Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1)

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1 Universität Augsburg Institut für Öffentliches Recht Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 1) Lösungshinweise zu Fall 7 Stand: SS 2014 Teil I: Feststellung der Erlaubnispflicht für das Betreiben eines Cafes Eine Klage des G hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht Hinweis: Bei den 40, 45, 52 VwGO handelt es sich nicht um echte Zulässigkeitsvoraussetzungen, da ihr Fehlen nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig, sondern zu einer obligatorischen Verweisung an das zuständige Gericht führt (so für den Rechtsweg nach 173 VwGO ivm. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG, für die sachliche und örtliche Zuständigkeit nach 83 Satz 1 VwGO ivm. 17a Abs. 2 GVG). Mithin handelt es sich nicht um echte Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern um allgemeine gen 1. Wegen dieser unterschiedlichen Konsequenzen ist die Prüfung der allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen (Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht) vor der Prüfung der echten Zulässigkeitsvoraussetzungen angebracht. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Es muss gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, für die nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich ausdrücklich eröffnet ist. G will feststellen lassen, ob er für den Betrieb eines Cafés eine Gaststättenerlaubnis braucht. Die streitentscheidenden Normen sind daher die Normen des GaststättenG, welche dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Es handelt sich somit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Zudem streitet sich ein Bürger mit einer Stadt, so dass keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vorliegt. Abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 Nr. 1 VwGO B. Zulässigkeit I. Statthafte Klageart Die Klage des K müsste statthaft sein. Dies richtet sich nach dem Begehren des Klägers, 88 VwGO. K begehrt vorliegend die Feststellung, dass für den Betrieb seines Cafés keine Gaststättenerlaubnis erforderlich ist. Folglich könnte eine Feststellungsklage gem 43 VwGO statthaft sein. a) Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses Die Feststellungsklage ist gem 43 Abs 1 Alt 1 VwGO statthaft, wenn der Kläger die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt. Unter Rechtsverhältnis isd. 43 Abs. 1 VwGO sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aufgrund der Anwendung einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnorm auf einen konkreten Sachverhalt zwischen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache ergeben. 2 1 Vgl. Hufen, 9. Aufl. 2013, Verwaltungsprozessrecht, 10 Rn.1 ff. 2 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, 43 Rn. 11.

2 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 2 Die Stadt X hält das Betreiben eines Cafés aufgrund der gesetzlichen Regelung in 2 Abs. 1 S. 1 GaststättenG für erlaubnispflichtig. G ist der Meinung, dass eine solche Rechtspflicht in seinem Fall nicht besteht. Die von G begehrte Feststellung, dass das Betreiben des Cafes keiner Gaststättenerlaubnis bedarf, stellt somit ein feststellungsfähiges konkretes (negatives) Rechtsverhältnis dar. b) Subsidiarität, 43 Abs 2 VwGO Gem. 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Hinweis: Die Subsidiaritätsanordnung basiert auf zwei Gründen: Zum einen soll nach der ständigen Rspr des BVerwG 3 sichergestellt werden, dass die strengen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Vorverfahren und Klagefrist) nicht umgangen werden. Und zum anderen fehlt es der Feststellungsklage bei der Möglichkeit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage am Rechtsschutzbedürfnis, da ein Feststellungsurteil (mit Ausnahme der Kosten) im Gegensatz zu den anderen Klagearten nicht vollstreckt werden kann. Fraglich ist somit, ob vorliegend eine Leistungs- oder Gestaltungsklage statthaft wäre. Eine Anfechtungsklage nach 42 Abs 1 Alt 1 VwGO kommt nicht in Betracht, da mangels Vorliegen eines Verwaltungsaktes auch die Aufhebung eines solchen nicht begehrt werden kann. Auch begehrt K nicht den im Rahmen einer Verpflichtungsklage nach 42 Abs 1 Alt 2 VwGO zu verfolgenden Erlass eines Verwaltungsaktes, sondern möchte gerade im Vorfeld dessen feststellen lassen, dass es eines solchen nicht bedarf. Eine Leistungsklage kommt aus diesem Grunde ebenfalls nicht in Betracht. Damit ist die Feststellungsklage statthaft. II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Gem. 42 Abs 2 VwGO ist der Kläger klagebefugt, wenn er möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird (Möglichkeitstheorie). Allerdings ist, dem Wortlaut des Gesetzes nach, diese Voraussetzung nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen vorgesehen, daher kommt im Rahmen einer Feststellungsklage allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht. Hier ist jedoch schon grundsätzlich umstritten, ob die Klagebefugnis überhaupt eine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt. Von der wohl hl wird vertreten, dass für eine Analogie kein Platz sei, da Popularklagen bereits über das Erfordernis eines Feststellungsinteresses hinreichend ausgeschlossen sind. 4 Nach der ständigen Rspr. des BVerwG 5 jedoch legitimiert das bloße Feststellungsinteresse die Klage nicht. Die Feststellungsklage sei keine Interessenklage, sondern wie die anderen Klagearten der VwGO auch eine Verletztenklage. 42 Abs 2 VwGO sei daher analog anzuwenden. Im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, dass G keine Erlaubnis für sein Café braucht. Es könnte also möglicherweise ein Eingriff in seine Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG) gegeben sein, womit G klagebefugt wäre. Der Streit ist deshalb unbeachtlich. 3 BVerwG NJW 2000, 3584 mwn. 4 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Auflage 2013, 18 Rn. 26 m. w. N. 5 Vgl. BVerwG NJW 2000, 3584 m. w. N.

