VON HEUSINGER MOGWITZ

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1 VON HEUSINGER MOGWITZ REC HTSANWALTE BÜNDNIS go/die GRÜNEN Rheinland-Pfalz z.hd. Frau Eveline Lemke Walpodenstr Mainz Carl-Bemhard von Heuslnger Fachanwalt f. Handels-u.Gesellschaftsrecht Fachanwalt für Steueffecht Handels- und Gesellschaftsrecht Steuenecht Markenrecht Vertragsrecht Datum Akt.z. von Heusinger Ollver Mogwitz Fachanwalt für Arbeitsrecht Haftun g von Geachäftsfüh rern und Aufsichtsräten Nürburgring GmbH Arbeitsrecht Baurecht Erbrecht Energierecht Rudolf Kalenbery Sehr geehrte Frau Lemke, sehr geehrte Damen und Herren, Sie haben mich gebeten eine kurze gutachterliche Stellungnahme zu einer möglichen Haftung von Geschäftsführern Aufsichtsräten der Nürburgring GmbH abzugeben. und/oder Hinsichtlich des Sachverhaltes wird Bezug genommen auf das in der Rhein-Zeitung online veröffentlichte Gutachten der sgesellschaft Ernst & Young vom 1. Dezember l. Ergebnisse 1. Der Gesellschaft steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt ,57 gegen den ehemaligen Geschäftsführer der Nürburgring GmbH zu. 2. Der Gesellschaft steht ein Schadensersatzanspruch gegen den ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Prof. Dr. Abfall- und lmmissionsschutzrecht Umweltrecht Vergaberecht Öffentliches Baurecht Philipp Siebert Bankkaufmann Bankrecht Kapitalmarktrecht Energierecht Anschrift VON HEUSINGER MOGWITZ Rechtsanwälte Südallee D 068 Koblenz fon: +49 (0) 261t fax: +49 (O) 261t e+nall: info@vhm-anwaelte.de home: w!r\^ r.vhm-anwaelte.de 1 vonb

2 Deubel zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs kann nicht beurteilt werden. 3. Es ist zu prüfen, ob Aufsichtsratsmitglieder ihre Übenruachungs- und Kontrollpflichten verletzt haben. il. Haftunq der Geschäftsführuns Eine Haftung, also eine Schadensersatzpflicht des verantwortlichen Geschäftsführers der Nürburgring GmbH gegenüber der Gesellschaft besteht dann, wenn der Geschäftsführer gegen seine Obliegenheiten verstoßen hat und der Gesellschaft hierdurch ein Schaden entstanden ist. Dies ergibt sich aus $$ 43 Abs. 2 GmbHG, S 280 Abs. 1 BGB. I. Obliegen heitsverletsu ng Zunächst müsste demnach der Geschäftsführung eine Obliegenheitsverletzung vorwerfbar sein. a) Zahlungen an IPC und Pinebeck Die Rechtsanwälte Ernst & Young haben in ihrem Gutachten vom 0l.Dezember 2009 festgestellt, dass die Veranlassung von Zahlungen in Höhe von insgesamt ,18 durch die Nürburgring GmbH an die IPC GmbH sowie die Pinebeck GmbH gegen $ 7 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages der Nürburgring GmbH verstößt. Die Regelung des $ 7 Abs. 1 sieht vor, dass die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer sich nur auf Handlungen erstreckt, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt. Durch den von Ernst & Young festgestellten Verstoß gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages hat die Geschäftsführung der Nürburgring GmbH SErre 2 von 7

