichten vorbehaltlich einer Beurteilung als geringes Risiko der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung gemäß Abs. 4 weiters nicht, wenn es sich bei dem oder den Kunden um 1. börsennotierte Gesellschaften, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt in einem oder mehreren Mitgliedstaaten zugelassen sind, oder börsennotierte Gesellschaften aus Drittländern, die gemäß einer auf Basis der Verordnungsermächtigung gemäß 85 Abs. 10 BörseG durch die FMA zu erlassenden Verordnung Offenlegungsanforderungen unterliegen, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechen oder mit diesem vergleich bar sind, 2. inländische Behörden oder 3. Behörden oder öffentliche Einrichtungen, a) wenn diese auf der Grundlage des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften oder des Sekundärrechts der Gemeinschaft mit öffentlichen Aufgaben betraut wurden, b) deren Identität öffentlich nachprüfbar und transparent ist und zweifelsfrei feststeht, c) deren Tätigkeiten und Rechnungslegungspraktiken transparent sind, und d) wenn diese entweder gegenüber einem Organ der Gemeinschaft oder den Behörden eines Mitgliedstaats rechenschaftspflichtig sind oder bei ihnen anderweitige Kontroll- und Gegenkontrollmechanismen zur Überprüfung ihrer Tätigkeit bestehen, handelt. (3) Abs. 2 findet auch Anwendung bei 40 BWG, 18. Lfg.

2 Laurer Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 a 1. Kunden in Bezug auf elektronisches Geld ( 2 Z 58), sofern der auf dem Datenträger gespeicherte Betrag falls der Datenträger nicht wieder aufgeladen werden kann nicht mehr als 150 Euro beträgt oder sofern falls der Datenträger wieder aufgeladen werden kann sich der in einem Kalenderjahr insgesamt abgewickelte Betrag auf maximal Euro beschränkt, außer wenn ein Betrag von Euro oder mehr in demselben Kalenderjahr von dem Inhaber nach 6 E-Geldgesetz bzw. nach Art. 3 der Richtlinie 2000/46/EG rückgetauscht wird; 2. Schulsparen mit der Maßgabe, dass die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters bei der Identifizierung des Schülers nicht erforderlich ist, und dass, sofern nicht 40 Abs. 1, 2 oder Abs. 2 a zur Gänze angewendet werden, a) bei Sparbüchern, die jeweils für den einzelnen Minderjährigen eröffnet werden, die Identifizierung durch den Schüler selbst im Beisein einer Lehrperson oder treuhändig durch eine Lehrperson erfolgen kann, wobei die Identifikationsdaten der Schüler anhand ihrer Schülerausweise, Kopien der Schülerausweise oder einer Liste mit den Namen, Geburtsdaten und Adressen der betreffenden Schüler vom Kreditinstitut festgestellt werden können; b) bei Klassen-Sammelsparbüchern die Identifizierung der aus der Spareinlage berechtigten minderjährigen Schüler durch eine Lehrperson als Treuhänder anhand einer Liste mit den Namen, Geburtsdaten und Adressen der betreffenden Schüler erfolgen kann. (4) Bei der Bewertung, inwieweit die in den Abs. 2 und 3 genannten Kunden oder Produkte und Transaktionen ein geringes Risiko der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung darstellen, ist von den Kredit- und Finanzinstituten der Tätigkeit dieser Kunden und der Art der Produkte und Transaktionen, bei denen mit erhöhter Wahrscheinlichkeit auf die Verwendung zum Zwecke der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung geschlossen werden kann, besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Die Kredit- und Finanzinstitute dürfen bei den in den Abs. 2 und 3 genannten Kunden oder Produkten und Transaktionen nicht von einem geringen Risiko der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung ausgehen, wenn die ihnen vorliegenden Informationen darauf schließen lassen, dass das Risiko der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung möglicherweise nicht gering ist. (5) Bei Anderkonten, die von Rechtsanwälten oder Notaren einschließlich solchen aus Mitgliedstaaten oder aus Drittländern gehalten werden, sofern diese internationalen Standards entsprechenden Anforderungen bezüglich der Bekämpfung der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung unterworfen sind und einer Aufsicht in Bezug auf deren Einhaltung unterliegen, kann