Bohl & Coll. Rechtsanwälte. In vorgenannter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf den richterlichen Hinweis des Gerichts vom

Transkript

1 x Bohl & Coll. Rechtsanwälte Bohl & Coll. Rechtsanwälte Franz-Ludwig-Straße Würzburg Landgericht Würzburg Ottostraße Würzburg Würzburg, Unser Zeichen: 0904gu/08Na (b) Sachbearbeiter: RA Jörg R. Naumann 42 S 1337/09 Stadtwerke Würzburg AG g e g e n Gutsche, Dr. Lothar w e g e n Forderung In vorgenannter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf den richterlichen Hinweis des Gerichts vom Das Gericht vertritt die Auffassung, der Beklagte habe eine Monopolstellung der Klägerseite behauptet und müsse zu den die Monopolstellung missbrauchenden Preisgestaltungen weiter ausführen. Tatsächlich ist seitens des Beklagten bis auf die Trinkwasserversorgung nie eine Monopolstellung behauptet worden, sondern immer nur eine regional marktbeherrschende Stellung. Wir weisen darauf hin, dass vorliegend zwischen Monopol und marktbeherrschender Stellung zu unterscheiden ist. Johannes Bohl * Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Lehrbeauftragter an der FH Würzburg Jutta Göbert-Kronewald M.A. Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht Jörg R. Naumann Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. jur. Burkhard Tamm Rechtsanwalt Schwerpunkte: Medizinrecht, Versicherungsrecht, Lebensmittelrecht Magdalena Jeschke Rechtsanwältin und Europajuristin Schwerpunkt: Verwaltungsrecht * zugelassene Gütestelle nach dem Bayer. Schlichtungsgesetz Die Rechtsanwälte der Kanzlei sind vertretungsberechtigt vor allen deutschen Gerichten (außer BGH in Zivilsachen) und dem Europäischen Gerichtshof. info@ra-bohl.de Internet: Büro Würzburg: Franz-Ludwig-Straße Würzburg Telefon: +49 (931) Telefax: +49 (931) wuerzburg@ra-bohl.de Allgemeine Bürozeiten: Mo.-Do.: und Uhr Fr.: und Uhr und nach Vereinbarung Zweigstelle Fulda: Dr.-Weinzierl-Straße Fulda Telefon: +49 (661) Telefax: +49 (661) fulda@ra-bohl.de Termine nur nach Vereinbarung Zweigstelle Schwabach: Weißenburger Straße Schwabach Telefon: +49 (9122) Telefax: +49 (931) schwabach@ra-bohl.de Termine nur nach Vereinbarung

2 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 2 In diesem Zusammenhang stellt sich für den Beklagten wiederholt, d. h. auch in zweiter Instanz die Frage nach der sachlichen Kompetenz des Gerichtes. Namens und im Auftrag des Beklagten b e a n t r a g e n wir nach 538 Absatz 2 Nr. 1 ZPO die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückverweisung an das Amtsgericht Würzburg. Die beiden Voraussetzungen des 538 Absatz 2 Nr. 1 ZPO sind vorliegend erfüllt: 1. Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel. 2. Auf Grund dieses Mangels ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. zu 1. wesentliche Mängel: Die Verfügung des Landgerichts Würzburg vom zeigt mit der Erkenntnis, dass der Rechtsstreit von kartellrechtlichen Vorfragen abhängt und deshalb 87 S. 2 i. V. m. 89 GWB einschlägig ist, einen ganz entscheidenden Mangel. Aus Sicht des Beklagten handelt es sich um eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Amtsgericht Würzburg hat die zahlreichen kartellrechtlichen Argumente als wesentlichen Teil der Verteidigung übergangen. Damit hat das Amtsgericht Würzburg den wesentlichen Kern unseres Parteivorbringens verkannt und eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Speziell was die kartellrechtlichen Fragen und die daraus resultierende gerichtliche Zuständigkeit angeht, wurde das Amtsgericht mehrfach auf den Mangel hingewiesen: in der Klageerwiderung vom auf Seite 2 in dem Schriftsatz vom auf Seite 1 2 in der mündlichen Verhandlung vom in dem Schriftsatz vom auf Seite 1 2 in der mündlichen Verhandlung vom in dem Schriftsatz vom auf Seite 1. Das mit dieser Berufung angegriffene Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom stellt eine Überraschungsentscheidung dar, da es seine Entscheidung auf einen Sachverhalt stützt, den überhaupt keine Partei vorgetragen hat, und zwar 29 Nr. 1 GWB. In den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils heißt es auf Seite 15: Die Anwendung des 29 Nr. 1 GWB, welcher vorliegend ins Feld geführt wird, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/126, S ).