3 gegen ihre Obliegenheiten verstoßen (Vgl. BGH, NJW 2007,917; NZG 2008, 783). b) Umsatzsteuernachzahlung Bereits festgestellt wurde von Ernst & Young eine Sorgfaltspflichtverletzung gem. S 34 AO und damit eine Obliegenheitsverletzung aufgrun des nicht korrekten Abzugs von Vorsteuern. c) Vergabe ungesicherter Kredite Die Rechtsanwälte Ernst & Young haben in ihrem Gutachten vom 0l.Dezember 2009 schließlich festgestellt, dass die Vergabe von ungesicherten Krediten in Höhe von ca. 5,6 Mio. durch die Nürburgring GmbH an die Cash Settlement & Ticket GmbH (CST) gegen $ 7 Abs. 2 Nr. 9 lit. c) des Gesellschaftsvertrages der Nürburgring GmbH verstößt. Die Regelung des $ 7 Abs. Abs. 2 Nr. 9 lit. c) sieht vor, dass die Geschäftsführung der Nürburgring GmbH vor der Gewährung von Krediten in jedem Fall die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen hat. Dies ist unterblieben. Durch den von Ernst & Young festgestellten Verstoß gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages hat die Geschäftsführung der Nürburgring GmbH auch bezüglich der Kreditvergabe gegen ihre Obliegenheiten verstoßen (Vgl. BGH, a.a.o.). 2. Schaden Eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers besteht nur dann, wenn der Gesellschaft durch die Obliegenheitsverletzung ein Schaden im Sinne des $ 249 BGB entstanden ist. a) Zahlungen an IPC und Pinebeck Die Veranlassung von Zahlungen an IPC und Pinebeck führten zu einem ganz erheblichen Liquiditätsabfluss bei der Gesellschaft. Dieser Liquiditätsabfluss in SErre 3 vorl 7

4 Höhe von ,18 ist der Schaden, der der Nürburgring GmbH entstanden ist. Nach aktueller Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin bzw. des OLG München ist davon auszugehen, dass der Wert der von der Gesellschaft erhaltenen Gegenleistung nicht in die Differenzberechnung einzustellen ist. Der verantwortliche Geschäftsleiter hat demnach die von der Gesellschaft aufgebrachten Mittel in voller Höhe zu ersetzen, weil der Gesellschaft andernfalls ein nicht gebilligtes Geschäft aufgedrängt würde (Vgl. KG v , 14 U , GmbHR 2005, 477, 479; OLG München v , 23 U , NZG 2000,741,743). Selbst wenn man eine Gegenleistung für die Zahlungen anrechnen wollte, so hat jedenfalls bei den Zahlungen an IPC und Pinebeck die Gesellschaft keine solche erhalten. Dem Geschäftsführer stünde bezüglich der Zahlungen an IPC und Pinebeck auch nicht der Einwand zu, dass bei Einhaltung der gesellschaftsinternen Kompetenzordnung der Schaden ebenso entstanden wäre. Denn selbst wenn man unterstellt, dass dieser Einwand rechtlich zulässig wäre, was noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, so müsste er hierfür beweisen, dass der Aufsichtsrat dem Handeln zugestimmt hätte. Hierbei kommt es nicht auf aktuelle Mehrheitsverhältnisse im Aufsichtsrat an, Maßgeblich ist vielmehr das Stimmverhalten eines verantwortungsvoll handelnden Aufsichtsratsmitglieds (Fleischer, DSIR 2009, 1204,1210). Ein verantwortungsvoll handelndes Aufsichtsratsmitglied hätte jedoch unseres Erachtens den vielen Zahlungen an IPC und Pinebeck - gerade auch im Hinblick auf das Fehlen jeglicher Gegenleistung und jeglicher Erfolgsabhängigkeit - nicht zugestimmt. b) Umsatzsteuernachzah lung Der Schaden, der durch den überhöht geltend gemachten Vorsteuerabzug entstanden ist, ist von der Geschäftsleitung zu ersetzen. Dieser liegt in den Ver- SEre 4 vorl 7

5 zugszinsen, die von der Gesellschaftzu zahlen sind. Nach dem Gutachten der Rechtsanwälte Ernst & Young betrugen die Verzugszinsen ,39. c) Vergabe ungesicherter Kredite Durch die Vergabe ungesicherter Kredite in Höhe von ca. 5,6 Mio ist der Gesellschaft ein Schaden entstanden. Die Höhe des Schadens entspricht den ungesichert vergebenen Krediten. Etwa von der Gesellschaft empfangene Zinsen müssen nicht gegengerechnet werden (Argument wie oben; KG v , 14 U , GmbHR 2005, 477, 479; OLG München v. 17. g. 1ggg, 23 u , NZG 2000, 741,743) Auch hier stände dem Geschäftsführer der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht zur Verfügung. Ein verantwortungsvoll handelndes Aufsichtsratsmitglied hätte unseres Erachtens einer Vergabe von Krediten an CST - gerade auch im Hinblick auf das Fehlen jeglicher Sicherheiten - nicht zugestimmt. ll. Haftunq des Aufsichtsrats In dem veröffentlichten Teil des Gutachtens der Rechtsanwälte von Ernst & Young vom wird nicht auf eine eventuelle Haftung der Aufsichtsratsmitglieder der Nürburgring GmbH eingegangen. Dem Unterzeichner sind einzelne Umstände zu dem Ablauf des Reportings oder der Arbeit des Aufsichtsrates nicht bekannt. Allerdings gebietet es die Vollständigkeit einer rechtlichen Stellungnahme auch auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder einzugehen. In dem Gesellschaftsvertrag der Nürburgring GmbH ist die Bildung eines Aufsichtsrats in SS 5 und 8 vorgesehen. Über die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wird in der Satzung nichts gesagt. Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder regelt sich daher nach g 52 GmbHG i.v.m. SS 116, 93 AktG. Danach haben SErE 5 vorl 7