abweichend von 40 Abs. 1, 2 und Abs. 2 a Z 1 und 2 der Nachweis der Identität jedes einzelnen Treugebers gegenüber dem Kredit- oder Finanzinstitut unter folgenden Voraussetzungen unterbleiben: 1. der Einzelnachweis ist im Rahmen der Vertretung von größeren Miteigentumsgemeinschaften von wechselnder Zusammensetzung untunlich; 2. der Treuhänder gibt gegenüber dem Kreditinstitut die schriftliche Erklärung ab, dass er die Identifizierung seiner Klienten entsprechend 40 Abs. 1, 2 und Abs. 2 a Z 1 und 2 bzw. 3. der Treuhänder übermittelt dem Kredit- oder Finanzinstitut binnen zwei Monaten nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres jeweils vollständige Listen der je- BWG, 18. Lfg. 41

3 40 a Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer dem Anderkonto zugeordneten Klienten; dies gilt nicht für Klienten, bei denen die für sie durchgeführte jeweilige Einzeltransaktion oder deren Anteil an der sich aus Anderkonten gegenüber dem betreffenden Treuhänder ergebenden Forderung insgesamt Euro nicht erreicht; 4. der Treugeber hat seinen Sitz oder Wohnsitz nicht in einem Nicht-Kooperationsstaat und 5. es besteht kein Verdacht gemäß 40 Abs. 1 Z 3 den Vorschriften der Richtlinie 2005/60/EG vorgenommen hat, dass er die entsprechenden Unterlagen aufbewahrt und diese auf Anforderung des Kreditinstitutes diesem vorlegen wird; dies gilt nicht für Klienten, bei denen die für sie durchgeführte jeweilige Einzeltransaktion oder deren Anteil an der sich aus Anderkonten gegenüber dem betreffenden Treuhänder ergebenden Forderung jeweils Euro nicht erreicht; (6) Die Kredit- und Finanzinstitute haben ausreichende Informationen aufzubewahren, um nachweisen zu können, dass der Kunde für eine Ausnahmeregelung im Sinne der Absätze 1 bis 5 in Frage kommt. (7) Die Bundesregierung hat im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates durch Verordnung zu verfügen, dass die Befreiungen gemäß Abs. 1, 2 oder 5 nicht mehr anzuwenden sind, wenn die Europäische Kommission eine Entscheidung nach Art. 40 Abs. 4 der Richtlinie 2005/60/EG trifft. (8) Die FMA unterrichtet die zuständigen Behörden in den anderen Mitgliedstaaten und die Europäische Kommission über Fälle, in denen ein Drittland ihres Erachtens die in den Abs. 1, 2 oder 5 festgelegten Bedingungen erfüllt. IdF BGBl I 2007/108. Schrifttum: Vertneg, Geldwäscherei versus Verschwiegenheitspflicht, RdW 1993, 329; Iro, Glosse zu 4 Ob 532/94 d OGH, ÖBA 1995, 58; Hausmaninger, Einschränkung der Anonymität im Einlagen und Wertpapierbereich, Chancen und Rechtsfolgen einer Verurteilung Österreichs durch den EuGH, wbl 1996, 224; Siska, Die Geldwäscherei (1999); Saria, Beendigung der Anonymität durch Zinserträge? ÖBA 2000, 735; Sonntag, Neuerungen im Bankwesengesetz, ÖBA 2000, 276; Vock, Sparbücher: Übertragung und steuerliche Behandlung, ÖStZ 2000, 690; Mahr, Wirtschaftskriminalität und Geldwäsche (2002); Ivkovic, Die rechtlichen Grundlagen der Geldwäschebekämpfung in Österreich und deren praktische Umsetzung, Dipl Arbeit WU Wien (2003); Kreisl, die Identifikation des Kunden nach BWG-Novelle 2003/35, ecolex 2003/950; Schopper, Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Neue Sorgfaltspflichten nach 40 BWG, RdW 2003, 421; Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II (2006); Borns, Das österreichische Bankrecht 3 (2006); Egger/Schramm, Regierungsvorlage zur Umsetzung der 3. Geldwäschereirichtlinie, ZFR 2007/118; Artmann, Zur Rechtsnatur des Sparbuchs, JBl 2008, 274; Bollenberger/ Brandl/Klausberger, Zur Kundenidentifizierung nach BWG und WAG, insbesondere durch Erfüllungsgehilfen, ZFR 2008, 96; Dullinger, Zur Identifikationspflicht bei Anderkonten nach Umsetzung der 3. Geldwäschereirichtlinie, ÖBA 2008, 473; Medigavic, Qualifizierte Finanzdelikte als Verbrechen isd 17 StGB, RdW 2008/369; Lindner / v. Pföstl / Wandelt, Die 3. EU-Geldwäschereirichtlinie als weitere Herausforderung für Banken, ÖBA 2008, 152; Knobl, Rechtsfragen des Online-Broking in Graf/Gruber, Rechtsfragen des Internetbanking (2002) 157. Übersicht: Rz I. KI und FI als Kunden II. Verlust der KI-(FI-)Stellung, Ausschlussverordnung BWG, 18. Lfg.