3 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 3 Tatsächlich wurde weder vom Beklagten noch von der Klägerin 29 Nr. 1 GWB ins Feld geführt, sondern allenfalls 29 Nr. 2 GWB mit Schriftsatz vom Die Aussage Anwendung des 29 Nr. 1 GWB, welcher vorliegend ins Feld geführt wird stammt vermutlich aus dem BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom , sie steht aber mit dem vorliegenden Fall und dem tatsächlichen Vortrag im Verfahren 30 C 2420/08 in keinem Zusammenhang. Es kann sich auch nicht um einen Schreibfehler handeln, da der 29 Nr. 2 GWB überhaupt keine Differenzierung danach vornimmt, ob eine Kartellbehörde an dem Verfahren beteiligt ist oder nicht. 29 Nr. 2 GWB ist im Unterschied zu 29 Nr. 1 GWB eben nicht ausdrücklich so eingeschränkt worden. Das Gericht hat hier Tatvortrag erfunden und darauf seine Argumentation gestützt, weder die Kartellrechtswidrigkeit der Preissetzung zu berücksichtigen noch die Gesamtpreise auf Billigkeit zu prüfen. Das Willkürverbot aus Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verbietet objektiv willkürliche Entscheidungen eines Gerichts. Die Rechtsanwendung im Verfahren 30 C 2420/08 ist offenkundig unrichtig. In nicht mehr vertretbarer Weise hat das Gericht 29 GWB fortentwickelt. Der Richterspruch ist willkürlich, weil er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt vor, weil das Amtsgericht Würzburg das gesamte Kartellgesetz nicht berücksichtigt und den Inhalt von 29 GWB in krasser Weise missdeutet. Nicht einmal die Aussage Die 19 und 20 bleiben unberührt aus dem Gesetzestext von 29 GWB konnte das Gericht dazu bewegen, die umfangreichen Ausführungen zu 19 GWB überhaupt nur zu erörtern. Es ist nicht Sache der Gerichte, die bestehende gesetzliche Regelung eigenmächtig im Wege einer Auslegung contra legem zu ändern und eigene rechtspolitische Auffassungen zur Geltung zur bringen, so das Bundesverfassungsgericht in dem grundlegenden Urteil 1 BvR 233, 341/81 vom in dem Verfahren Demonstrationsverbot Brokdorf (BVerfGE 69, 315). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom BvR 112/65 im Fall Prinzessin Soraya muss sich ein Richter bei seinem Urteil von Willkür freihalten; seine Entscheidung muss auf rationaler Argumentation beruhen. Das Amtsgericht Würzburg hat den Tatbestand zum Nachteil des Beklagten wesentlich verkürzt, wie in der Berufungsschrift vom in Abschnitt III auf Seite 9 14 ausführlich dargelegt wurde. Insbesondere der Vortrag zur Unbilligkeit der Gesamtpreise wurde von der ersten Instanz unter Verletzung des rechtlichen Gehörs übergangen. Das Amtsgericht akzeptierte sogar offenkundige logische Widersprüche im Billigkeitsbegriff, die

4 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 4 sich ergeben, wenn man nicht den Gesamtpreis, sondern nur die Preiserhöhungen einer Billigkeitsprüfung unterzieht, vgl. Schriftsatz vom in Abschnitt auf Seite 6. Die rechtlichen und logischen Probleme, die sich aus der sogenannten Preissockel-Theorie ergeben, sind in einer umfassenden Kritikschrift des Beklagten zusammengefasst, die in der Anlage B14 beigefügt ist. Die wesentlichen Argumente dieser Kritik waren bereits in der Klageerwiderung vom wie auch in dem Schriftsatz vom enthalten. zu 2. umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme In der ersten Instanz wurden die vielen kartellrechtlichen Vorfragen inhaltlich überhaupt nicht erörtert. Die Verfügung des Landgerichts Würzburg vom spricht von einer umfangreichen Vorberatung der komplexen Materie, die von der Kammer des Landgerichts als Berufungsinstanz durchgeführt werden musste. Das Landgericht sieht Bedarf an Darlegungen und Beweisen, wie der Hinweis gemäß 139 ZPO zeigt. Das Landgericht verlangt Beweisangebote und schlägt dazu marktanalytische und marktvergleichende Sachverständigengutachten vor. Das umfangreiche PWC-Gutachten der Stadtwerke Würzburg allein zum Trinkwasserpreis und unsere Fragen in der Berufungserwiderung vom belegen die Komplexität der offenen Fragen. Um den strittigen Sachverhalt für Strom-, Gas- und Wasserpreise sachgerecht aufzuklären, muss jede kartellrechtliche Frage so detailliert aufgearbeitet werden, wie das ansatzweise beim Trinkwasser erst jetzt in der Berufungsinstanz geschehen ist. Wenn das streitgegenständliche Urteil des Amtsgerichts Würzburg vom nicht nach 538 Abs. 2 ZPO aufgehoben wird, würde der Beklagte bei einer Sachentscheidung durch das Berufungsgericht eine Instanz verlieren. Denn hier wird ein Prozess an unzuständigen und fachlich inkompetenten Gerichten geführt und dem Beklagten der gesetzliche Richter entzogen. Für die Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin eine regional marktbeherrschende Stellung einnimmt sowie eine missbrauchende Preisgestaltung betreibt wird als Beweis angeboten: Einholung eines Sachverständigengutachtens Hierzu wird im Folgenden nochmals detailliert ausgeführt:

5 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 5 Aufbau der Erweiterung des Sachvortrags 1. Marktbeherrschende Stellung in der Stromversorgung 1.1 Sachlich relevanter Markt 1.2 Räumlich relevanter Markt BGH-Urteil Strom und Telefon I vom Abgrenzung des Bundeskartellamtes Ausdehnung des räumlich relevanten Strommarktes 1.3 Wettbewerbssituation Marktanteil geringe Wechselquoten Preissetzung Eigenkapitalrendite Wettbewerbsbehinderung durch überhöhte Netzkosten Irrelevanz der Anzahl Wettbewerber Manipulation der Leipziger Strombörse EEX 1.4 kartellrechtliche Abhängigkeit von E.ON 2. Marktbeherrschende Stellung in der Gasversorgung 2.1 Sachlich relevanter Markt kein einheitlicher Wärmemarkt Abgrenzung des Bundeskartellamtes 2.2 Räumlich relevanter Markt BGH-Urteile Abgrenzung des Bundeskartellamtes Ausdehnung des räumlich relevanten Gasmarktes 2.3 Wettbewerbssituation Marktanteil geringe Wechselquoten Preissetzung Eigenkapitalrendite Zeitpunkt der Einführung von Sonderverträgen 2.4 kartellrechtliche Abhängigkeit von E.ON Abschottung der Ferngasmärkte und des Erdgasvertriebs Weiterverkaufsverbote Ölpreisbindung 3. missbräuchliche Preisgestaltung und Beweislast 3.1 Preismissbrauch 3.2 Beweislast in 19 Abs. 2 4 GWB 3.3 sekundäre Beweislast 3.4 Nachweismethode

6 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 6 1. Marktbeherrschende Stellung in der Stromversorgung Zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung sind zunächst der sachlich relevante Markt und die Stellung des Unternehmens auf diesem Markt zu bestimmen. B e w e i s : Sachverständigengutachten Danach lassen sich 19 Absatz 2 und Absatz 3 GWB anwenden. 1.1 Sachlich relevanter Markt Bei der Stromversorgung von Endkunden durch Stadtwerke entspricht der Markt, der für die Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung relevant ist, in sachlicher Hinsicht dem Markt der Kleinkunden, das sind Haushaltskunden und Kleingewerbekunden ohne registrierte Leistungsmessung. Am veröffentlichte die Monopolkommission gemäß 62 EnWG ihr 54. Sondergutachten mit dem Titel Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb. Das Gutachten ist bei der Monopolkommission abrufbar unter und als Bundestagsdrucksache 16/14060 vom unter Die Monopolkommission unterscheidet bei der Nachfrage nach Elektrizität die beiden Kundengruppen Haushaltskunden und Industriekunden. Auf Seite 30 in Teilziffer 34 des Sondergutachtens Strom und Gas 2009 heißt es: Die verschiedenen Nachfragergruppen unterscheiden sich im Hinblick auf die Preiselastizität der Nachfrage. Haushaltskunden haben kurzfristig nur sehr begrenzte Möglichkeiten, ihre Nachfrage nach Strom an branchenweit steigende Preise anzupassen, da ihre Ausstattung mit Haushaltsgeräten gegeben ist. Zwar bestehen gewisse Möglichkeiten zum sparsameren Einsatz von Strom; ohne eine Abkehr von Nutzungsgewohnheiten der Vergangenheit können zukünftige Stromeinsparungen in Haushalten aber nur durch den längerfristigen Ersatz verbrauchsintensiver Geräte durch sparsamere Geräte erreicht werden. Auch das gestiegene Umweltbewusstsein der Nachfrager trägt dann zu möglichen Bedarfssenkungen bei. Es ist daher davon auszugehen, dass die Gesamtnachfragekurve der Haushaltskunden in kurzer Frist vergleichsweise preisunelastisch ist. Mittel- bis langfristig können die Haushalte jedoch durch den Einsatz stromsparender Technik auf gestiegene Strompreise reagieren. B e w e i s : Sondergutachten Strom und Gas 2009