3 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 3 III. Feststellungsinteresse Zudem müsste G ein berechtigtes Interesse an der Feststellung (sog. Feststellungsinteresse, 43 Abs 1 VwGO) haben. Hierfür genügt jedes nach Lage des Falls anzuerkennende schutzwürdige Interesse, sei es rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Dies ist insbesondere bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen bei typischerweise kurzfristiger Erledigung, Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse oder unklarer Rechtslage der Fall. Hier muss G mit einem Ordnungsgeldbescheid rechnen, wenn er sein Café eröffnet. In dieser Situation ist es ihm nicht zuzumuten, das Risiko, das in der Aufnahme einer möglicherweise erlaubnispflichtigen Tätigkeit ohne Erlaubnis besteht, aufzunehmen und die Verhängung des Ordnungsgeldes abzuwarten. Damit liegt bei G ein Feststellungsinteresse vor. IV. Form, 81, 82 VwGO V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO G ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt X ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Sie wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister (Art. 38 Abs. 1 ivm. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO) vertreten. VI. Zwischenergebnis Eine Feststellungsklage des G wäre zulässig. C. Begründetheit der Klage Die Feststellungsklage des G wäre begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog) und G tatsächlich keiner Gaststättenerlaubnis bedürfte. (negative Feststellungsklage) I. Passivlegitimation Richtiger Beklagter ist der Rechtsträger der Behörde, mit der das Rechtsverhältnis streitig ist. Die Klage wäre somit gegen die kreisfreie Stadt X zu richten. II. Erlaubnispflicht Fraglich ist, ob für das Betreiben eines Cafés eine Gaststättenerlaubnis isv. 2 GaststättenG erforderlich ist. Hinweis: Im Rahmen der Föderalismusreform wurde den Ländern die Kompetenz für ein Gaststättengesetz übergeben, Art. 74 Abs 1 Nr 11 GG. Insofern wäre, da es sich vorliegend um eine in Bayern gelegene Gaststätte handelt, bayerisches Recht anzuwenden. Da jedoch der bayerische Gesetzgeber diesbezüglich noch nicht tätig geworden ist, gilt nach Art. 125a Abs 1 GG zunächst das Bundesrecht fort. Der Gesetzgeber stellt mit 2 Abs. 1 GaststättenG das verfassungsrechtlich über die Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) geschützte Betreiben einer Gaststätte unter ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Gem. 2 Abs. 1 GaststättenG ist somit grundsätzlich eine Erlaubnis für das Betreiben eines Gaststättengewerbes notwendig.