4 Laurer Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 a III. Behörden, börsennotierte Gesellschaften als Kunden IV. Öffentliche Einrichtungen von Mitgliedstaaten V. E-Geld VI. Schulsparen VII. Zusatzerfordernis des geringen Risikos VIII. Treuhand IX. Besondere Aufbewahrungspflichten I. KI und FI als Kunden KI und FI bestimmter Art (vgl Rz 7 zu 40 BWG) unterliegen als Kunden einer Ausnahme zu 40 Abs 1 Z 1, 2 und 5 BWG; dies führt zur Exemption von der Verpflichtung des KI (FI) bei Begründung dauernder Geschäftsbeziehungen oder bei Durchführung von Transaktionen von mehr als Euro, den Kunden zu identifizieren. Auch 40 Abs 2 (vgl Rz 4 zu 40 BWG) und 40 Abs 2 a BWG (vgl Rz 11 und 17 zu 40 BWG) sind nicht anzuwenden. Dass nicht alle Fälle des 40 Abs 1 BWG erfasst sind, erklärt sich teils aus der absoluten Ungewöhnlichkeiten solcher Geschäfte unter KI (FI), teils daraus, dass Zweifel an den Kundendaten (Z 5) wohl auch Zweifel hervorrufen, ob überhaupt ein KI (FI) als Kunde vorliegt, teils liegt es auf der Hand, dass KI (FI), die an solchen Aktionen mitwirken (Z 3), keine Begünstigung erhalten sollen. Es darf aber nicht übersehen werden, dass 40 Abs 1 Z 3 BWG auf eine Mitwirkung des Kunden an Geldwäsche (Terrorismusfinanzierung) bloß in objektiver Hinsicht abstellt. Wenn Organe des Kunden-KI (FI) die Tat krimineller Natur mit Vorsatz begingen, ist das andere KI keinesfalls von Identifizierungs-(Festhaltungs- und Überprüfungs-)verpflichtungen des 40 Abs 1 BWG befreit. Freilich ist die gesetzliche Anordnung wenig durchdacht. Im Allgemeinen wird nämlich der Umstand, dass ein KI (FI), das der Rz 7 zu 40 BWG entspricht, Kunde ist, geradezu ausschließen, dass ein Verdacht isd 40 Abs 1 Z 3 BWG entsteht, bzw ein berechtigter Grund zur Annahme isd 40 Abs 1 Z 3 BWG vorliegt. Wenn aber die Umstände so geartet sind, dass trotz der diesfalls extrem hohen Schwelle, der entsprechende Verdacht sich aufdrängt, wird das KI das Geschäft wohl jedenfalls abzulehnen haben, um nicht selbst Geldwäscherei zu betreiben oder das Tatbild des 278 d StGB zu erfüllen, wobei infolge des engen Tatbestandsbereich des Grunddelikts in 278 b StGB sich allenfalls die unmittelbare Anwendbarkeit des Abs 1 Z 3 des 40 BWG ergeben mag, sodass die Meldung an die Behörde isd 40 Abs 2 d BWG nahe liegt (vgl Rz 18 zu 40 BWG und Rz 1 zu 41 BWG). KI (FI) sind in der Regel Geschäftsbesorger, die fremde Aufträge durchführen. Daher ist die Treuhänderfrage nicht angezeigt, wodurch sich die in Abs 2 liegende Anordnungsausnahme von 40 Abs 2 BWG erklärt; dies gilt auch für die Frage nach dem wirtschaftlichen Eigentümer. II. Verlust der KI-(FI-)Stellung, Ausschlussverordnung Das Gesetz geht vernünftigerweise von einem sehr hohen Grad der Unverdächtigkeit eines KI (FI) aus, wenn dieses den Anforderungen der RL 2005/68/EG folgend überwacht wird; dies trifft auf EWR-zugehörige KI (FI) nach der RL 2006/48/EG und den nationalen Umsetzungen überwachte KI (FI) jedenfalls zu. Die Beseitigung der 1 2 BWG, 18. Lfg. 43

5 40 a Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer Heimatlandzulassung beseitigt diese Qualität; dies sollte wohl ebenso für Bescheide nach 15 Abs 3 oder 4 BWG bzw 17 Abs 2 BWG (vgl Rz 2 und 3 zu 15 BWG; Rz 2 zu 17 BWG) gelten und auch für den Fall der Entziehung der gem 5 Abs 3 BWG verliehenen Zweigstellenkonzession gem 6 BWG und zwar stets auch für das KI (Hauptniederlassung) selbst. Dennoch sieht das G in diesen beiden Fällen keinen Ausschluss von der Begünstigung vor, ja wie der Vergleich von Abs 1 und 2 zeigt, bleibt das österr KI von einer basisorientierten/angemessenen Risikoqualifizierungspflicht befreit. Erst die Entscheidung der Kommission nach Art 40 Abs 4 der RL 2005/60/EG, die sich allerdings nicht auf die darauf gegründete V der BReg ( 40 Abs 8 BWG) bezieht, führt zu einer Änderung der Lage (vgl Rz 7 zu 40 BWG). Freilich mag die extrem hohe Schwelle, bei deren Überschreiten ein strafrechtlicher Verdacht und damit auch die Gefahr einer (Mit)täterschaft durch das KI (FI) eintritt, durch solche Bescheide der FMA abgesenkt werden. Die erwähnte V der BReg beseitigt die Befreiung nach Abs 1, 2 bzw 5, wobei der Umfang der Exemptionsaufhebung sich nach dem Inhalt der V, die des Einvernehmens mit dem HANR richtet (Abs 7). III. Behörden, börsennotierte