7 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 7 Auf Seite 31 ihres Sondergutachtens begründet die Monopolkommission ihre Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes in den Teilziffern 36 und 37: Die Unterschiede der verschiedenen Nachfragergruppen im Hinblick auf die Preissensibilität spiegeln sich auch in einem unterschiedlichen Wechselverhalten wider. Die Zahlen der Bundesnetzagentur lassen erkennen, dass stets diejenigen Letztverbraucher wechselbereiter sind, die jeweils im oberen Mengenbereich einer Jahresverbrauchskategorie angesiedelt sind. Die Bundesnetzagentur konstatiert für das Berichtsjahr 2007 einen ausbaufähigen Wettbewerb besonders im Haushaltskundenbereich. Haushaltskunden (im Sinne von 3 Nr. 22 EnWG) mit einer Abnahmemenge von weniger als 10 MWh/Jahr verzeichnen die geringste Wechselquote. Diese ist gegenüber dem Jahr 2006 zwar um 1,7 Prozentpunkte gestiegen, lag jedoch insgesamt bei nur 4,2 %. Die höchste Wechselquote wies das Segment der großen und sehr großen Industriekunden auf, die mehr als 2 GWh/Jahr Strom im Jahr entnehmen. Hier lag die Wechselquote im Jahr 2007 bei 13,2 %. Im Durchschnitt über alle Kundensegmente beträgt die Wechselquote etwa 10 %. Bei den Haushaltskunden dominieren die Grundversorger das Marktgeschehen. Insgesamt wurden 93,6 % der jährlich an die Haushaltskunden gelieferten Elektrizitätsmenge von Grundversorgern geliefert, während durch Wettbewerber lediglich 6,4 % der gesamten jährlichen Elektrizitätsmenge vermarktet wurden. Die übrigen, zumeist gewerblichen Letztverbraucher wurden im Jahr 2007 hingegen zu einem deutlich größeren Teil von den Wettbewerbern der lokalen Grundversorger beliefert. Während der Marktanteil der Wettbewerber an der insgesamt gelieferten Elektrizitätsmenge hier 46,7 % betrug, kamen die Grundversorger auf einen Marktanteil von 53,3 %. B e w e i s : Sondergutachten Strom und Gas Räumlich relevanter Markt BGH-Urteil Strom und Telefon I vom In dem Praxiskommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht von Gerald Mäsch, ZAP-Verlag 2010, wird in Randnummer 22 zu 29 GWB das BGH-Urteil KZR 16/02 vom noch als Leitentscheidung angesehen, wie der räumlich relevante Markt in der Stromversorgung von Haushaltskunden zu definieren ist. Der 2. Leitsatz des Urteils mit der Bezeichnung Strom und Telefon I vom lautet, vgl f9&nr=28076&pos=0&anz=1 : Der räumlich relevante Markt der Versorgung von Kleinverbrauchern mit elektrischer Energie wird auch nach der Liberalisierung des Energiemarktes durch das Versorgungsgebiet des örtlichen Netzbetreibers bestimmt, solange der weit ü-

8 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 8 berwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge (hier: mehr als 90 %) weiterhin von dem Netzbetreiber geliefert wird Abgrenzung des Bundeskartellamtes Im Verfahren E.ON/Eschwege, das am mit Urteil KVR 60/07 vom Kartellsenat des Bundesgerichts abgeschlossen wurde, hatte sich am auch das OLG Düsseldorf dazu geäußert, wie der sachlich und räumlich relevante Markt in der Stromversorgung zu definieren ist. In Randnummer 39 des Urteils VI-2 Kart 7/04 (V) hat das OLG Düsseldorf am festgestellt, siehe Daneben hat das Bundeskartellamt auf dem in sachlicher Hinsicht zu erkennenden Endkundenmarkt für Strom zutreffend danach differenziert, ob Kleinkunden (Haushalte, gewerbliche und landwirtschaftliche Geringabnehmer) oder industrielle/gewerbliche Großkunden beliefert werden. Großkunden unterscheiden sich von Kleinkunden durch höhere Stromabnahmen, eine infolgedessen stärkere Verhandlungsposition sowie durch Preissensibilität und eine entsprechend höhere Bereitschaft, den Lieferanten unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten gegebenenfalls auszuwechseln. Der Großkundenmarkt ist in geografischer Hinsicht bundesweit abzugrenzen. Der Kleinkundenmarkt ist hingegen durch das Verteilnetz des jeweiligen Gebietsversorgers begrenzt. In der Bundestagsdrucksache 16/13500 vom findet sich der über 200 Seiten starke Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2007/2008 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet, siehe in den Datenbanken des Deutschen Bundestages unter Auf Seite 27 heißt es: Bei der Belieferung von sog. SLP-Kunden, also mittels Standardlastprofil belieferten Kunden, die im Wesentlichen den Haushaltskunden entsprechen, sieht das Bundeskartellamt keinen Anlass für eine Änderung seiner bisherigen engen räumlichen Marktabgrenzung. Der relevante Markt für die Belieferung von SLP-Kunden mit Strom ist somit anhand der jeweils zur Versorgung dieser Kundengruppe örtlich verfügbaren Netzgebiete abzugrenzen. Dies führt in aller Regel dazu, dass nach wie vor die etablierten ortsansässigen Lieferanten (Stadtwerke) eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Der im Strombereich funktionierende Wechselmechanismus, der SLP-Kunden grundsätzlich einen unkomplizierten Wechsel des Stromlieferanten ermöglicht, hat an dieser Marktabgrenzung nichts geändert. Der wesentliche Grund dafür ist die stark regionale Ausprägung des Wettbewerbs um SLP-Kunden, was sich insbesondere an den regional ausgerichteten Preisstrategien der Stromlieferanten für diese Verbrauchergruppe zeigt (S. 104 ff.). Die durchschnittliche Wechselrate im Bereich der Versorgung von SLP-Kunden mit Strom ist mit 3,79 %, bezogen auf die gesamte Entnahmemenge von 177,72 TWh durch nicht-