4 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 4 Fraglich ist somit weiterhin, ob G ein Gaststättengewerbe betreibt. Ein Gaststättengewerbe liegt gem. 1 Abs. 1 GaststättenG vor, wenn Getränke (Schankwirtschaft, 1 Abs. 1 Nr. 1) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft, 1 Abs. 1 Nr. 2) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden und der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. In einem Café werden zumindest Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle angeboten. Damit stellt das Café jedenfalls eine Schankwirtschaft dar und bedürfte folglich einer Gaststättenerlaubnis isv. 2 Abs. 1 GaststättenG. Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach 2 Abs. 2 GaststättenG ist nicht ersichtlich. Die Feststellungsklage des G wäre somit unbegründet. D. Ergebnis Die Feststellungsklage des G wäre zwar zulässig, aber unbegründet.

5 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 5 Teil II: Erlass einer Gaststättenerlaubnis Eine Klage des G hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit isd. 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Vorliegend behauptet G einen Anspruch auf die Genehmigung auf Grundlage des Gaststättengesetzes. Da die Normen dieses Gesetzes ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten, sind sie nach der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit gegeben ist. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung Eine abdrängende Sonderzuweisung ist vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit nach 40 Abs 1 S. 1 VwGO eröffnet. II. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus 45 VwGO, die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach 52 Nr 1 VwGO. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers ( 88 VwGO). G möchte die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes von der Stadt X erteilt bekommen. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, also um einen Verwaltungsakt gemäß Art. 35 Satz 1 BayVwVfG. Der Erlass eines Verwaltungsaktes kann klageweise ausschließlich über die Verpflichtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erreicht werden. Da vorliegend auch noch keine ablehnende Entscheidung durch die zuständige Behörde getroffen wurde, liegt nicht der Unterfall der Versagungsgegenklage, sondern der Unterfall der Untätigkeitsklage vor ( 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO). 6 6 Die Untätigkeitsklage stellt somit keine eigenständige Klageart dar, sondern eröffnet dem Bürger in Erfüllung der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) bei Untätigkeit der Behörde die Möglichkeit, Klage zum Verwaltungsgericht zu erheben, auch wenn das Zulässigkeitserfordernis eines erfolglos abgeschlossenen Vorverfahrens nicht erfüllt ist. Exkurs: Während die Untätigkeitsklage im Fall des 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO immer eine Verpflichtungsklage sein muss, ist für die Konstellation einer Nichtbescheidung eines eingelegten Widerspruchs ( 75