Gesellschaften als Kunden 3 Abs 2 und 3 schaffen eine weitere Gruppe von Ausnahmen von der Anwendbarkeit der Pflichten von KI (FI), die sich aus 40 Abs 1 Z 1, 2 und 5 sowie 40 Abs 2 und 2 a ergeben, führen also dazu, dass die jeweiligen Geschäftspartner wie KI (FI) als Geschäftspartner (Kunden) behandelt werden (vgl Rz 1). Freilich muss in diesem Fall das KI (FI) hinsichtlich der Vertragspartner zusätzlich zum Schluss kommen, dass das Risiko der Geldwäscherei (Terrorismusfinanzierung) ein geringes ist, wobei Abs 4 ein eigenes Beurteilungsverfahren von zweifelhaftem Wert vorsieht. Zu den solchermaßen dann den KI (FI) isd Abs 1 (vgl Rz 1) gleichgehaltenen Kunden zählen a) börsennotierte Gesellschaften, deren Wertpapiere (also nicht bloß Aktien) zum Handel auf einem geregelten Markt eines (mehrerer) EWR-Mitgliedstaat zugelassen sind, was schon gilt, wenn eine Wertpapierkategorie zugelassen ist; b) börsennotierte Gesellschaften aus Drittländern, wenn die Gesellschaften Offenlegungsanforderungen unterliegen wie sie im Gemeinschaftsrecht vorgesehen oder diesen vergleichbar sind. Zusätzlich ist gefordert, dass die auf Basis der Verordnung der FMA gem 85 Abs 10 (Z 2) BörseG ohnedies als äquivalent festgestellten Offenlegungsund Rechnungslegungsstandards den gleichen Informationswert haben wie die in Ö geforderten (doppelte Gleichwertigkeit). Die Standards müssen, damit die Feststellung ergehen kann, von internationalen Organisationen (wohl nicht bloß Staatenverbindungen) entwickelt sein; da die Gesellschaft selbst börsennotiert sein muss, ist diesfalls nur der Handel mit deren Aktien befreiend; c) Behörden der MS, damit auch inländische Behörden; sie fallen stets unter diese Bestimmung (Z 2 und 3 1. Fall). Dies ergibt sich bei österr Behörden unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut bei außerösterreichischen Mitgliedstaatbehörden daraus, dass eine Rechnungslegungspflicht ihnen gegenüber bei öffentlichen Einrichtungen (Z 3 2. Fall und lit d) dazu führt, dass auch sie in den Kreis der privilegierten Kunden, zumindest potentiell, eintreten (vgl Rz 4); 44 BWG, 18. Lfg.

6 Laurer Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 a d) Ebenfalls zu diesem Kreis sind Behörden der EG und öffentliche Einrichtungen, die auf Grund des Sekundärrechts der EG mit öffentlichen Aufgaben betraut sind, zu rechnen. Letzterenfalls ist allerdings Zusatzvoraussetzung, dass die Einrichtung gegenüber einem Organ der Gemeinschaft (nationale Behörden scheiden diesfalls wohl aus) rechenschaftspflichtig ist oder anderweitige Kontrolleinrichtungen bestehen. Durch Art 248 EGV (Rechnungshofkompetenz) ist die Rechenschaftspflicht der von der EG geschaffenen Einrichtungen prinzipiell gegeben. Das BWG fordert in allen Fällen der lit c) nicht aber bei inländischen Behörden zusätzlich die öffentliche Nachprüfbarkeit der Identität und die Zweifellosigkeit und Transparenz der Identität, was wohl deswegen entbehrlich ist, weil bei derartigen Zweifeln das Risiko der Geldwäscherei nicht, daher auch nicht als gering (ab)geschätzt werden kann. In vermindertem Ausmaß gilt das auch für das weitere Erfordernis, dass die Tätigkeiten und Rechnungslegungspraktiken transparent sein müssen. Die Kontrolle durch Gemeinschaftsorgane oder Mitgliedstaatenbehörden kann stets durch Kontrolle und Gegenkontrollmechanismen für die Einrichtungen ersetzt werden. IV. Öffentliche Einrichtungen von Mitgliedstaaten Schließlich erfahren auch öffentliche Einrichtungen von MS eine Gleichbehandlung mit derartigen Einrichtungen der EG (Rz 3 lit d); die in Rz 3 genannten Erfordernisse gelten auch hier, wobei entgegen dem Wortlaut eher anzunehmen ist, dass an die Stelle der Organe der EU und nicht etwa alternativ die jeweiligen nationalen Behörden treten. Die erwähnte Erleichterung ist, genau so wie die in Rz 3 lit d genannte nicht unmittelbar aus der RL 2005/60/EG ableitbar, sondern entspringt der Öffnungsklausel des Art 11 Abs 2 der RL 2005/60/EG, die den MS eine entsprechende Ermächtigung erteilt, diese aber wiederum an die Durchführungsmaßnahme an Hand angeblich technischer Kriterien bindet, die die Kommission erlässt, und als RL 2006/70/EG (vgl Art 3) ergangen sind. Die prinzipielle Gleichhaltung der eigenen Behörden mit jenen anderer MS entspringt auch einem