9 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 9 leistungsgemessene Letztverbraucher, nach wie vor sehr niedrig (Bundesnetzagentur (BNetzA), Monitoringbericht 2008, S. 85). Auf Seite 104 seines Tätigkeitsberichts für 2007/2008 führt das Bundeskartellamt aus: Im Strombereich unterliegt weiterhin nur der SLP-Kundenbereich (Standard- Lastprofil-Kunden, entspricht im Wesentlichen Haushaltskunden) der regionalen Marktabgrenzung, dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass sich die Marktstrukturen eines jeden regionalen Gebietes stark voneinander unterscheiden. Die Märkte für den erstmaligen Absatz von Strom (z. B. an Stadtwerke und Regionalversorger) und für die Belieferung von RLM-Kunden (Kunden mit registrierender Leistungsmessung, entspricht im Wesentlichen Industriekunden) mit Strom werden bundesweit abgegrenzt. Die Monopolkommission fasst in ihrem Sondergutachten Strom und Gas 2009 auf Seite 43 in Teilziffer 72 die räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes wie folgt zusammen: Bei der räumlichen Marktabgrenzung grenzt das Bundeskartellamt den Markt für Stromkleinkunden lokal auf das Netzgebiet, also das zur Versorgung eines Gewerbebetriebs und Haushalts benötigte Niederspannungsnetz, ab. Wichtigstes Argument für diese auf ein enges lokales Umfeld beschränkte räumliche Marktabgrenzung bei den Stromkleinkunden ist die nach wie vor geringe Wahrnehmung von Wechselmöglichkeiten durch die Endkunden auf einem stagnierenden Teilmarkt. Alle übrigen Märkte, also der Stromgroßkundenmarkt und die Märkte der Distributionsstufe, grenzt das Bundeskartellamt bundesweit ab. Auf diesen würden die Möglichkeiten zur Strombelieferung aus dem gesamten Bundesgebiet genutzt. Da Stromimporte nur eine untergeordnete Rolle spielen, sei eine räumliche Marktabgrenzung über die deutschen Landesgrenzen hinaus nicht sachgerecht. In Teilziffer 81 auf Seite 47 ihres Sondergutachtens Strom und Gas 2009 charakterisiert die Monopolkommission das Verständnis des Bundeskartellamtes vom Strommarkt: Der Markt für die Belieferung nicht leistungsgemessener Kunden ist nach Auffassung der Beschlussabteilung nach den etablierten Liefergebieten der jeweiligen Letztversorger regional oder lokal abzugrenzen, da die Entwicklung des Geschäftes gegenüber Stromkleinkunden stagniere und eine ausgeprägte Loyalität und Identifikation der Kunden mit den etablierten Versorgern bestehe. Die Kundenbindung sei auf Faktoren wie ein größeres Vertrauen in eine sichere Stromversorgung oder die örtliche Verankerung des Versorgers in der Region zurückzuführen und stelle eine erhebliche Marktzutrittsschranke für alternative Stromlieferanten im Geschäft gegenüber Stromkleinkunden dar. Hierdurch wird impliziert, dass die lokalen Energieversorgungsunternehmen als marktbeherrschend anzusehen sind. Diese Feststellung ist so lange zutreffend, wie der Marktanteil des Unternehmens im angestammten Liefergebiet so hoch ist, dass das Unternehmen Grundversorger im Sinne des 36 Abs. 2 EnWG ist. B e w e i s : Sondergutachten Strom und Gas 2009

