Merk blatt. Franchising

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1 Stand: Februar 2015 Merk blatt Franchising Als Vater des modernen Franchising gilt der Amerikaner Ray Kroc: Neben seiner Idee; einem Stück Hackfleisch zwischen zwei Brötchenhälften - bot er 1955 gleichzeitig ein fertiges Restaurant-Design, professionelle Werbung und umfangreiche Schulung an. Der Name seiner Firma: McDonald's, heute mit über Betrieben weltweit führend im Fast-Food- Bereich. Den Verkauf der Hamburger übernimmt der Franchise-Nehmer in eigenen Namen und auf eigene Rechnung, der Franchise-Geber liefert das nötige Know-how und die Qualitäts-Standards. So hat jedes McDonald's-Restaurant das gleiche Outfit, ein Hamburger schmeckt überall gleich. Die Stärke des Franchising beruht also auf einer sinnvollen Arbeitsteilung zwischen einer Franchise-Zentrale und den selbstständigen Franchise-Nehmern vor Ort oder anders ausgedrückt: Das System tritt am Markt einheitlich auf und wird durch das arbeitsteilige Leistungsprogramm der Systempartner sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem eines systemkonformen Verhaltens geprägt. Der Deutsche Franchise-Verband hat Franchising deshalb als vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbstständiger Unternehmen auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses definiert. Drei Formen Unterschieden wird zwischen Vertriebsfranchising (der Franchise-Nehmer verkauft bestimmte Waren in seinem Geschäft, das den Namen des Franchise-Gebers trägt, z. B. Baumärkte), Dienstleistungsfranchising (der Franchise-Nehmer bietet Dienstleistungen unter der Geschäftsbezeichnung des Gebers an und verpflichtet sich, bestimmte Richtlinien und Vorgaben einzuhalten: z. B. Hotelkette, Musikschule) und Produktions-Franchising (nach Anweisung des Franchise-Gebers stellt der Nehmer eine bestimmte Ware selbst her; er verkauft die Produkte unter dem Warenzeichen des Franchise-Gebers: z. B. Getränkeabfüllbetrieb). Dienstleistungen im Vormarsch Wurde die Franchise-Branche zunächst von Vertriebsunternehmen dominiert, rechnet sich heute knapp die Hälfte der Franchise-Geber dem Dienstleistungssektor zu und ein Drittel der Handelssparte. Fast 10 Prozent stehen als System-Gastronomen per se zwischen produzierender und serviceleistender Unternehmerschaft und als dem Handwerk zugehörig sehen sich etwa 10 Prozent. Seite 1 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

2 Leistungspaket in der Praxis Die Übertragbarkeit eines Systems und die Fähigkeit zur Vermittlung eines systemspezifischen Know-hows besitzen einen eigenen Marktwert, der als Leistungspaket dem Franchise-Nehmer zur Verfügung gestellt wird. Dieses Leistungspaket wird in der Regel folgende Bestandteile beinhalten: Geschäftskonzept, Finanzierungshilfen, Managementunterstützung, Schulungsaktivitäten, Nutzbarkeit von Schutzrechten und Weiterentwicklung des Systems. Die im Buchhandel erschienene Franchise-CD zeigt jedoch, dass nur 69 Prozent der Franchise-Geber ein detailliertes Systemhandbuch ihren Partnern übergeben. Rund 60 Prozent der Franchise-Geber bieten ihren Partnern erhöhte Sicherheit durch Standortanalysen, während nur 43 bzw. 44 Prozent die Standortsuche und Einrichtungsplanung von Franchise-Betrieben unterstützen. Das Marketing ihrer Franchise- Nehmer unterstützen 74 Prozent der Franchise-Geber konzeptionell und 64 Prozent führen überregionale Marketingmaßnahmen durch. Dagegen stellen nur 36 Prozent der Franchise- Geber ihren Partnern Marktstudien und Statistiken zur Verfügung. Auch der Deutsche Franchise-Verband betont, dass nur dasjenige Franchise-System rund läuft, in welchem die Zentrale und der Franchise-Nehmer sich bestätigt fühlen. Der Verband hat ein Merkblatt erarbeitet, das über vorvertragliche Aufklärungspflichten informiert und damit einen neuen Standard in dem Interessenausgleich zwischen Gebern und Nehmern setzt. Hintergrund dieser Richtlinie ist das wachsende Bedürfnis von angehenden Franchise- Nehmern, bereits vor Vertragsabschluss die wirtschaftlichen Gegebenheiten ihres zukünftigen System-Gebers eingehend kennen zu lernen. Sogleich können sich Franchise- Geber über die sie betreffenden Auskunftsansprüche frühzeitig informieren und folglich gezielt über ihre System-Idee berichten. Einstiegsgebühren Franchise-Partnerschaften beruhen auf Leistung und Gegenleistung. Und jede Leistung hat ihren Preis. Nach einer Studie des Deutschen Franchise-Verbandes bewegt sich die Höhe der Einstiegsgebühren bei mehr als der Hälfte der befragten Franchise-Geber zwischen etwa 5.000,00 und ,00. Rund 19 Prozent der Systeme verlangen einen höheren Betrag, im Einzelfall bis zu ,00. Immerhin verzichten 14 Prozent ganz auf eine Einstiegsgebühr. Zusätzliche laufende Gebühren erheben die Franchise-Geber in unterschiedlicher Form: Entweder als festgelegten monatlichen Betrag oder als prozentuale Beteiligung am Nettooder Bruttoumsatz. Bei den Fix-Zahlungen dominieren Beträge zwischen etwa 50,00 und 550,00. Bei den Umsatzbeteiligungen liegt die Forderung meistens bei 4 bis 5 und bei 2 bis 3 Prozent vom Nettoumsatz. Seite 2 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