Diskriminierungsverbot der MS untereinander. V. E-Geld Beim elektronischen Geld (Rz 29 zu 2 BWG) bedarf es der Kundenidentifizierung und der Einhaltung der Regeln des 40 Abs 2, 2 a BWG dann nicht, wenn die mögliche Einzelaufladung maximal 150 Euro beträgt und eine Wiederaufladung ausgeschlossen ist oder die Aufladung in einem Kalenderjahr tatsächlich nicht mehr als Euro beträgt und der Resttausch in Notenbank oder Buchgeld ( 6 EGeldG) nicht mehr als Euro erreicht. Die Identifizierungspflicht in den Fällen des 40 Abs 1 Z 3 und 4 (vgl Rz 3 lit c und Rz 9 zu 40) BWG bleiben auch hier bestehen. VI. Schulsparen Abs 3 Z 2 nimmt für alle Fälle des sog Schulsparens Erleichterungen vor, die als Alternative den Identifikationsregeln der Abs 1 und 2 (Rz 2 und 4 zu) 40 BWG vorgesehen sind und im Umfang, wie er jeweils in Rz 4 und 5 dargestellt wurde, bestehen. Hierbei wird unterschieden zwischen Sparbüchern, die jeweils für den einzelnen Minderjäh BWG, 18. Lfg. 45

7 40 a Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer rigen eröffnet werden und Klassensparverträgen. In keinem Fall ist eine Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters bei der Identifizierung erforderlich (was sie aber im Fall des 1. Falles auch nur dann wäre, wenn man der Auffassung ist, dass die bei Vertragsabschluss ohnehin gebotene Identifikation nach rechtsgeschäftlichen Regeln erfolgen muss), sodass die volle Geschäftsfähigkeit des sich Identifizierenden gegeben sein muss. Die Identifikation im 1. Fall kann durch den Schüler selbst in Gegenwart einer Lehrperson erfolgen, worunter nur Lehrer an zur Erfüllung der Schulpflicht geeigneter Schulen oder an sonstigen von Art 14 und 14 a B-VG genannten Schulen gemeint sein können (zb nicht Lehrer von Schwimmschulen, Tanzschulen etc). Zur Überprüfung der Identität reichen (auch Kopien von) Schülerausweise oder Listen mit Name, Geburtsdatum und Adresse. Bei Klassensparverträgen erfolgt die Identifizierung nur durch solche Listen; die Lehrperson im oa Sinne wird vom G als Treuhänder bezeichnet; ob allerdings 40 Abs 2 trotz der Erleichterung anzuwenden ist, erscheint unklar. Jedenfalls ist es beim Schulsparen zulässig, bei Einhaltung der angeführten Regeln von einer Anwendung des 40 Abs 1, 2 und 2 a BWG abzusehen. Eine Kombination der Schulsparregeln, die bloß teilweise angewendet werden, und bloß teilweiser Anwendung der Regeln des 40 Abs 1, 2 und 2 a BWG ist jedenfalls unzulässig. VII. Zusatzerfordernis des geringen Risikos 7 In den Fällen des Abs 2 und 3 (Rz 2 6) sind die Erleichterungen daran geknüpft, dass das KI (FI) das Risiko der Geldwäscherei/Terrorismusfinanzierung als gering einschätzt. Abs 4 verlangt diese Einschätzung beim jeweiligen Kunden und beim Produkt und der Transaktion. Dafür, dass Ausnahmen nach Abs 2 und 3 greifen, wird die Geringeinschätzung des Risikos im Fall des Abs 3 Z 1 nur bezogen auf den Kunden ausreichen, weil auf bestimmte Vorgänge abgezielt wird, die per se ein solches Risiko nicht in sich bergen. Offen bleibt, ob bei einem nicht als geringes Risiko bergend eingeschätzten Kunden die E-Geldausgabe unterbleiben muss. Da dem KI diesfalls keine Anhaltspunkte vorliegen, müsste die Gefahreinschätzung rein vom Aussehen des Kunden her erfolgen, was eher absurd erscheint. Ähnliches gilt vom Schulsparen, wo auch der Kunde per se ebenso keinen Verdacht erregen wird, wie der Vorgang. Wenn dem KI Informationen vorliegen, wonach das Risiko der Geldwäscherei/ Terrorismusfinanzierung möglicherweise nicht gering ist, darf nicht von einem derartig geringen Risiko ausgegangen werden. Solche Informationen sind aber nur dann relevant, wenn die Zuordnung zum betreffenden potentiellen Kunden/Produkt/Transaktion möglich ist. Den Tätigkeiten dieser Kunden bzw den Produkten und Transaktionen ist stets besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Ob damit ein gegenüber dem 40 Abs 2 a Z 3 BWG geänderter Maßstab (vgl dazu Rz 17 zu 40 BWG) der Beobachtungspflicht aufgestellt wird, was die in beiden Fällen völlig verschwommen formulierten Regeln an sich eher nahe legen, bleibt dennoch unaufklärbar. VIII. Treuhand 8 Die Regeln über treuhänderische Tätigkeiten sind auf 40 Abs 2 und 8 BWG sowie 40 a Abs 5 BWG aufgeteilt. Wesentlich ist einerseits die Offenlegungspflicht bei 46 BWG, 18. Lfg.