10 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite Ausdehnung des räumlich relevanten Strommarktes Nach den beiden vorangegangenen Abschnitten entspricht der relevante Markt für Elektrizitätsversorgung durch die Klägerin in räumlicher Hinsicht dem Verteilnetz des jeweiligen Gebietsversorgers. B e w e i s : Sachverständigengutachten Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie hat der Mainfranken Netze GmbH, einer 100%-Tochter der Klägerin, die Genehmigung für den Strom- und Gasnetzbetrieb ab erteilt. Für die Elektrizitätsversorgung umfasst das Versorgungsgebiet laut Bescheid VI/1d-6223a/110/3 des Staatsministeriums vom die Stadt Würzburg im Landkreis Würzburg die Gemeinden Eibelstadt, Eisingen, Estenfeld, Gerbrunn, Geroldshausen, Güntersleben, Hettstadt, Höchberg, Kist, Kleinrinderfeld, Lindelbach, Maidbronn, Margetshöchheim, Moos, Mühlhausen, Randersacker, Reichenberg, Rimpar (ohne Ortsteil Gramschatz), Rothof, Rottendorf, Sommerhausen, Theilheim, Waldbrunn, Winterhausen und Zell, einschließlich der in diesen Bereichen liegenden gemeindefreien Gebiete. In dem Versorgungsgebiet wohnen zum insgesamt Menschen, wie die Mainfranken Netze GmbH im Rahmen ihrer gesetzlichen Veröffentlichungspflichten im Strombereich meldet. Entsprechend BNetzA-Leitfaden für die Internet- Veröffentlichungspflichten der Stromnetzbetreiber (Version 1.1 vom ) nennt die Mainfranken Netze GmbH die Einwohnerzahl im Netzgebiet der Niederspannung 27 Abs. 2 Nr. 5 (037 BNetzA) und schlüsselt sie sogar nach den einzelnen Gemeinden auf, siehe 2stromnev/3721.Einwohnerzahl_im_Netzgebiet_der_Niederspannung Abs Nr BNet za.html. 1.3 Wettbewerbssituation Marktanteil Die Mainfranken Netze GmbH (MFN) leitete 2008 folgende Mengen in kwh durch ihr Netz, vgl. Seite 55 im Geschäftsbericht der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008:

11 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 11 Vertrieb dritte Vertriebe Summe Marktanteil in Mio. kwh Stadtwerke Würzburg Markt Stadtwerke Würzburg Strom 808, ,4 86,1% Daraus ergibt sich in der Stromversorgung von Haushaltskunden ein Marktanteil von 86,1% für die Klägerin. Mit einem Marktanteil von 86,1 % hält die Klägerin eine überragende Marktstellung. Dies lässt sich auch an Hand der Hausanschlüsse und installierten Stromzähler bestätigen. In den Zahlen und Fakten für die Geschäftsjahre meldet die Klägerin folgende Anschluss- und Zählerbestände für die Stromversorgung, vgl. Stromversorgung Hausanschlüsse installierte Zähler Als Anzahl der Entnahmestellen je Netz- und Umspannebene 27 Abs. 2 Nr. 4 (036 BNetzA) meldet die Mainfranken Netze GmbH zum unter 2stromnev/3720.Anzahl_der_Entnahmestellen_je_Netz_und_Umspannebene Abs Nr BNetzA.html: 110 kv 110/20 kv 20 kv 20/0,4 kv 0,4 kv SLP 1) RLM 2) Gesamt ) SLP = Standardlastprofil 2) RLM = Netznutzung für Kunden mit registrierter Leistungsmessung Aus dem Verhältnis der installierten Zähler zu der Gesamtzahl Entnahmestellen ergibt sich sogar ein Marktanteil von / = 98,9 % in der Stromversorgung. Entsprechend 36 Abs. 2 EnWG sind Betreiber von Energieversorgungsnetzen der allgemeinen Versorgung verpflichtet, alle drei Jahre jeweils zum 01. Juli den Grundversorger Strom für die nächsten drei Kalenderjahre festzustellen sowie dies bis zum 30. September des Jahres im Internet zu veröffentlichen. Da die Mainfrankennetze GmbH den Grundversorger für das Netzgebiet der allgemeinen Versorgung für die jeweils nächsten drei Kalenderjahre feststellen muss, sind dort exakte Daten zu installierten Zählern für Kunden mit Haushaltskunden je Wettbewerber verfügbar. Grundversorger ist jeweils das Unternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert. Die Mainfranken Netze GmbH stellt folgenden Grundversorger im Strombereich fest, vgl. BNetzA.html:

12 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 12 vom bis Grundversorger Stadtwerke Würzburg AG, Haugerring 5, Würzburg Stadtwerke Würzburg AG, Haugerring 5, Würzburg Dies alles führt zur marktbeherrschenden Stellung der Klägerin. B e w e i s : Sachverständigengutachten Allein auf Grund des Marktanteils ist nach 19 Absatz 3 Satz 1 GWB zu vermuten, dass die Klägerin in der Stromversorgung marktbeherrschend ist. Für den gesetzlichen Vermutungstatbestand genügte bereits ein Marktanteil von einem Drittel Geringe Kundenwechselquoten Im Schriftsatz des Beklagten vom heißt es in Abschnitt 1.4 über die Marktanteilsverluste durch Kundenwechsel bei der Stromversorgung: Die Klägerin meldet unter den Fakten zur Stromversorgung folgende Anschlusszahlen, siehe : Anzahl Hausanschlüsse Anzahl installierte Zähler Geringe Kundenwechselquoten sind jedoch ein Anzeichen für einen fehlenden Binnenwettbewerb. In seiner Entscheidung KVR 60/07 vom 11. November 2008 zum Fall E.ON/Eschwege stellte der Bundesgerichtshof unter Randnummer 39 der Urteilsbegründung fest: Dabei kann eine geringe Kundenwechselquote ein Anzeichen für einen fehlenden Binnenwettbewerb sein (zum Ganzen Möschel in Immenga/ Mestmäcker aao 19 Rdn. 78 ff.; Mestmäcker/ Veelken in Immenga/ Mestmäcker aao 36 Rdn. 153 ff.; Ruppelt in Langen/ Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 19 GWB Rdn. 60 ff.). Tatsächlich belegen die seit Jahren extrem geringen Kundenwechselquoten das Fehlen nennenswerten Wettbewerbs für die Klägerin. B e w e i s : Sachverständigengutachten In der Stromversorgung von Haushaltskunden besteht offenbar kein wirksamer Wettbewerb. Auch die Entwicklung der Anzahl Hausanschlüsse über mehrere Jahre bestätigt die

13 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 13 überragende Marktposition der Klägerin bei der Stromversorgung in der Region Würzburg. Allein das und der unverändert hohe Marktanteil belegen, dass die Klägerin keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist und deshalb auch nach 19 Absatz 2 Satz 1 GWB als marktbeherrschend anzusehen ist. B e w e i s : Sachverständigengutachten Preissetzung Mit Schriftsatz vom wurden mehrere konkrete Preismissbräuche der Klägerin bei der Gestaltung ihrer Strompreise benannt, die nur auf Grund ihrer marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar waren: Preisdifferenzierung Tarifabnehmer Geschäftspartner in Abschnitt 1.2 auf Seite 3 4 des Schriftsatzes vom Preisvergleich Sondervertrag Grundversorgung in Abschnitt 1.3 auf Seite 4 5 des Schriftsatzes vom Einpreisung der CO2-Zertifikate in Abschnitt 1.5 auf Seite 6 10 des Schriftsatzes vom Einen Eindruck von der extremen Preisspaltung in der Stromversorgung lieferte die Klägerin am Ende des Jahres 2009 mit Ökostrom für den Kunden Stadt Würzburg. Nach Zeitungsberichten sinken die Stromkosten der Stadt ab 2010 um über 30%, ganz entgegen der Preisstabilität, die von der Klägerin gegenüber Haushaltskunden gepflegt wird. Die Preissenkung überrascht umso mehr, als die Stadt Würzburg von der Klägerin künftig Ökostrom bezieht, der üblicherweise teurer ist als Strom aus dem üblichen Energiemix mit fossilen Energieträgern oder mit Kernkraft. Stromkosten Rathaus und Schulen laut Mainpost vom Stromkosten Straßenbeleuchtung laut Mainpost vom Stromkosten pro MWh laut PrimaSonntag vom , , ,72 Preissenkung Rathaus und Schulen gegenüber 2009 Preissenkung Straßenbeleuchtung gegenüber 2009 Preissenkung pro MWh gegenüber % 31% 31% % 38% 34%