3 37 Prozent der befragten Franchise-Geber verzichten ganz auf laufende Gebühren. Da die Investitionssumme bei Neugründung eines Franchise-Betriebes bis maximal ,00 betragen kann, wird von dem neuen Franchise-Nehmer auch eine entsprechende Eigenkapitalbasis erwartet: Bis zu ,00 erwartet das Gros der befragten Franchise- Geber, ein Teil verlangt sogar den Nachweis von bis zu ,00. Vorbemerkung Der Franchise-Vertrag Das ursprünglich aus den USA kommende Vertriebskonzept Franchising wird in Deutschland nach wie vor von vielen Unternehmen zunehmend verwendet. Es basiert auf dem Prinzip, den Franchise-Nehmer ( franchisee ) an einer Geschäftsidee teilhaben zu lassen, die sich bereits am Markt bewährt hat. Für die Vorleistungen, die der Franchise- Geber ( franchisor ) für die Markteinführung erbracht hat, erhält er vom Franchise-Nehmer regelmäßig eine Eintrittsgebühr ( entry fee ) sowie während der Vertragslaufzeit allgemeine Franchisegebühren. Diese Vorgehensweise hat für den Franchise-Geber (FG) den Vorteil, möglichst die Vorzüge eines Filialsystems zu nutzen, ohne dessen Nachteile der Kapitalbindung und der unternehmerischen Risikotragung übernehmen zu müssen. Für den Franchise-Nehmer (FN) ist vorteilhaft, dass ihm im Idealfall ein bestimmtes Erzeugnis oder eine Dienstleistung unter Benutzung einer in der Öffentlichkeit bereits bekannten Marke, eines erprobten Vermarktungskonzeptes und des entsprechenden Know-hows zur Verfügung gestellt wird. Diese Anmerkungen dienen einer ersten Orientierung und können das Gesamtsystem Franchise nicht erschöpfend erläutern, geschweige denn alle möglichen Rechtsfragen klären oder die denkbaren Stolpersteine in einem Franchise-Vertrag aufzeigen. Vielmehr soll mit diesen Anmerkungen die grundsätzliche Funktionsweise dieses Vertriebssystems vorgestellt und auf einige zentrale Rechtsprobleme hingewiesen werden. Die Angaben wurden mit großer Sorgfalt erstellt, jedoch kann eine Haftung für die Richtigkeit nicht übernommen werden. Vor Abschluss eines Franchise-Vertrages sollte grundsätzlich geprüft werden, ob die zuvor genannten Vorteile für den FN im konkreten Fall vorhanden sind. Außerdem ist vor Vertragsabschluss dringend zu empfehlen, den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen. Seite 3 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

4 Vertragsgegenstand Der Franchise-Vertrag ist bislang im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Zahlreiche rechtliche Aspekte sind nach wie vor problematisch. Einigkeit besteht aber insoweit, als dass es sich um einen Mischvertrag handelt. Regelmäßig enthält er Elemente des Lizenzvertrages, des Know-how - und des Vertragshändlervertrages. Dies liegt unter anderem daran, dass inzwischen die unterschiedlichsten Wirtschaftsbereiche in Franchise- Systemen organisiert sind und damit auch die verschiedensten Interessen zu einem vertraglichen Ausgleich gebracht werden müssen. Aufgrund der Vielfalt von Franchise- Systemen gibt es daher keinen allgemein verwendbaren Mustervertrag. Der jeweilige Franchisevertrag muss speziell für die individuellen Bedürfnisse des einzelnen Franchise- Systems entwickelt werden. Als Beispiele für das vielfältige Vorkommen von Franchise-Systemen seien nachfolgend als Beispiele genannt: Gaststättengewerbe ( McDonald s, Autovermietungen ( Interrent ) Drogerien ( Ihr Platz ), Zeitarbeitskräftevermittlungen ( manpower ) oder Baumärkte ( OBI ). Charakteristische Vertragspflichten Der Franchise-Vertrag, oft auch als Partnerschaftsvertrag bezeichnet, begründet ein Dauerschuldverhältnis zwischen dem FG und dem FN. Pflichten des Franchisegebers: Häufig verpflichtet sich der FG, dem FN die Nutzung der gewerblichen Schutzrechte und des von ihm entwickelten Know-hows zu gewähren sowie den FN durch regelmäßige Warenlieferungen, Schulungen, Werbung und durch andere Hilfestellungen zu unterstützen. Pflichten des Franchisenehmers: Der FN verpflichtet sich neben der Zahlung der Eintrittsgebühr zur Entrichtung von laufenden Nutzungsgebühren (sog. Franchise-Gebühren oder royalties ). Zusätzlich kann je nach Franchise-Gegenstand auch eine Verpflichtung zur Warenabnahme beim FG und zur Beachtung der von FG vorgegebenen Richtlinien begründet sein. Der FN ist trotz seiner vertraglichen Verpflichtungen selbständiger Unternehmer, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Seite 4 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