6 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 6 II. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO G wäre klagebefugt, wenn er durch die Unterlassung (vgl. Wortlaut des 42 Abs. 2 VwGO) des beantragten Verwaltungsaktes möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird (Möglichkeitstheorie). Nach dem substantiierten Klägervortrag erscheint es im Hinblick auf 2, 4 GaststättenG zumindest nicht ausgeschlossen, dass G ein Anspruch auf die Genehmigung zusteht und er somit durch die Unterlassung in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird. III. Vorverfahren Grundsätzlich ist für eine Verpflichtungsklage gem. 68 Abs. 2 ivm Abs 1 Satz 1 VwGO ein Vorverfahren notwendig. Dies gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des 68 Abs. 2 VwGO jedoch nur für Verpflichtungsklagen im Rahmen einer Versagungsgegenklage, die insofern einen ablehnenden Verwaltungsakt voraussetzt. Da hier eine Untätigkeitsklage vorliegt, erübrigt sich die Durchführung eines Vorverfahrens nach dieser Vorschrift. IV. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen gem 75 VwGO Das für eine zulässige Verpflichtungsklage grundsätzlich erforderliche Kriterium der erfolglosen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens wird im Rahmen des 75 VwGO durch die Voraussetzung kompensiert, dass über den Widerspruch oder über den Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. 1. Fehlen einer Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde bzw. der Erstbehörde Zunächst darf die Widerspruchsbehörde bzw. wie im vorliegenden Fall die Erstbehörde im Zeitpunkt der Klageerhebung sachlich noch nicht entschieden, dh. keine Entscheidung zur Hauptsache getroffen haben 7. Die Stadt X hat auf den Genehmigungsantrag überhaupt nicht reagiert. Eine Sachentscheidung in der Hauptsache liegt somit nicht vor. 2. Verstreichen einer angemessenen Frist 75 VwGO knüpft die erleichterte Möglichkeit der Klageerhebung weiterhin an das Verstreichen einer angemessenen Frist für die beantragte Sachentscheidung. Für die Frage nach der Angemessenheit der Frist gilt zunächst der Grundsatz, dass die Verwaltung verpflichtet ist, über Anträge und Rechtsbehelfe in allen Fällen so rasch zu entscheiden, wie es ihr ohne Nachteil für die gebotene Gründlichkeit möglich ist 8. Entscheidend sind jedoch die konkreten Umstände des Einzelfalls. 75 Satz 2 VwGO bestimmt außerdem ergänzend dazu, dass eine Klage vor Abschluss eines Vorverfahrens nach 68 ff. VwGO grundsätzlich erst nach Ablauf einer Sperrfrist von 3 Monaten zulässig ist, es sei denn, dass wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Im Regelfall wird man die Frage nach der Angemessenheit der Frist aus 75 Satz 1 VwGO mit der Sperrfrist aus 75 Satz 2 VwGO gleichsetzen können, was zur Fol- 7 8 Satz 1 Alt. 1 VwGO) je nach Rechtsschutzbegehren sowohl eine Verpflichtungs- als auch eine Anfechtungsklage denkbar. Es bleibt dem Bürger jedoch jeweils unbenommen, statt einer Klage unmittelbar auf Aufhebung oder Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides zu erheben was insbesondere bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen der Verwaltung von erheblicher praktischer Bedeutung sein kann. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, 75 Rn. 6. Vgl. BGH vom , BGHZ 30, S. 19 (gleichzeitig zur Amtspflichtverletzung).

7 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 7 ge hat, dass das Gericht eine nach Ablauf der Frist erhobene Klage nicht als unzulässig, weil verfrüht, abweisen kann 9. Vorliegend hatte G den Antrag auf Erlaubniserteilung bereits am bei der Stadt X eingereicht. Die Dreimonatsfrist endet gem. 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB bereits am um Uhr. Die Erhebung der Untätigkeitsklage durch G Ende Mai ist im Hinblick auf diese Frist daher unproblematisch. 3. Fehlen eines sachlichen Grundes für die Verzögerung Schließlich darf die Verzögerung auch nicht auf einen sachlichen Grund zurückzuführen sein. Für die Beurteilung dieser Frage sind allein objektive Gesichtspunkte maßgeblich 10, weitergehende schematische Verallgemeinerungen verbieten sich. Die Erwägung des zuständigen Sachbearbeiters S, der möglichen Ausweitung der Drogenszene durch die Neueröffnung eines exklusiven Cafés keinen weiteren Vorschub leisten zu wollen, stellt keinen sachlichen Grund im Sinne der Vorschrift dar. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass sich für diese originär ordnungsrechtliche Maßnahme im abschließenden Katalog der Versagungsgründe des 4 GaststättenG kein Anhaltspunkt finden lässt. Insbesondere stellt gerade 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GaststättenG auf die persönliche Vorwerfbarkeit der Versagungsgründe ab, die vorliegend nicht gegeben ist. Nach alledem durfte G Ende Mai 2013 ohne das Erfordernis eines erfolglos durchgeführten Widerspruchsverfahrens eine Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage erheben. V. Form, 81, 82 VwGO VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO G ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt X ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig. Sie wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Oberbürgermeister (Art. 38 Abs. 1 ivm. Art. 34 Abs. 1 Satz 2 BayGO) vertreten. VII. Zwischenergebnis Eine Verpflichtungsklage des G wäre zulässig. 9 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, 75 Rn. 9. Exkurs: Entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des 75 Satz 2 VwGO kann die Untätigkeitsklage auch schon vor Ablauf der Sperrfrist erhoben werden; entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung des Ablaufs der Frist ist wie grundsätzlich bei allen anderen Sachurteilsvoraussetzungen auch der Tag der gerichtlichen Entscheidung. 10 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, 75 Rn. 13.

