Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg. 7. Besprechungsfall "Die übereifrige Behörde"

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1 Dr. Rolf Walz Richter am VGH Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 7. Besprechungsfall "Die übereifrige Behörde" (Widerruf von Verwaltungsakten, Verbandskompetenz, Verhältnismäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung) Sachverhalt: A wurde vom Stadtkreis S 1976 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft und 1980 eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt. Die Große Kreisstadt G erteilte A 2003 eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle in G. Zum meldete A nach Übergabe der Gaststätte an seine Ehefrau den Gaststättenbetrieb bei der Stadt S ab. Der von A gegründeten X-GmbH, deren Geschäfte durch einen angestellten Geschäftsführer betrieben werden, ist am eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt worden. Diese Gesellschaft soll von A die Aufstellplätze in diversen Gaststätten übernehmen, sobald ihr für alle Aufstellplätze Geeignet-heitsbestätigungen erteilt worden sind, was in zahlreichen Fällen schon erfolgt ist. A will dann auf die Aufstellerlaubnis verzichten. Nachdem A 2010 wegen Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuern in erheblichem Umfang rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, leitete S 2011 ein Verfahren zum Widerruf der Aufstellerlaubnis und der Gaststättenerlaubnis ein. In der Folgezeit kam es wiederholt zu weiteren - allerdings weniger gravierenden - Verstößen des A gegen steuer- und gewerberechtliche Vorgaben. Mit Verfügung vom widerrief S wegen dieser Verstöße die Gaststättenerlaubnis, die Aufstellerlaubnis sowie - in Absprache mit G - die Spielhallenerlaubnis. A wurde eine Abwicklungsfrist eingeräumt und nach Ablauf dieser Frist das weitere

2 - 2 - Aufstellen von Automaten und der Betrieb der Spielhalle untersagt. Die sofortige Vollziehung des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnis sowie der Untersagung wurde angeordnet, weil bis zur Bestandskraft der Verfügung mit weiteren Verstößen gegen steuer- und gewerberechtliche Vorschriften zu rechnen sei. Weiter wurde für den Fall, dass A die untersagten Tätigkeiten nach Fristablauf noch ausüben sollte, unmittelbarer Zwang angedroht. A legt hiergegen fristgerecht Widerspruch ein und stellt beim zuständigen Verwaltungsgericht einen Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Aufgabe: Prüfen Sie, ob der Antrag Aussicht auf Erfolg hat. Hinweise: Die Regelungen des Landesglücksspielgesetzes sind nicht anzuwenden. 1 LGastG Das Gaststättengesetz in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl.I S. 3419), zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl.I S. 2246, 2257), gilt mit den nachfolgenden Ergänzungen als Landesrecht fort. 8 GastG Die Erlaubnis erlischt, wenn der Inhaber den Betrieb nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis begonnen oder seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Die Fristen können verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 15 GewO (2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden 33 c GewO (1) Wer gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist,

3 - 3 - (3) Der Gewerbetreibende darf Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, daß der Aufstellungsort den auf der Grundlage des 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. 33i GewO (1) Wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des 33c Abs. 1 Satz 1 oder des 33d Abs. 1 Satz 1 dient, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. die in 33c Absatz 2 Nummer 1 oder 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen, 1 GewOZuVO Die unteren Verwaltungsbehörden sind zuständige Behörden zur Ausführung der Titel I bis IV der Gewerbeordnung (GewO) und der auf ihrer Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen, soweit in dieser Verordnung oder durch andere Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist. 6 GewOZuVO Die Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften mit eigener Baurechtszuständigkeit sind zuständige Behörden im Sinne von i GewO,