5 Regelungsbedürftige Sachbereiche in Franchise-Verträgen Damit im Einzelfall eine sinnvolle und vollständige Franchise-Vereinbarung getroffen werden kann, sollten die nachfolgenden grundsätzlichen Überlegungen immer durch branchen- und produkttypische Punkte sowie individuell ergänzt werden. Was umfasst das Franchise-Know-how? Da dies einer der Kernpunkte des Vertrages ist, sollte mit besonderer Sorgfalt eine klare und detaillierte Beschreibung erarbeitet werden. Es sollte darauf geachtet werden, dass es sich dabei um kein allgemein zugängliches, sondern um ein für die Geschäftstätigkeit wesentliches Konzept bzw. Wissen handelt. Ansonsten müsste man keinen Franchise- Vertrag abschließen. Welche gewerblichen Schutzrechte sind enthalten? (Verwendung von Geschmacksmustern, Patenten oder Marken) Bestehen Verpflichtungen, Waren vom FG oder von Dritten abzunehmen, und wenn ja in welchem Umfang, zu welchen Preisen? Bestehen Vertriebsbindungen? Wird dem FN Gebiets- oder Kundenschutz eingeräumt? Soll die Höhe der Franchise-Gebühr geregelt werden? Was soll ihre Bezugsgröße sein? (z. B. Umsatz, Ertrag, Stückzahlen) Welche Leistungen umfasst die allgemeine laufende Franchise-Gebühr, sind beispielsweise Werbeaufwendungen oder Schulungskosten des FG darin enthalten? Hat der FN Einfluss auf die Gestaltung und die Kosten der Werbung? Auf welche Weise wird sichergestellt, dass der FN an der Fortentwicklung des Franchise- Systems teilnimmt? Sind Vertragsstrafen vereinbart? Für welchen Zeitraum wird der Vertag geschlossen? Mit welcher Kündigungsfrist kann der Vertrag beendet werden? Wie sind die Folgen der fristgerechten Vertragsbeendigung geregelt? Hierbei sollte insbesondere vereinbart werden, ob Ausgleichsansprüche bestehen und wie ein eventuell vorhandenes Warenlager verwendet wird. Wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart und wenn ja in welchem Umfang? In welcher Höhe wird dafür ein Ausgleich bezahlt? Je nachdem, in welcher Weise die angesprochenen Bereiche vertraglich geklärt werden, können verschiedene Rechtsgebiete berührt sein. Sowohl der FN als auch der FG sollten die möglichen Auswirkungen kennen, um eine für beide Seiten vertretbare Vereinbarung zu schließen. Der Franchise-Vertrag und sein rechtliches Umfeld Nachfolgend werden die wichtigsten Rechtsgebiete, die durch die vielfältigen Vereinbarungen in Franchise-Verträgen betroffen sein können, kurz dargestellt. Die Darstellung kann jedoch nicht als abschließend gewertet werden. Seite 5 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