8 Laurer Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 a den Treuhändern und die Erleichterung bei der Identifizierung des Treugebers (Rz 4 zu 40 BWG), die Stellung gewisser treuhändergeneigte Berufe ausübender Personen als Identifizierungsintermediäre (Rz 7 zu 40 BWG) und die Erleichterung für Rechtsanwälte und Notare, die Anderkonten führen (Abs 5), wobei dies auch für vergleichbare Berufstätigkeiten in einem MS oder auch in einem Drittstaat allerdings nur dann gilt, wenn sie internationalen Standards in Bezug auf die Bekämpfung der Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung unterliegen (in Ö umgesetzt in 8 a 8 f RAO, 36 a 36 f NotO) und diesbezüglich einer Aufsicht unterliegen. Die Einzelidentifizierung, die der RA oder Notar nach 40 Abs 2 BWG prinzipiell vornehmen muss, kann jedoch entfallen, wenn die weiters zu erörternden Voraussetzungen vorliegen. Wenig klar ist allerdings, dass dieser Nachweis gem Abs 5 gegenüber dem KI (FI) entfallen kann. Soweit 40 Abs 2 BWG angeführt wird, wovon Abs 5 eine Ausnahme gewähren soll, ist allerdings festzuhalten, dass der Treuhänder die Identität des Treugebers dem KI (FI) zwar bekannt zu geben, aber nicht in der Form, die 40 Abs 1 BWG verlangt, nachzuweisen hat (vgl Rz 4 zu 40 BWG). Auch von dieser Verpflichtung wie von der Identitätsbekanntgabe des Eigentümers wird gem Abs 5 der RA/Notar befreit, wie umgekehrt das KI (FI) von der Verpflichtung, dies vom Treuhänder zu erfragen. Während das Entfallen der Verpflichtung des KI (FI) der Feststellung des Eigentümers automatisch Folge des Entfalls des Einzelnachweises ist, erscheint es nicht klar, ob das Gesetz durch Zitation des Abs 2 a Z 2 das KI (FI) im Fall des Abs 5 von Maßnahmen zur Information über die Kundengeschäfte befreit wie auch der Nachweis des einzelnen Treugebers vom RA/Notar nicht mehr verlangt werden darf. Wenn man bedenkt, dass diese Verpflichtung in Abs 5 Z 2 dem RA (Notar) auferlegt wird, scheint eher die weiter gehende Interpretation der Ausnahmebestimmung geboten. Allerdings muss der RA/Notar folgende Voraussetzungen beachten, damit die erwähnten Exemptionen greifen. a) Gegenüber dem KI (FI) ist ein Anderkonto für diese Zwecke zu unterhalten b) Der Einzelnachweis ist im Rahmen der Vertretung einer größeren Miteigentümergemeinschaft wegen Mitgliederwechsels untunlich. Hier ist keinesfalls Eigentum der Vertretenen am Guthaben, das bei Anderkonten nicht gegeben sein kann, erforderlich. Es muss auch zwischen den Treugebern keine Gemeinschaft bestehen, sodass auch verschiedene Gläubiger, deren Forderungen der RA eintreibt, auf einem Anderkonto gebucht werden können. Allerdings muss gelegentlich ein neuer Gläubiger hinzu oder ein alter abtreten, weil sonst die wechselnde Zusammensetzung der Treugeber fehlt, oder * der Treuhänder gibt die Erklärung ab, die ihm in 40 Abs 1, 2 und 2 a Z 1 und 2 BWG vorgegebene Identifizierungspflicht seiner Klienten gewahrt zu haben, entsprechende Unterlagen zu haben und sie auf Verlangen des KI vorzulegen, wobei dies für jene Klienten nicht erforderlich ist, deren Forderung im Einzelfall unter Euro liegt oder deren Anteil an den Forderungen gegen den Treuhänder diesen Betrag nicht erreicht, wobei in diesem Fall auch keine Klientenlisten wie sonst (s sogleich) übermittelt werden müssen. * Für die nicht im obigen Sinne privilegierten Klienten übermittelt der Treuhänder bis Februar des Folgejahres eine vollständige, dem Anderkonto zuzuordnende Klientenliste. Maßgeblich für die die Privilegierung bewirkende Euro- Grenze ist der Stand am Ende des Kalenderjahres. BWG, 18. Lfg. 47

9 40 b Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer * Der Treugeber hat seinen Sitz nicht in einem Nichtkooperationsstaat, der durch V der BReg (im Einvernehmen mit dem HA d NR) nach 40 Abs 8 BWG (gem Art 40 Abs 4 der RL 2005/60/EG) bezeichnet wurde. * Ein Geldwäscherei/Terrorismusfinanzierungsverdacht isd 40 Abs 1 Z 3 (vgl Rz 3 lit c zu 40) BWG besteht nicht. Auch hier ist die Mitteilung der FMA an die zuständige Behörde anderer MS und die Europäische Kommission vorgeschrieben, dass ein Nichtmitgliedstaat nicht zu den Nichtkooperationsstaaten gehört, ohne dass daraus eine abschließende Positivliste entsteht (vgl Rz 7 zu 40 BWG). 