4 - 4 - Lösungsskizze: I. Zulässigkeit des Antrags 1. Verwaltungsrechtsweg Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. A wendet sich gegen den Widerruf gewerberechtlicher Erlaubnisse, eine gewerberechtliche Untersagungsverfügung und die Androhung einer Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, die auf 49 LVwVfG, 15 Abs. 2 Satz 1 GewO und 20 LVwVG gestützt werden könnten. Damit streiten die Parteien um öffentliches Recht i.s.d. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. 2. Statthafte Antragsart Statthaft ist ein Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO (vgl. zur Abgrenzung 123 Abs. 5 VwGO), wenn die angefochtenen Maßnahmen belastende Verwaltungsakte sind, der hiergegen erhobene Widerspruch anders als im gesetzlichen Regelfall ( 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) kraft Gesetzes oder aufgrund behördlicher Entscheidung keine aufschiebende Wirkung hat und diese aufschiebende Wirkung angeordnet bzw. wiederhergestellt werden soll. Bei den fraglichen Maßnahmen handelt es sich um Verwaltungsakte (zur Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen vgl. Engelhardt/App, VwVG, VwZG, 9. Aufl., 13 VwVG Rn. 2), die für A auch belastende Wirkung haben. Fraglich könnte dies nur für den Widerruf der Gaststättenerlaubnis sein, weil A die Gaststätte an seine Ehefrau übergeben und den Gaststättenbetrieb bei S abgemeldet hat. Hätte bereits dies zum Erlöschen der Gaststättenerlaubnis geführt, ginge von deren Widerruf keine nachteilige Wirkung mehr aus. Nach 1 LGastG, 8 GastG erlischt die Gaststättenerlaubnis aber erst, wenn der Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt wird (vgl. auch 43 Abs. 2 LVwVfG). S hat allerdings die sofortige Vollziehung des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis nicht angeordnet; insoweit verbleibt es bei der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ( 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO), so dass ein Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft ist, es sei denn, die S würde auch insoweit vom Wegfall der aufschiebenden Wirkung ausgehen (vgl. zu dieser Konstellation Bader u.a., VwGO, 5. Aufl.,

5 Rn. 119). Im übrigen hat S die sofortige Vollziehung der Widerrufs- und Untersagungsverfügung angeordnet ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), so dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfällt; der Widerspruch gegen die Androhung unmittelbaren Zwangs entfaltet als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 12 LVwVG). Insoweit kann also die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt bzw. angeordnet werden, so dass der Antrag insoweit statthaft ist. 3. Antragsbefugnis A ist als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts möglicherweise in seinen Rechten, jedenfalls aus Art. 2 Abs. 1 GG, verletzt und damit antragsbefugt. 4. Rechtschutzinteresse A hat Widerspruch gegen den Bescheid der S eingelegt und damit ein Rechtsschutzinteresse daran, die an sich eintretende aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs anordnen bzw. wiederherstellen zu lassen, soweit es hieran kraft Gesetzes oder aufgrund behördlicher Anordnung fehlt. 5. Zwischenergebnis Der Antrag des A nach 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig, soweit er nicht den Widerruf der Gaststättenerlaubnis betrifft. II. Begründetheit des Antrags Der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO wäre begründet, wenn er gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet ist und wenn und soweit eine behördliche Vollziehungsanordnung aus formellen Gründen aufzuheben ist oder der Verwaltungsakt nicht von einem hinreichenden Vollziehungsinteresse getragen ist. 1. Passivlegitimation S ist gem. 78 Abs 1 Nr. 1 VwGO passiv legitimiert. 2. Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung

6 - 6 - Nach 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist, soweit die sofortige Vollziehung gem. 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet wurde, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Diesem Begründungserfordernis hat S in ihrem Bescheid dadurch genügt, dass sie auf die Gefahr hinwies, A könne bis zur Bestandskraft der Verfügung weitere steuer- und gewerberechtliche Verstöße begehen. 3. Hinreichendes Vollzugsinteresse Das Verwaltungsgericht hat eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob das Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung das Aufschubinteresse des A überwiegt. Hierbei orientiert es sich unter anderem an den Erfolgsaussichten des A im noch durchzuführenden Widerspruchsverfahren. Ergibt die hierbei vorzunehmende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Verfügung voraussichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig ist, fehlt es regelmäßig schon aus diesem Grund an einem hinreichenden Vollzugsinteresse. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt danach als voraussichtlich rechtmäßig, ist vorliegend zu unterscheiden: Soweit S den Sofortvollzug der angegriffenen Verfügung angeordnet hat, also hinsichtlich des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnis und der verfügten Untersagung der entsprechenden Tätigkeiten, kommt dies einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Für die Verhängung eines vorläufigen Berufsvorbots würde nicht schon die hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit des Berufsverbots bestätigen wird. Vielmehr setzt sie gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i.v.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom BvR 1594/03-, NJW 2003, 3618). Für ein hinreichendes Vollzugsinteresse müssten also zusätzlich zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung Anhaltspunkte für die Besorgnis vorliegen, A werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden (vgl. VGH BW, Beschluss vom S 1860/05 -, NVwZ-RR 2006, 395). Darüber hinaus ist