6 Vorvertragliche Aufklärungspflichten Nach der Rechtsprechung wird verlangt, dass der FG dem FN eine auf den bisherigen Erfahrungen des Systembetriebes beruhende Kalkulationsgrundlage unterbreitet. Diese Kalkulationsgrundlage soll dem FN seine voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Belastungen vollständig aufzeigen und ihm eine Abschätzung ermöglichen, welche Aufwendungen über das geleistete Startkapital (Einstandszahlung) hinaus einzurechnen sind, wie der Zeitraum der Anfangsverluste in der Anlaufphase einzuschätzen ist und wie die Chance der Gewinnrealisierung beurteilt werden kann. Die Rechtsprechung hat zwei Leitzsätze entwickelt, die die besondere Bedeutung von Aufklärungspflichten des FG vor Abschluss eines Vertrages unterstreichen: Der FG muss den FN richtig und vollständig über die Rentabilität des Systems unterrichten. Der FG, der wegen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig ist, kann dem FN nicht als Mitverschulden entgegenhalten, dass er leichtfertig den Anpreisungen des FG vertraut hat. Daraus folgt, Werbung für die Gewinnung für FN soll ohne Zweideutigkeiten und ohne irreführende Angaben erfolgen; alle Angaben und jedes Werbematerial, die auf mögliche Ergebnisse, Zahlen oder Verdienste eingehen, haben sachlich richtig und unmissverständlich zu sein. Zu beachten ist, dass grundsätzlich der FG die Erfüllung seiner Aufklärungspflichten nachzuweisen hat. Die Aufklärungspflichten können bereits beginnen, wenn der FG gegenüber einem potentiellen FN im Einzelnen das Franchise-System darstellt. Beispiele: Der FG tritt mit einem potentiellen FN aufgrund einer Zeitungsanzeige in Kontakt, sendet Informationsmaterial zu oder führt Gespräche anlässlich einer Messe. Selbstständigkeit Der FN ist selbstständiger Gewerbetreibender, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Geschäfte macht. Im Unterschied dazu ist der Handelsvertreter in fremden Namen und auf eigene Rechnung tätig. Um ein einheitliches Auftreten am Markt durch alle FN zu gewährleisten und die Funktionsfähigkeit seines Vertriebssystems zu sichern, vereinbart der FG regelmäßig enge Weisungs- und Kontrollrechte gegenüber dem FN. Je nach Stärke und Umfang dieser Vereinbarungen stellt sich die Frage, ob es sich bei dem FN überhaupt um einen selbstständigen Unternehmer oder vielmehr um einen Arbeitnehmer bzw. um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt. Wichtiges Merkmal der Arbeitnehmereigenschaft ist die wirtschaftliche Abhängigkeit, die sich durch örtliche, zeitliche und inhaltliche Weisungsbindung sowie die Einbindung in den Betrieb des FG auszeichnet. Seite 6 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

7 Um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, sollte die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des FN so wenig wie möglich eingeschränkt werden. Insbesondere bei Systemen, in denen der FN zur persönlichen Erbringung von Leistungen verpflichtet wird, sollte diesem zumindest das Recht zur eigenverantwortlichen Arbeitszeit- und Urlaubsgestaltung gewährt werden. Ab welcher Kontrolldichte ein Franchise-Vertrag ein Arbeitsverhältnis begründet, kann nicht schematisch beantwortet werden. Vielmehr kommt es auf die Gesamtkonzeption des jeweiligen Vertrages an. Zur Auslegung des Vertrages werden die Kriterien herangezogen, die zu Selbstständigkeit des Handelsvertreters gemäß den 84 ff. HGB entwickelt worden sind. Nach der Rechtsprechung soll ein FN jedenfalls dann als arbeitnehmerähnlich anzusehen sein, wenn ihm ein räumlich abgegrenztes Verkaufsgebiet zugewiesen wird, in dem er mit vom FG gemieteten Gütern von diesem bezogene Produkte vertreibt. Zur Klärung, ob im Einzelfall Scheinselbstständigkeit des FN vorliegt, kann bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet werden. Die nachfolgenden Punkte können als Anhaltspunkt dienen, welche Kriterien ein FN im Rahmen seines selbstständigen Unternehmertums erfüllen sollte: Der FN muss einen eigenen kaufmännischen Gewerbebetrieb beim Gewerbeamt für seine Tätigkeit anmelden. Der FN sollte zumindest 20 bis 25 Prozent des Umsatzes mit Waren erzielen können, die nicht vom FG geliefert werden (sog. Diversifikationsprodukte). Die (teilweise) freie Wahl des Warenangebotes ist Ausdruck der unternehmerischen Freiheit. Der FN muss ein eigenes Unternehmerrisiko tragen. Dies bedeutet, o der FB darf vom FG keine Vergütung erhalten, o der FN muss die Betriebskosten tragen, o der FN muss Gewinne aus der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen erzielen können, o der FN versteuert die Umsätze und sein Einkommen selbst, o der FN muss den handels- und steuerrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften nachkommen. Der FN muss seine Arbeitszeit grundsätzlich frei wählen dürfen. Allerdings ist es zulässig, dass der FG in seinem Franchise-Handbuch Öffnungszeiten angibt, bei denen eine Umsatz- und Gewinnmaximierung zu erwarten ist. Verbraucherschutz In welchem Umfang ein Franchise-Vertrag verbraucherschützenden Vorschriften unterfällt, hängt maßgeblich davon ab, ob der FN bei Vertragsabschluss bereits Unternehmer ist oder ob der Vertrag erst zur Aufnahme eines Gewerbebetriebs führen soll. Die letztgenannten Existenzgründungen unterliegen in der Regel verbraucherschützenden Vorschriften. Seite 7 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