6 auch die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH, wie er vorliegend gegeben ist, die Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters zu wahren. Der Aufsichtsrat ist zwar das Übenryachungs-, nicht aber das Leitungsorgan der Gesellschaft. Grundsätzlich reicht es daher im Normalfall aus, dass sich der Aufsichtsrat bei seiner Übenrachungstätigkeit auf die Prüfung und Erörterung der Berichte, der Geschäftsführung, sowie des Jahresabschlusses beschränken kann. Anders ist es nur, wenn sich eine negative Entwicklung der wirtschaftlichen Lage bereits abzeichnet. In einem solchen Fall müssen Kontrolldichte und Beratungsaufwand erhöht werden (vgl. OLG Brandenburg vom , 6 U 102t07\. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden Prof. Dr. Deubel waren nach dem Gutachten von Ernst & Young die Entwicklungen und auch die Mehrzahl der von der Geschäftsleitung durchgeführten Transaktionen bekannt. Er hielt es jedoch nicht für notwendig die übrigen Aufsichtsratsmitglieder hierüber zu informieren. Hierin lag jedenfalls eine erhebliche Verletzung der Sorgfaltspflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden. Diese führt zu einer grundsätzlichen Schadensersatzpflicht des Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. Deubel. ln welcher Höhe ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft besteht, kann aufgrund des nur unzureichend bekannten Sachverhaltes nicht beurteilt werden. Nach der o. g. aktuellen Entscheidung des OLG Brandenburg muss allerdings auch die Frage gestellt werden, was die übrigen Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich der Erhöhung der Übenruachungspflichten in dem Zeitraum 2008 und 2009 unternommen haben. Zwar reicht es grundsätzlich und im Normalfall aus, dass sich der Aufsichtsrat bei seiner Übenrvachungstätigkeit auf die Prüfung und Erörterung der Berichte der Geschäftsführung sowie des Jahresabschlusses beschränken kann. Anders ist es allerdings, wenn sich eine negative Ent- SerrE 6 von 7

7 wicklung der wirtschaftlichen Lage abzeichnet. In einem solchen Fall müssen Kontrolldichte und Beratungsaufiruand erhöht werden um Ursachen zu erforschen und Lösungsmöglichkeiten zu suchen (Arg. aus OLG Brandenburg, a.a.o.). Dies war vorliegend nach dem Gutachten der Rechtsanwälte Ernst & Young jedenfalls hinsichtlich des Kredits an CST gegeben. Sofern es den Aufsichtsratsmitgliedern bekannt war, dass der Mitgesellschafter der CST seinen im Rahmen des Gesamtbudgets übernommenen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen konnte, haben sie gegebenenfalls eine erhöhte Überwachungspflicht gehabt und die Verpflichtung die Kontrolldichte in Bezug auf die Finanzierung der CST zu erhöhen. Abschließende Erklärunq Diese Stellungnahme beruht aufgrun der öffentlich bekannten Teile des Gutachtens der sgesellschaft Ernst & Young und geht von der - für den Unterzeichner nicht überprüfbaren - Richtigkeit der dort getroffenen Aussagen aus. Diese Stellungnahme wurde ausschließlich für unseren Mandanten gefertigt. Dritten ist die Kenntnisnahme nur auf eigene Gefahr erlaubt. Dritten gegenüber übernehmen wir keinerlei Verpflichtungen, Verantwortung und Sorgfaltspflichten. Für Rückfragen stehen wir gern zur Verfügung. It SErE 7 voru 7