7 - 7 - zu beachten, dass effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann gewährleistet ist, wenn für sofort vollziehbar erklärte Eingriffe in grundrechtlich gewährleistete Freiheiten noch einmal einer gesonderten - über die Beurteilung der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehenden - Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Es ist eine Abwägung der Folgen, die bei einem Aufschub der Maßnahmen für die Dauer des Rechtsstreits zu befürchten sind, und denjenigen, welche demgegenüber bei A wegen des Sofortvollzugs eintreten würden, vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom , a.a.o.). Nur wenn auch diese zu Lasten des A ausfällt, ist ein hinreichendes Vollzugsinteresse gegeben. Soweit die angefochtene Verfügung schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, genügt für ein hinreichendes Vollzugsinteresse demgegenüber die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung (vgl. Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 5. Aufl., 80 Rn. 91). a) Hinreichendes Vollzugsinteresse für den Widerruf der Aufstellerlaubnis aa) Rechtmäßigkeit der Widerrufsverfügung (1) Die Widerrufsverfügung ist formell rechtmäßig ergangen. S ist gem. 49 Abs.5, 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG, 1, 6 GewOZuVO für den Widerruf der Aufstellerlaubnis zuständig. Eine Anhörung nach 28 Abs. 1 LVwVfG ist - anders als beim Widerruf der Spielhallenerlaubnis - (wohl) erfolgt; ein darin liegender Mangel wäre aber durch das Vorbringen im Widerspruchsverfahren oder im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt (vgl. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG). (2) Die Widerrufsverfügung müsste auch materiell rechtmäßig sein. Nach 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Nach 33c Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 GewO ist die nach 33c Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche Erlaubnis für das gewerbsmäßige Aufstellen von Gewinnspielgeräten zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt nach 33c Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 GewO in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jah-

8 - 8 - ren vor Stellung des Antrags wegen einer der dort genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist. Die Verurteilung des A wegen Steuerhinterziehung gehört zwar nicht zu diesem Katalog von Straftaten. Die Unzuverlässigkeit kann sich außer aus den in 33c Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 GewO genannten Gesichtspunkten aber auch aus anderen Gründen ergeben. Diese entsprechen denjenigen, die die Gewerbeuntersagung nach 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Wie 35 GewO dient auch 33c Abs. 2 GewO unter anderem dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen) Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört unter anderem die Erfüllung der steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten. Die nachhaltige Verletzung solcher Pflichten kann je nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom B , GewArch 1995, 111). Die der Verurteilung des A zugrundeliegende Verletzung seiner materiellen steuerlichen Erklärungspflichten ist zwar gravierend, lässt aber für sich genommen möglicherweise noch nicht den Schluss zu, dass die Pflichten auch zukünftig verletzt werden, weil die Taten längere Zeit zurückliegen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., 35 Rn. 43). Der A hat jedoch auch später wiederholt gegen steuer- und gewerberechtliche Vorgaben verstoßen. Bei einer Gesamtschau dieser Verstöße mit der früheren Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist es aber wahrscheinlich (zum Prognosemaßstab vgl. Ennuschat, a.a.o., Rn. 31), dass A auch zukünftig sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird und damit unzuverlässig ist. Damit dürfte A aber eine Aufstellerlaubnis heute nicht mehr erteilt werden. Die für den Widerruf weiter erforderliche Gefährdung des öffentlichen Interesses, wenn A die Aufstellerlaubnis belassen würde, folgt aus dem Umstand, dass vor dem Hintergrund seines bisherigen Verhaltens mit weiteren gewerberechtlich relevanten Verstößen des A zu rechnen ist. Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt. Insbesondere hat A bislang nicht auf die Aufstellerlaubnis verzichtet, weshalb der Widerruf nach wie vor erforderlich ist.