8 Allgemeine Geschäftsbedingungen Die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) finden sich in den 305 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Diese Vorschriften setzen vertraglichen Klauseln, die der Verwender zum Nachteil der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt, gesetzliche Grenzen. Die 305 ff. BGB setzen ein, wenn der andere Vertragspartner keinen Einfluss auf die Formulierung der Vertragsklauseln hat, sondern diese vom Verwender hier also vom FG mit der Absicht einer mehrfachen Verwendung vorgegeben werden. Da der FG gerade beabsichtigt, sein Vermarktungssystem möglichst gleichlautend an viele FN weiterzugeben, sind die Franchise-Vereinbarungen in der Regel als AGB anzusehen. Ist der FN ein Existenzgründer, kommen die Vorschriften über die Zulässigkeit von allgemeinen Geschäftsbedingungen umfänglich zur Anwendung. Zu beachten sind auch die Verbotskataloge der 308, 309 BGB, die relativ konkrete Regelungen zur Unzulässigkeit von Klauseln treffen. Daneben ist aber auch 307 BGB als allgemeine Inhaltskontrolle zu beachten. Danach sind Vertragsklauseln unwirksam, wenn sie den FN wider Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wobei sich eine Benachteiligung auch daraus ergeben kann, dass eine bestimmte Regelung nicht klar und verständlich ist. Dagegen wird einem Unternehmer nur ein eingeschränkter Schutz durch die Bestimmungen zuteil, da dieser aufgrund seiner geschäftlichen Erfahrungen als weniger schutzbedürftig angesehen wird. Soweit der FN also bereits Unternehmer ist, kommt nur eine Inhaltskontrolle des Vertrages nach 307 BGB in Betracht. Die konkreten Klauselverbote der 308, 309 BGB werden jedoch von der Rechtsprechung als Indiz für eine unangemessene Benachteiligung auch im kaufmännischen Verkehr herangezogen. Bei der Beurteilung der Frage der unangemessenen Benachteiligung ist das Interesse des FG an einer straffen Marketing- und Vertriebsorganisation mit den dazu nötigen Kontroll-, Informations- und Weisungsbefugnissen einerseits und die Selbstständigkeit und Entscheidungsfreiheit des unternehmerischen FN andererseits miteinander abzuwägen. Als allgemeiner Bewertungsmaßstab kann dabei die Faustregel dienen, dass die Bindungen und Auflagen für den FN durch den FG solange zulässig sein können, wie sie zur Sicherung der Identität und der Unversehrtheit des Systems erforderlich sind. Eine Überprüfung von bestimmten Vertragsklauseln kann damit immer nur im Einzelfall erfolgen. Hinweis: Ein Verstoß gegen die Regelungen über allgemeine Geschäftsbedingungen kann zur Nichtigkeit einer Vertragsklausel führen, wenn eine Anpassung des Vertrages durch Vertragsauslegung nicht möglich ist. An die Stelle der unwirksamen Vertragsbestimmung treten dann die entsprechenden gesetzlichen Regelungen. Seite 8 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

9 Verbraucherdarlehensvertrag Franchise-Verträge fallen dann unter die verbraucherschützenden Vorschriften für Verbraucherkredite, wenn der Vertrag auf eine erst durch den Vertragsschluss aufzunehmende gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit gerichtet ist ( 507 BGB). Der Existenzgründer wird daher wie ein Verbraucher geschützt. Wenn der Franchise-Vertrag den FN verpflichtet, Waren vom FG oder einem bestimmten Dritten zu erwerben (Bezugsbindung als Ratenlieferungsvereinbarung), so steht dem FN ein Widerrufsrecht des Vertrages zu ( 505 Abs. 1, 355 BGB). Dieser Schutz wird dem FN jedoch nur dann zuteil, wenn der Existenzgründungskredit den Betrag von ,00 nicht übersteigt. Diese Regelungen sind nicht anwendbar, wenn der Kredit für eine bereits ausgeübte, gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit bestimmt ist. Der Franchise-Vertrag mit einem Existenzgründer ist zwingend schriftlich abzuschließen und der FN muss schriftlich über sein Widerrufsrecht belehrt werden. Der FN muss eine drucktechnisch deutlich gestaltete Belehrung über dieses Widerrufsrecht vom FG erhalten, die den Namen und die Anschrift des FG enthalten muss. Der Vertrag kann innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit der ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht vom FN widerrufen werden. Erhält der FN keine ordnungsgemäße Belehrung, so steht dem FN das Recht zum Widerruf unbefristet zu. Belehrt der FG den FN aber noch nachträglich nach Vertragsabschluss, so kann der FN dann innerhalb einer Frist von einem Monat seit der ordnungsgemäßen Belehrung den Vertrag widerrufen. Erfolgt ein fristgerechter, schriftlicher Widerruf des FN gegenüber dem FG, wird der Vertrag unwirksam. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. Hinweis: Ob und inwieweit die Regelungen über Verbraucherdarlehensverträge oder sonstige Finanzierungshilfen zur Anwendung kommen, sollte im Interesse beider Vertragspartner sorgfältig geprüft werden, um Rechtssicherheit herbeizuführen. Ein vergleichbares Widerrufsrecht kann auch nach anderen Bestimmungen bestehen. Seite 9 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