9 a RAO ( 37 a NotO) ordnet nun an, dass bei Anderkonten von Rechtsanwälten (Notaren) schlechthin die Identität vom Rechtsanwalt (Notar) festzustellen ist und erklärt dies als Ausnahme von Abs 5, wobei dann freilich der Katalog des Abs 5 seltsam erscheint, denn die Voraussetzungen gem 40 Abs 1, 2 und 2 a Z 1 und 2 BWG sind zwar durch 8 b RAO ( 36 a NotO) aufgefangen, aber die Erfüllung der übrigen Voraussetzungen würde sich der Rechtsanwalt (Notar) dann ersparen können. Auf diesen, mit Auslegungsmethoden nicht zu behebenden Zwiespalt hat Dullinger, 474, zu Recht hingewiesen. Allerdings besteht keine logische Ausschließlichkeit, sodass doch die Wahlmöglichkeit des Rechtsanwalts (Notars) besteht, ob er nach 9 a RAO ( 37 a NotO) oder nach 40 a Abs 5 BWG vorgeht. In beiden Fällen genügt der österr Berufsangehörige der Rechtslage, wobei auf ausländische Berufsangehörige nur Abs 5 zutrifft. Ob dies diskriminierend ist, könnte zweifelhaft sein, weil der österr Gesetzgeber offenbar die österr Standesaufsicht als besonders wirksam einschätzt. IX. Besondere Aufbewahrungspflichten 9 Die KI (FI) haben ausreichend Informationen aufzubewahren, um die Voraussetzung der Ausnahmen nach Abs 1 5 beweisen zu können. Eine Befristung ist nicht vorgesehen, sodass die Fristen gem 212 UGB maßgeblich sind (Abs 6). Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 b. (1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben in den Fällen, in denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, auf risikoorientierter Grundlage zusätzlich zu den Pflichten der 40 Abs 1, 2, 2 a und 2 e weitere angemessene Sorgfaltspflichten anzuwenden. Sie haben jedenfalls zusätzlich: 1. in den Fällen, in denen der Kunde oder die für ihn im Sinne des 40 Abs. 1 vertretungsbefugte natürliche Person zur Feststellung der Identität nicht physisch anwesend ist und daher die persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nicht möglich ist, spezifische und angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um das erhöhte Risiko auszugleichen; sie haben außer bei Verdacht oder bei berechtigtem Grund zu der Annahme gemäß 40 Abs. 1 Z 3, da in diesen Fällen jedenfalls der Geschäftskontakt zu unterbleiben hat dafür zu sorgen, dass zumindest: entweder a) die rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden entweder an Hand einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß 2 Z 3 a Signaturgesetz, BGBl. I Nr. 190/ 1999, vorliegt; oder, wenn dies nicht der Fall ist, dass die rechtsgeschäftliche Erklä- 48 BWG, 18. Lfg.

10 Laurer Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden 40 b rung des Kredit- oder Finanzinstitutes schriftlich mit eingeschriebener Postzustellung an diejenige Kundenadresse abgegeben wird, die als Wohnsitz oder Sitz des Kunden angegeben worden ist, b) ihnen Name, Geburtsdatum und Adresse des Kunden, bei juristischen Personen die Firma und der Sitz bekannt sind; bei juristischen Personen muss der Sitz zugleich der Sitz der zentralen Verwaltung sein, worüber der Kunde eine schriftliche Erklärung abzugeben hat. Weiters muss eine Kopie des amtlichen Lichtbildausweises des Kunden oder seines gesetzlichen Vertreters oder bei juristischen Personen des vertretungsbefugten Organs dem Kredit- oder Finanzinstitut vor dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen, sofern nicht das Rechtsgeschäft elektronisch an Hand einer qualifizierten elektronischen Signatur abgeschlossen wird und c) wenn der Sitz oder Wohnsitz außerhalb des EWR liegt, eine schriftliche Bestätigung eines anderen Kreditinstitutes, mit dem der Kunde eine dauernde Geschäftsverbindung hat, vorliegt, dass der Kunde im Sinne des 40 Abs. 1, 2 und 2 a Z 1 und 2 bzw. Art. 8 Abs. 1 lit. a bis c der Richtlinie 2005/60/EG identifiziert wurde und dass die dauernde Geschäftsverbindung aufrecht ist. Hat das bestätigende Kreditinstitut seinen Sitz in einem Drittland, so muss dieses Drittland den Anforderungen der Art. 16 bis 18 der vorgenannten Richtlinie gleichwertige Anforderungen stellen. An Stelle einer Identifizierung und Bestätigung durch ein Kreditinstitut ist auch eine Identifizierung und schriftliche Bestätigung durch die österreichische Vertretungsbehörde im betreffenden Drittland oder einer anerkannten Beglaubigungsstelle zulässig oder d) die erste Zahlung im Rahmen der Transaktionen über ein Konto abgewickelt wird, das im Namen des