9 - 9 - Der Widerruf der Aufstellerlaubnis erweist sich damit auch materiell als rechtmäßig. bb) Erforderlichkeit und spezielle Verhältnismäßigkeit des Sofortvollzugs Vorliegend ist zwar damit zu rechnen, dass A auch zukünftig seine gewerberechtlichen Pflichten nicht erfüllen wird. Auch mit Blick darauf, dass es während des laufenden Widerrufsverfahrens zu neuen Pflichtverletzungen gekommen ist, ist davon auszugehen, dass bis zur Rechtskraft des Widerrufs weitere Pflichtverletzungen folgen. Allerdings hätte der Widerruf der Aufstellerlaubnis mit sofortiger Wirkung nicht nur wie regelmäßig voraussichtlich das wirtschaftliche Ende des Betriebs zur Folge, weil die Gastwirte auf andere Aufsteller ausweichen würden. Vielmehr würde der Sofortvollzug darüber hinaus zum Wegfall einer konkreten Fortführungschance führen. Denn der Betrieb des A könnte anders als regelmäßig sonst voraussichtlich erhalten werden, wenn die Aufstellerlaubnis nicht mit sofortiger Wirkung widerrufen würde und der A somit die Übertragung seiner geschäftlichen Aktivitäten in diesem Bereich auf einen Dritten, die X-GmbH, die bereits zum Teil umgesetzt ist, abschließen könnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine reine Strohmannkonstruktion handelt, bestehen nicht. Unter diesen Umständen erweist sich der Sofortvollzug aber als unverhältnismäßig. cc) Zwischenergebnis Damit besteht für den Widerruf der Aufstellerlaubnis kein hinreichendes Vollzugsinteresse. Das Verwaltungsgericht wird insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des A wiederherstellen. b) Hinreichendes Vollzugsinteresse für den Widerruf der Spielhallenerlaubnis aa) Rechtmäßigkeit der Widerrufsverfügung (1) Fraglich ist, ob die Widerrufsverfügung formell rechtmäßig ist. Nach 49 Abs. 5 LVwVfG entscheidet über den Widerruf nach - wie hier gegebener - Unanfechtbarkeit des Ausgangsverwaltungsakts die nach 3 LVwVfG zuständige Behörde. Dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist. 49 Abs. 5 LVwVfG trifft eine Regelung nur für die örtliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem anwendbaren Sachrecht. Bestehen keine speziellen Regelungen, kommt es bei unanfechtbaren Ausgangsverwaltungsakten auf die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des Ausgangsverwaltungsakts im Zeitpunkt des Widerrufs bei Zugrundelegung der dann gel-

10 tenden Rechtslage an (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl., Rn. 164 sowie BVerwG, Urteil vom C 42/98 -, BVerwGE 110, 226; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom S 201/08 -, VBlBW 2009, 150). Die sachliche Zuständigkeit für die Erteilung einer - mit der angefochtenen Verfügung widerrufenen - Erlaubnis nach 33 i GewO regeln die 1, 6 GewOZuVO. Zuständig sind danach die unteren Verwaltungsbehörden sowie die Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften mit eigener Baurechtszuständigkeit. Auch soweit Verwaltungsgemeinschaften und Gemeinden als Stadtkreise oder Große Kreisstädte untere Verwaltungsbehörden sind ( 15 Abs. 1 LVG), sind Verwaltungsträger gleichwohl die Gemeinden, während bei den übrigen unteren Verwaltungsbehörden Verwaltungsträger das Land ist (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 22 Rn. 26). In der Zuweisung von Aufgaben an verschiedene Träger der öffentlichen Verwaltung, also Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften und das Land, in 1, 6 GewOZuVO liegt damit zugleich eine (allerdings nicht vollständige) Regelung der Verbandszuständigkeit (Verbandskompetenz). Zur abschließenden Bestimmung des zuständigen Rechtsträgers findet 3 LVwVfG entsprechende Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom C zur entsprechenden Anwendung des 3 BVwVfG bei fehlender Regelung der Verbandskompetenz der Länder; ablehnend zur entsprechenden Anwendung (jedenfalls) von 3 Abs. 1 VwVfG demgegenüber etwa Kopp/Ramsauer, a.a.o., 3 Rn. 3; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., 3 Rn. 11). S dürfte zu Unrecht davon ausgegangen sein, dass sie nach 49 Abs. 5, 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 LVwVfG örtlich und, weil auch insoweit 3 LVwVfG Anwendung findet, verbandsmäßig zuständig ist. Nach 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder eine seiner Betriebsstätten beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, zuständig. Sind danach mehrere Behörden zuständig, so entscheidet nach 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG grundsätzlich die Behörde, die zuerst mit der Sache befasst worden ist. Die gesonderte Aufführung der Betriebsstätten als eines organisatorisch in gewissem Maß verselbstständigten Teils eines Unternehmens dient dazu, in Anpassung an die Gegebenheiten der Wirtschaft dem Prinzip der sachnahen Entscheidung Geltung zu verschaffen. Nach der für den Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts übertragbaren Regelung des 12 Satz 1 AO ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung, die der Tätig-