10 Haustürgeschäfte Wenn der FN als Existenzgründer einen Franchise-Vertrag abschließt, können die Regelungen über Haustürgeschäfte ( 312 ff. BGB) anwendbar sein. Diese sollen den Verbraucher, hier den FN, vor einem Vertrag schützen, den er übereilt oder in einer ungewohnten Situation abgeschlossen hat. Sollte der Franchise-Vertrag - im Zuge eines vom FN nicht initiierten Gespräches am Arbeitsplatz des FN oder in dessen Privatwohnung oder im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen oder anlässlich einer auch im Interesse des FG organisierten Freizeitveranstaltung abgeschlossen werden, so besteht ebenfalls grundsätzlich ein Widerrufsrecht des FN. Dieses Recht steht dem FN jedoch nicht zu, wenn er den FG vor Vertragsabschluss selbst zu den Vertragsverhandlungen eingeladen hat oder wenn der Vertrag notariell beurkundet wird. In diesen Fällen gilt der FN als nicht schutzbedürftig. Das Widerrufsrecht bei diesen sog. Haustürgeschäften richtet sich ebenfalls nach der für alle Verbraucherverträge geltenden Regelung des 355 BGB. Es gelten daher die gleichen Grundsätze für die Belehrung und den Widerruf wie für die Widerrufsbelehrung. Hinweis: Zur Vermeidung dieser Rechtsfolgen empfiehlt es sich, den Franchise-Vertrag in den Geschäftsräumen des FG abzuschließen. Produkthaftungsgesetz Neben den allgemeinen Haftungsregelungen ist bei der Vertragsgestaltung auch immer auf die Produkthaftung nach dem Produkthaftungsgesetz zu achten. Bei vielen Franchise- Systemen ist der FG Hersteller der Produkte. Damit kann dieser ggf. vom Letztverbraucher neben dem FN, der z. B. als EU-Importeur auch selbst haften müsste, auf Leistung von Schadenersatz bzw. Schmerzensgeld in Anspruch genommen werden. Der FG hat deshalb darauf zu achten, ob es Freizeichnungsmöglichkeiten gegenüber den Geschädigten im Außenverhältnis oder gegenüber dem FN im Innenverhältnis gibt. Seite 10 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

11 Kartellrecht In der Regel stellen sich Franchise-Verträge als vertikales Vertriebssystem dar. Auf der Grundlage der häufig wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen ist die kartellrechtliche Zulässigkeit von Franchise-Verträgen nicht unproblematisch. Die kartellrechtliche Beurteilung einzelner Klauseln bestimmt sich im deutschen Recht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Nachfolgend werden nur einige typischerweise problematische Vereinbarungen genannt: Bezugsverpflichtungen des FN vom FG bezüglich von Mindestabnahmemengen bis hin zu Alleinbezugsbindungen für das gesamte Sortiment sowie Koppelungsverbindungen. Kundenbindungsklauseln, bei denen dem FN von FG bestimmte Abnehmergruppen vorgeschrieben werden, wie (z. B. Belieferung nur von Verbrauchern) Gebietsbindungen, die den FN auf ein begrenztes Geschäftsgebiet, z.b. nach Einwohnerzahlen verweisen, außerhalb dessen er keine Absatzstelle errichten darf. Regelmäßig werden solche häufigen Alleinvertriebsbindungen mit einem Gebietsschutz für den FN gekoppelt. Preis- und Konditionenbindungen, die dem FN bestimmte Absatzkonditionen und Preise oder Preisempfehlungen für den Weitervertrieb vorschreiben. Marketing-politische Vertriebsbindungen, die auf Einrichtung, Ausstattung, Warenpräsentation etc. gerichtet sind. Aber auch die Bedeutung des europäischen Kartellrechts für die vertriebsvertragliche Praxis des Franchisings wächst zunehmend. Soweit Franchiseverträge geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen, sind die Vorschriften des europäischen Kartellrechts zu berücksichtigen (Art. 81 EVG). Nach der sogenannten Bagatellebekanntmachung der europäischen Kommission (2001/C 36807) ist allerdings bei einem relevanten Marktanteil von unter 5 Prozent nicht von eine spürbaren Einschränkung des zwischenstaatlichen Handels auszugehen. Zudem erlaubt die vertikale EG-Gruppenfreistellungsverordnung (Nr. 2790/1999) generell viele wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in Franchise-Verträgen bei einem relevanten Marktanteil von weniger als 30 Prozent. Damit sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen von Unternehmen mit einem Marktanteil von weniger als 30 Prozent in der Regel nach europäischem Kartellrecht als unproblematisch anzusehen. Seite 11 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