8 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 8 C. Begründetheit der Klage Die Verpflichtungsklage des G ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), die Unterlassung der Erlaubnis rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist ( 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dies ist der Fall, wenn ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 VwGO Die Klage ist gegen die kreisfreie Stadt X zu richten, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. II. Anspruch auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis isd. 2 GaststättenG Der Gesetzgeber stellt mit 2 Abs. 1 GaststättenG das verfassungsrechtlich über die Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) geschützte Betreiben einer Gaststätte unter ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass die grundgesetzlich akzeptierte Betätigung grundsätzlich zulässig und die beantragte Genehmigung damit ohne ein Ermessen zu erteilen ist, wenn nicht einer der in 4 GaststättenG abschließend normierten Versagungsgründe eingreift 11. Von ihrer Rechtsnatur her ist die Erlaubnis eine raumbezogene Personalkonzession, dh. sie knüpft primär an die Person des Betreibers an, hat jedoch gleichzeitig eine planungsrechtliche Komponente 12. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht dann, wenn das Betreiben des Cafés genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist. 1. Genehmigungspflichtigkeit Das Vorhaben des G ist genehmigungspflichtig gemäß 2 Abs. 1 und Abs. 2 GaststättenG. Er will mit dem Café ein Gaststättengewerbe isd. 1 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG betreiben und eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht nach 2 Abs. 2 GaststättenG kommt nicht in Betracht. 2. Genehmigungsfähigkeit Die Erlaubnis darf nur dann verweigert werden, wenn einer der in 4 GaststättenG abschließend aufgezählten Versagungsgründe eingreift. Dies ist laut Sachverhalt nicht der Fall; insbesondere besitzt G die gemäß 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GaststättenG erforderliche Zuverlässigkeit. Damit besteht ein Anspruch des G auf Erteilung der beantragten Erlaubnis. Durch die Unterlassung wird G somit in rechtswidriger Weise in seinen Rechten verletzt. Da die Sache somit auch spruchreif isd. 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist, wird das Gericht die Stadt X zur Erteilung der Erlaubnis verpflichten. D. Ergebnis Eine Klage des G auf Verpflichtung zur Erteilung der Erlaubnis hätte Aussicht auf Erfolg, da sie zulässig und begründet ist. 11 Vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 6. Auflage 2002, 2 Rn Vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 6. Auflage 2002, 3 Rn. 11 f.