11 keit eines Unternehmens dient (vgl. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 3 Rn. 12). Ist in einer Angelegenheit ein hinreichender Bezug zum Betrieb einer Betriebsstätte gegeben, liegt darin nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung nicht gleichzeitig eine Angelegenheit, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens im Sinne dieser Regelung bezieht, auch wenn das Gesamtunternehmen als solches ebenfalls betroffen ist. Dieses stellt sich gewissermaßen nur als weitere Betriebsstätte dar (vgl. 12 AO). Bei mehreren Betriebsstätten besteht keine Zuständigkeitskonkurrenz, zuständig ist bei mehreren Betriebsstätten eines Unternehmens allein die Behörde, in deren Bezirk sich die betreffende Betriebsstätte befindet (Ronellenfitsch, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 3 Rn. 13; Ziekow, VwVfG, 3. Aufl., 3 Rn. 16). Eine Zuständigkeitskonkurrenz nach 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist demgegenüber etwa denkbar, wenn eine Betriebsstätte im Bezirk mehrerer Behörden liegt. Für eine genehmigungs- oder überwachungspflichtige Anlage ist also die Behörde mit Bezug zum Ort des Betriebes der Anlage, nicht diejenige am Sitz des Unternehmens örtlich zuständig (Schliesky, a.a.o., 3 Rn. 21). Örtlich und verbandsmäßig zuständig für den Widerruf der Spielhallenerlaubnis war also G für die auf ihrem Gemeindegebiet liegende betrieblich verselbstständigte Spielhalle. Damit bedarf es auch keines Rückgriffs auf 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG, der eine Zuständigkeitskonkurrenz mehrerer verschiedener Behörden voraussetzt. Einschlägig wäre mit Blick darauf, dass auch am Sitz des Unternehmens, also einer weiteren Betriebsstätte (vgl. 12 AO), und damit im Zuständigkeitsbereich der S wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit gegen den A vorgegangen werden soll, die Regelung des 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG. Danach kann in den Fällen, in denen eine gleiche Angelegenheit sich auf mehrere Betriebsstätten eines Betriebs oder Unternehmens bezieht, also in Fällen paralleler Zuständigkeit, eine der nach 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG zuständigen Behörden durch die fachlich zuständige Aufsichtsbehörde als gemeinsame zuständige Behörde bestimmt werden, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten zur einheitlichen Entscheidung geboten ist. Der Begriff gleiche Angelegenheit meint dabei gleichartige Angelegenheit bzw. Angelegenheiten (Bonk, a.a.o., Rn. 23; Kopp/Ramsauer, a.a.o., 3 Rn. 42). 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG erfasst also insbesondere Fälle der grundsätzlich alleinigen Zuständigkeit verschiedener Behörden nach 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG für je unterschiedliche Betriebsstätten, wobei die jeweils zu treffenden Entscheidungen gleichgelagerte Fragen aufwerfen. Eine Zuständigkeit der S nach dieser Vorschrift setzt aber ihre Bestim-