12 Diese Rechtmäßigkeitsvermutung gilt allerdings nicht, wenn die Vereinbarungen Kernbeschränkungen enthalten verbindliche Preisempfehlungen (nicht aber Höchstpreise und unverbindliche Preisempfehlungen) die Beschränkung von Passivverkäufen (der Vertriebshändler darf nicht alle Kundennachfragen aus der Gemeinschaft nach seiner Ware oder Dienstleistung erfüllen), bei Selektivvertriebssystemen, die sowohl den Passiv- als auch den Aktivverkauf an Endverbraucher beschränken, die Verpflichtung des FN als Anbieter von Einzelteilen, diese ausschließlich an den Hersteller des Endprodukts und nicht auch an Reparaturunternehmen oder Endverbraucher zu verkaufen, und/oder besonders einschneidende Beschränkungen, wie z. B. Wettbewerbsverbote von über fünf Jahren festschreiben. In diesem Merkblatt kann wegen der Vielfalt der komplizierten kartellrechtlichen Fragestellungen bei Franchise-Verträgen nicht vertiefter auf die kartellrechtliche Problematik eingegangen werden. Es empfiehlt sich, Franchise-Verträge im Hinblick auf das Kartellrecht unbedingt durch einen fachkundigen Rechtsanwalt prüfen zu lassen. Wettbewerbsverbote Vertragliches Wettbewerbsverbot Um die Funktion des Franchise-Systems sicherzustellen, wird typischerweise vereinbart, dass sich FG und FN während der Vertragsdauer nicht gegenseitig Konkurrenz machen dürfen. Ein solches Wettbewerbsverbot ist für die Laufzeit des Vertrages möglich und kann mit einer Vertragsstrafe verbunden sein, die bei Zuwiderhandlungen fällig wird. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Häufig werden in Franchise-Verträgen Wettbewerbsverbote zu Lasten des aus dem Franchise-Systems ausscheidenden FN für eine gewisse Zeit nach Beendigung des Vertrages vereinbart. Der FG will sich damit davor schützen, dass ausscheidende FN durch ihr Know-how zu Wettbewerbern des ehemaligen Systems werden. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird üblicherweise bereits bei Abschluss des Franchise-Vertrages vereinbart. Es kann jedoch nur bei Berücksichtigung der folgenden Voraussetzungen wirksam sein: Das Verbot darf nicht länger als ein Jahr nach Vertragsende dauern und muss auf die Vertragsprodukte beziehungsweise Vertragsdienstleistungen sowie auf das Vertragsgebiet beschränkt sein und für die Dauer des Wettbewerbsverbotes muss eine Entschädigung in angemessener Höhe festgesetzt sein. Mit dieser Entschädigung soll das finanzielle Auskommen des FN während des Verbotes gesichert werden. Seite 12 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

13 Bei der gerichtlichen Überprüfung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten werden die entsprechenden Vorschriften des Handelsvertreterrechts sinngemäß angewendet ( 90 a HGB). Daher muss ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schriftlich vereinbart werden, der FN hat die Vereinbarung zu unterzeichnen und muss die Vereinbarung ausgehändigt bekommen. Finanzierung des Franchising Der FG verlangt häufig eine sogenannte Einstiegsgebühr für einmalige Leistungen, die der FG am Anfang eines Franchise-Verhältnisses für Leistungen zur Einführung in das jeweilige System erbringt. Während des Franchise-Verhältnisses werden zudem laufende Gebühren für verschiedene regelmäßige Leistungen des FG durch den FN zu vergüten sein. Zudem hat der FN bei vielen Franchise-Systemen eine sogenannte Investitionssumme selbst zu erbringen. Leistungsinhalte von Eintrittsgebühren können sein: Bereitstellung von Einrichtungsgegenständen Know-how-Übertragung/-Überlassung durch z. B. Schulungen Erstellung von Handbüchern Wettbewerbsvorteil durch Teilnahme am System des Franchise-Gebers usw. Laufende Franchise-Gebühren werden periodisch in Form einer Pauschale oder einer vom Umsatz bzw. Einkaufsvolumen abhängigen prozentualen Gebühr erhoben. Mit ihnen soll der Aufwand des FG für die Aufrechterhaltung des Betreuungsapparates, die Fortentwicklung und weitere Überlassung des Know-how sowie regelmäßig fortlaufende Dienstleistungen honoriert werden. Leistungsinhalte von laufenden Gebühren können beispielsweise sein: regelmäßige Schulungen Weiterentwicklung bzw. Erweiterung des Systems Marktanalysen laufende Beratung und Systemleistung einheitliche Öffentlichkeitsarbeit wie z. B. Werbeaktionen etc. Entscheidend ist, welche Leistungen mit der jeweiligen Gebühr verbunden werden. Nur so kann die Angemessenheit bezüglich der Höhe der Gebühren beurteilt werden. Als Liquiditätsnachweis verlangen viele FG vom FN eine sogenannte Investitionssumme, die bei Einstieg in das Franchise-System neben Einstiegsgebühr aufzubringen ist. Grundsätzlich ist die Höhe der geforderten Summe abhängig vom gesamten erforderlichen Investitionsvolumen des FN für das jeweilige Franchise-System. Viele FG fordern eine Investitionssumme von bis zu Seite 13 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