Kunden bei einem Kreditinstitut im Sinne des 40 Abs. 8 eröffnet wurde; diesfalls müssen ihnen jedoch jedenfalls Name, Geburtsdatum und Adresse des Kunden, bei juristischen Personen die Firma und der Sitz bekannt sein und ihnen Kopien von Dokumenten des Kunden vorliegen, aufgrund derer die Angaben des Kunden bzw. seiner vertretungsbefugten natürlichen Person glaubhaft nachvollzogen werden können. Anstelle dieser Kopien ist es ausreichend, wenn eine schriftliche Bestätigung des Kreditinstitutes vorliegt, über das die erste Zahlung abgewickelt werden soll, dass der Kunde im Sinne des 40 Abs. 1, 2, 2 a und 2 e bzw. Art. 8 Abs. 1 lit. a bis c der Richtlinie 2005/60/EG identifiziert wurde; 2. in Bezug auf grenzüberschreitende Korrespondenzbankbeziehungen zu Korrespondenzbanken aus Drittländern a) ausreichende Informationen über eine Korrespondenzbank zu sammeln, um die Art ihrer Geschäftstätigkeit in vollem Umfang zu verstehen und sich auf der Grundlage öffentlich verfügbarer Informationen von ihrem Ruf und der Qualität der Beaufsichtigung überzeugen zu können, b) sich von den Kontrollen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu überzeugen, die die Korrespondenzbank vornimmt, c) die Zustimmung der Führungsebene einzuholen, bevor sie neue Korrespondenzbankbeziehungen eingehen, d) die jeweiligen Verantwortlichkeiten eines jeden Instituts zu dokumentieren, e) sich im Falle von Durchlaufkonten ( payable through accounts ) zu vergewissern, dass die Korrespondenzbank die Identität der Kunden überprüft hat, die di- BWG, 18. Lfg. 49

11 40 b Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden Laurer rekten Zugang zu den Konten der Korrespondenzbank haben, und diese Kunden ferner einer kontinuierlichen Überwachung unterzogen hat und, dass die Korrespondenzbank in der Lage ist, auf Ersuchen des ersten Instituts entsprechende Daten in Bezug auf diese Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden vorzulegen; 3. hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen von anderen Mitgliedstaaten oder von Drittländern, a) über angemessene, risikobasierte Verfahren zu verfügen, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei dem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht, b) die Zustimmung der Führungsebene einzuholen, bevor sie Geschäftsbeziehungen mit diesen Kunden aufnehmen, c) angemessene Maßnahmen zu ergreifen, mit denen die Herkunft des Vermögens und die Herkunft der Gelder bestimmt werden kann, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung oder der Transaktion eingesetzt werden, und d) die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen. (2) Die Kredit- und Finanzinstitute haben jede Transaktion besonders sorgfältig zu prüfen, deren Art ihres Erachtens besonders nahe legt, dass sie mit Geldwäscherei ( 165 StGB unter Einbeziehung von Vermögensbestandteilen, die aus einer strafbaren Handlung des Täters selbst herrühren) oder Terrorismusfinanzierung ( 278 d StGB) zusammenhängen könnte und erforderlichenfalls Maßnahmen zu ergreifen, um ihrer Nutzung für Zwecke der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung vorzubeugen. IdF BGBl I 2007/108. Schrifttum: Egger/Schramm, Regierungsvorlage zur Umsetzung der 3. Geldwäschereirichtlinie, ZFR 2007/118; Brandl/Klausberger, Zur Kundenidentifizierung nach BWG und WAG, insbesondere durch Erfüllungsgehilfen, ZFR 2008, 96; Hofmann, Wer ist wirtschaftlicher Eigentümer von Stiftungen und Trust nach der dritten Geldwäscherichtlinie? ÖBA 2008, 777; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8 (2003); Rechberger, Zivilprozessordnung Kommentar 3 (2008). Übersicht: Rz I. Verfassungsrechtliches zum erhöhten Risiko II. Zusatzerfordernis, Signatur und Postversand III. Datenkenntnisse IV. Ausländische KI Zusatzerfordernis V. Politisch Exponierte VI. Befassung der Führungsebene VII. Korrespondenzbank im Drittstaat VIII. Besondere Gefahrlagen I. Verfassungsrechtliches zum erhöhten Risiko 1 Das G verpflichtet KI und FI in Fällen, in denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko von Geldwäscherei/Terrorismusfinanzierung besteht, zu einer (gegenüber der in 40 Abs 1, 2, 2 a und 2 e BWG gebotenen) zusätzlichen Sorgfalt. Bemerkenswerterweise werden nur exemplarisch Fälle dieser Art angeführt. Die Aufzählung ist nicht taxativ. 50 BWG, 18. Lfg.