12 mung durch die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde voraus, an der es fehlt. Die Zuständigkeit der S wurde auch nicht durch die Zustimmung der G begründet. Wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und die gesetzlich normierte Kompetenzordnung sind im Verwaltungsverfahrensrecht Zuständigkeitsvereinbarungen zwischen Behörden grundsätzlich unzulässig und nur bei gesetzlicher Ermächtigung wirksam. Auch eine einseitige Zuständigkeitsübertragung durch Amtshilfe, Delegation oder Mandat ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage unzulässig (Bonk, a.a.o., 3 Rn. 6). Hieran fehlt es. Es liegt insbesondere keine nach 4 ff. LVwVfG, Art. 35 GG vorgesehene Amtshilfe vor, da es bereits an einem fremden Hauptverfahren der G fehlt, zu dem ergänzende Hilfe geleistet wird, sondern das Verfahren insgesamt von S geführt wurde (vgl. Bonk, a.a.o., 4 Rn. 20). Es liegt auch kein Fall von 3 Abs. 3 LVwVfG vor. Fehlt es an der Verbandskompetenz, hat dies bei Offenkundigkeit die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge ( 44 Abs. 1 LVwVfG). An der erforderlichen Offenkundigkeit fehlt es aber deshalb, weil eine Zuständigkeit der S nicht unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, sondern sie vielmehr entsprechend 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG verbandsmäßig zuständig werden könnte (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.o., 44 Rn. 14). Die fehlende örtliche Zuständigkeit führt vorliegend ebenfalls nicht zur Nichtigkeit der Widerrufsverfügungen ( 44 Abs. 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG). Einer Aufhebung des angefochtenen Widerrufs der Spielhallenerlaubnis stünde auch nicht 46 LVwVfG entgegen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach 44 LVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Bei Ermessensentscheidungen wie dem Widerruf nach 49 LVwVfG ist im Regelfall die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die örtlich zuständige Behörde zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte kommen können; der Zuständigkeitsfehler wäre also grundsätzlich relevant (Kopp/Ramsauer, a.a.o., 46 Rn. 32). Vorliegend ist aber eine Ausnahme hiervon gegeben, weil die zuständige Behörde in Kenntnis des Sachverhalts ihre Zustimmung zu dem Vorgehen gegeben hat, also ebenso entschieden hätte. Es ist deshalb auch offensichtlich, dass der Fehler auf die Entscheidung in der Sache ohne Einfluss geblieben ist. 46

13 LVwVfG greift aber schon seinem Wortlaut nach nicht ein, soweit in der Verletzung der örtlichen Zuständigkeit wie hier zugleich eine Verletzung der Verbandskompetenz liegt. Eine entsprechende Anwendung scheidet schon aufgrund des Ausnahmecharakters der Regelung aus. Auch liegt anders als bei einem bloßen Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit ein materiell-rechtlich nicht vorgesehener Eingriff in ein zwischen Dritten bestehendes Rechtsverhältnis und damit ein Verstoß gegen materielles Recht vor (vgl. etwa Kopp/Ramsauer, a.a.o., 46 Rn. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.o., 46 Rn. 22; Ziekow, VwVfG, 46 Rn. 9 m.n. der z.t. differenzierenden Rechtsprechung). (2) Materiell dürfte die Widerrufsverfügung aus denselben Erwägungen wie der Widerruf der Aufstellerlaubnis rechtmäßig sein ( 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG, 33 i Abs. 2 Nr. 1, 33 c Abs. 2 Nr. 1 GewO). bb) Zwischenergebnis Für den Widerruf der Spielhallenerlaubnis fehlt es schon deshalb an einem hinreichenden Vollzugsinteresse, weil die Verfügung formell rechtswidrig ist und deshalb im Widerspruchsverfahren aufzuheben sein wird. Das Verwaltungsgericht wird auch insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des A wiederherstellen. c) Hinreichendes Vollzugsinteresse für die Untersagungsverfügung aa) Untersagung der Automatenaufstellung Nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Widerrufsentscheidung wird das Aufstellen von Automaten nicht ohne Zulassung betrieben, weil die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls - ex tunc - dazu führt, dass jegliche tatsächliche oder rechtliche Folgerung aus dem Widerruf zu unterlassen ist (vgl. Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 80 Rn. 9 f.). Die Untersagungsverfügung ist mithin rechtswidrig, weshalb es auch insofern an einem Vollzugsinteresse fehlt. Das Verwaltungsgericht wird auch insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des A wiederherstellen. bb) Untersagung des Spielhallenbetriebs Entsprechendes gilt für die Untersagung des Spielhallenbetriebs, wobei noch hinzukommt, dass es S aus den bereits erörterten Gründen an der Verbandskompetenz fehlt.

14 d) Hinreichendes Vollzugsinteresse für die Androhung unmittelbaren Zwangs Die angefochtene Androhung unmittelbaren Zwangs ist schon deshalb rechtswidrig, weil nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung ex tunc kein vollstreckbarer Grundverwaltungsakt gegeben ist ( 2 LVwVG), weshalb es auch hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs an einem hinreichenden Vollzugsinteresse fehlt. Insofern wird das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des A anordnen. III. Ergebnis Soweit der Antrag des A zulässig ist, ist er auch begründet, weil es hinsichtlich der angefochtenen Verfügung an einem hinreichenden Vollziehungsinteresse fehlt. Das Verwaltungsgericht wird insoweit seine Interessenabwägung zu Gunsten des A treffen und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnis sowie hinsichtlich der Untersagungsverfügung wiederherstellen und hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs anordnen.

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