14 Hinweis: FN sollten unbedingt berücksichtigen, dass mit den vorstehend genannten Gebühren noch nicht alle finanziellen Belastungen erfasst sind. In der Regel Benötigt der FN zu Beginn neben der Investitionssumme noch weiteres Kapital für seine Existenzgründung. Auch während des laufenden Franchise-Vertrages fallen zudem Betriebskosten, Steuern etc. an. Kündigung des Franchise-Vertrages Nachdem der Franchise-Vertrag ein für einen längeren Zeitraum angelegtes Verhältnis zwischen FG und FN darstellt, besteht das Bedürfnis, eine Auflösung des Vertrages unter gewissen Voraussetzungen zu ermöglichen. Entsprechende Regelungen zur Kündigung sollten daher in den Franchise-Vertrag aufgenommen werden: Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit bestimmter Frist, eventuell mit verschiedenen Abmahnstufen bei Verletzung von Vertragspflichten. Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund (außerordentliche Kündigung), wie beispielsweise bei Betriebsaufgabe. Zwar räumt 314 BGB eine solche Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund ein. Jedoch setzt diese Regelung verschiedene Anforderungen voraus, über die sich die Vertragsparteien im Einzelfall selten ohne Gerichtsurteil einigen werden. Werden keine vertraglichen Regelungen zur Kündigung getroffen, ist grundsätzlich immer auch ein einvernehmlicher Aufhebungsvertrag möglich, um die Franchise-Partnerschaft aufzulösen. Rechtsform Wer sich als FN selbstständig machen will, sollte sich vorher genau überlegen, in welcher Rechtsform er seine Geschäfte betreiben will. Nähere Angaben und Informationen erhalten Sie bei Ihrer IHK. Aus den Ausführungen zu Franchise-Verträgen dürfte deutlich geworden sein, dass angesichts der großen Variationsbreite von möglichen Franchise-Vereinbarungen kein konkreter und allgemeingültiger Muster-Vertrag vorgegeben werden kann. Seite 14 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

15 Möglicher Vertragsinhalt Die nachfolgenden Ausführungen sollen es den Vertragsparteien lediglich erleichtern, alle für sie wichtigen Punkte zu regeln. Aufgrund der vielschichtigen Gestaltungsmöglichkeiten eines Franchise-Vertrages besteht allerdings kein Anspruch auf Vollständigkeit. Die Reihenfolge der Regelungen ist nicht zwingend; sie hängt vielmehr vom jeweiligen Franchise-System ab und kann nur als Anhaltspunkt dienen: Präambel 1 Gegenstand der Franchise 2 Vertragsgebiet, Standort, Gebietsschutz 3 Vertragsdauer/ Verlängerungsoption 4 Vorbereitung/ Einrichtung/ Eröffnung/ Übernahme des Franchise-Betriebs 5 Partner des Franchise-Vertrages 6 Pflichten des Franchise-Gebers 7 Schulung 8 Mitwirkungspflicht/ Übertragung 9 Werbung und sonstige Verkaufshilfe 10 Übertragung des Know-how/ Fortentwicklung 11 Pflichten des Franchise-Nehmers 12 Selbstständigkeit 13 Warenein- und verkauf, evtl. Anlagen 14 Gegenseitige Unterrichtung/ Geheimhaltungspflicht 15 Abwerbeverbot für Mitarbeiter 16 Gewerbliche Schutzrecht 17 Wettbewerb/ Verbote/ Entschädigung 18 Franchise-Gebühren 19 Kontrollrechte 20 Berichtswesen/ Buchführung 21 Übertragbarkeit/ Vorkaufsrechte 22 Vorzeitige Kündigung des Franchise-Vertrages/ wichtiger Grund 23 Folgen der Vertragsbeendigung/ Ausgleich/ Herausgabe 24 Haftung des Franchise-Gebers 25 Abmahnungen/ Vertragsstrafen 26 Vereinbarung eines Schiedsgerichts 27 Nebenabreden/ Teilnichtigkeit 28 Belehrung über das Widerrufsrecht 29 Übergangsvorschrift 30 Anwendbares Recht 31 Vertragsausfertigungen 32 Gerichtsstandsvereinbarung Seite 15 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel

16 Es empfiehlt sich zum weiteren Einstieg Fachliteratur, die im Buchhandel vielfältig erworben werden kann, sowie vor einem Vertragsabschluss dringend die Beratung durch einen Rechtsanwalt. Für Einsteiger, die sich an einem Mustervertrag als Anhaltspunkt orientieren möchten, folgender Literaturtipp: Der Franchise-Vertrag, Heidelberger Musterverträge; Heft 59, ISBN Ihre Ansprechpartner: Industrie- und Handelskammer Kassel-Marburg Timo Scharpenberg Kurfürstenstraße Kassel Tel.: , Telefax: scharpenberg@kassel.ihk.de Homepage: Deutscher Franchise-Verband e. V. Luisenstraße Berlin Tel.: Telefax: Ferner erhalten Sie wertvolle Informationen aus dem Internet unter Seite 16 IHK Kassel-Marburg Kurfürstenstraße Kassel