9 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 9 Teil III: Rechtsnatur des Hausverbots Verwaltungsrechtsweg, Öffentlich-rechtliche Streitigkeit gem. 40 I 1 VwGO? Für die Streitigkeit um das durch den Oberbürgermeister B dem G gegenüber ausgesprochene Hausverbot könnte der Zivilrechtsweg ( 13 GVG) oder der Verwaltungsrechtsweg ( 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eröffnet sein. Vorrangig ist dabei nach der Regelungssystematik des 13 GVG eine Zuweisung an die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu prüfen. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig ist. Fraglich ist hier allein, ob eine öffentlichrechtliche Streitigkeit gegeben ist. Das setzt voraus, dass die streitentscheidenden Regelungen dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. Streit besteht hier über die Rechtmäßigkeit des Verweises des G aus dem Büro des B. Entscheidungserheblich ist daher die Rechtsnatur des Hausverbotes. Als Sache im Verwaltungsgebrauch ist das Rathaus eine öffentliche Sache. Denkbar sind daher sowohl privat- als auch öffentlich-rechtliche Maßnahmen. Entsprechend umstritten ist die Rechtsnatur des Hausverbotes: I. Privatrechtliche Befugnisse des Eigentümers Eine Mindermeinung sieht den Ursprung des Hausrechts in den Befugnissen des privatrechtlichen Eigentümers nach 862, 1004 BGB und ordnet diesbezügliche Streitigkeiten deshalb stets dem Zivilrechtsweg zu. Diese Auffassung lässt jedoch die die privatrechtlichen Befugnisse überlagernde öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung außer Betracht. Denn die Tatsache, dass an Behördengebäuden privatrechtliches Eigentum besteht, ändert nichts daran, dass die daraus resultierenden Eigentümerpositionen durch die öffentlich-rechtliche Widmung der Sache zum Verwaltungsgebrauch überlagert werden, weil dadurch das Gebäude öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft unterstellt wird. Außerdem versagt diese Ansicht, wenn das Gebäude nicht im Eigentum der Verwaltung steht, sondern nur angemietet wurde. II. Differenzierung nach dem Zweck des Besuchs Eine andere Meinung leitet das Hausrecht an den Sachen im Verwaltungsgebrauch ebenfalls aus den privatrechtlichen Befugnissen des Eigentümers ab und gelangt unter Berücksichtigung der diese überlagernden öffentlichen Zweckbestimmung zu einer differenzierenden Betrachtung. Steht der untersagte Kontakt des verwiesenen Bürgers in innerem Zusammenhang zu der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung des Gebäudes, so gelten öffentlich-rechtliche Regeln. Ein solcher Zusammenhang besteht, wenn der begehrte Zugang der Wahrnehmung öffentlich-rechtlich geregelter Verwaltungsangelegenheiten durch Kontakt mit dem zuständigen Amtsträger dienen soll. Fehlt dieser Zusammenhang, weil der Besuch des Verwaltungsgebäudes allein der Wahrnehmung privatrechtlicher Angelegenheiten dient, so gilt Privatrecht. Das ist der Fall, wenn der Besuch des Gebäudes den Abschluss privatrechtlicher Verträge mit der Verwaltung bezweckt oder mit der Zweckbestimmung des Gebäudes überhaupt nicht im Zusammenhang steht und auch keine Kontaktaufnahme mit der Verwaltung zum Ziel hat (z. B. Fotografen im Standesamt). Nach dieser auf den Besuchszweck abstellenden Auffassung ist hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil G sich bei B aufhielt, um eine Gaststät-

10 Fallbesprechungen zum Grundkurs ÖR II (Teil 1) SS 2014 Fall 7 Lösungshinweise 10 tenerlaubnis zu erlangen, also in Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Verwaltungsangelegenheiten handelte. III. Differenzierung nach dem Zweck des Hausverbots (Hausrecht als Annexkompetenz) Nach neuerer Auffassung wird das Hausrecht als Annex aus den Sachaufgaben der Verwaltung hergeleitet 13. Wenn die Gemeinde öffentlich-rechtliche Einrichtungen schafft, so muss sie auch gleichzeitig deren ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung gewährleisten können. Ordnungsmaßnahmen, die zur Sicherung der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dienen, sind immer öffentlich-rechtlich, da das Hausrecht und die Aufgabenwahrnehmung (Sachkompetenz) gleich zu beurteilen sind. Es kommt also nicht auf die (vielfach kaum verifizierbaren) Motive des Störers an, sondern auf den Zweck des Hausverbots. Dient das Hausverbot dem hoheitlichen Zweck der Aufrechterhaltung eines ungestörten Dienstbetriebes, so sind entsprechende Anordnungen dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Auch nach dieser Auffassung ist im vorliegenden Fall der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet. 13 OVG Münster v , NVwZ-RR 1989, S. 316; VG Minden v , NVwZ-RR 1999, S. 335; Zilkens, JuS 2003, S. 165.

13 Verpflichtungsklage Prüfungsschema

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