14 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 14 Die Preisspaltung fällt noch stärker auf, wenn die Preise pro kwh im Ökostrom-Tarif der Klägerin mit den Konditionen des Kunden Stadt Würzburg verglichen werden. Die monatlichen Grundpreise wurden in dieser Betrachtung außen vor gelassen. Es zeigen sich Preisunterschiede von bis zu über 70 %. Stromkosten in Cent pro KWh laut PrimaSonntag vom Stromkosten in Cent pro KWh im Tarif "Mein Frankenstrom Öko" Stand (ohne MWSt.) Preisdifferenz der Stadt gegenüber dem allgemeinen Öko-Tarif ,89 16,98 59% ,73 72% ,57 73% Es ist sehr wahrscheinlich, dass mit dem Preis, den der Kunde Stadt Würzburg für seinen Strom zahlt, die Netznutzung, die Messung, die Abrechnung, die Konzessionsabgabe, die Abgaben für EEG und für KWKG, der Vertrieb, der Gewinn sowie eventuell auch noch die Mehrwertsteuer nicht finanziert werden können. Hier liegt ein Musterbeispiel für eine missbräuchliche Preisspaltung der Klägerin als marktbeherrschendem Unternehmen vor. Möglicherweise hat die Klägerin sogar schon die Grenze zum Dumping unterschritten. B e w e i s : Sachverständigengutachten Eigenkapitalrendite Die Höhe der Eigenkapitalrendite zwischen 28 % und 38 % zeigt, in welch extremer Weise die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Die Eigenkapitalrendite wurde im erstinstanzlichen Schriftsatz vom in Abschnitt 4.3 auf Seite und in der Berufungserwiderung vom in Abschnitt 4.2 auf Seite ausführlich dargestellt. Die Eigenkapitalrendite ist zumindest in den Geschäftsjahren um so erstaunlicher, als die Klägerin millionenschwere Verluste aus Zinsderivatgeschäften tragen musste, wie in Abschnitt 4.2 auf Seite des Schriftsatzes vom erläutert wurde. Die hohe Eigenkapitalrendite beweist, dass die Klägerin insbesondere für ihren Strom Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. B e w e i s : Sachverständigengutachten

15 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite Wettbewerbsbehinderung durch überhöhte Netzkosten Sowohl in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom , dort in Abschnitt 4.1 auf Seite 27, als auch in Abschnitt 3.3 des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom auf Seite 8 9, in Abschnitt 4 des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom und in Abschnitt 5 der Berufungsschrift vom auf Seite wurden Ineffizienzen im Netzbetrieb der Klägerin thematisiert. Durch die Mehrerlösabschöpfung in Höhe von 3,6 Millionen Euro wird offenkundig, dass die Netzentgelte für den Stromtransport auch im streitgegenständlichen Zeitraum deutlich überteuert waren. Wie schon in der Berufungsschrift betont wurde, belasteten die Netzkosten nicht nur die Strompreise der Endkunden, sondern hinderten auch die Wettbewerber daran, mit günstigen Konditionen in den Würzburger Strommarkt einzutreten. B e w e i s : Sachverständigengutachten Allein aus der Möglichkeit, auf einem vorgelagerten Markt (hier Stromtransport durch Netze der Klägerin) einen wirksamen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt (hier Stromversorgung von Haushaltskunden im Versorgungsgebiet der Klägerin) zu verhindern, resultiert eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag. B e w e i s : Sachverständigengutachten So hat es zumindest der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes im Urteil KZR 82/07 vom in der Leitsatzentscheidung Reisestellenkarte gegen die Deutsche Lufthansa festgestellt. Die Leitsätze des BGH-Urteils vom lauten: a) Im Anwendungsbereich des Art. 82 EG reicht es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung aus, dass ein Unternehmen aufgrund seiner Stellung auf einem vorgelagerten Markt einen wirksamen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt verhindern kann. b) Haben mehrere Unternehmen aufgrund ihrer Stellung auf einem vorgelagerten Markt neben- und unabhängig voneinander die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt zu verhindern, kann jedes von ihnen marktbeherrschend i.s. des Art. 82 EG sein Irrelevanz der Anzahl Wettbewerber Die Anzahl der Wettbewerber und die Wahlmöglichkeiten der Verbraucher sind in netzbasierten Industrien völlig irrelevant.

16 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 16 B e w e i s : Sachverständigengutachten Das zeigt eindrucksvoll das Beispiel des Telekommunikationsmarktes, in dem mit der Liberalisierung ab zahlreiche Wettbewerber bundesweit auftraten und im sogenannten Call-by-Call-Verfahren wie auch durch Preselection deutlich preisgünstigere Verbindungen als die Deutsche Telekom anboten. Call-by-Call bezeichnet die Möglichkeit, Telefongespräche oder Internetverbindungen über einen anderen Anbieter als den Telefonanschluss- Anbieter zu führen, indem man vor jedem Gespräch eine spezielle Sparvorwahl wählt. Mit Preselection oder Betreibervorauswahl bezeichnet man in der Telekommunikation die Voreinstellung eines Telefonanschlusses auf eine bevorzugte Telefongesellschaft für den Aufbau von abgehenden Telefongesprächen. Speziell bei Auslandsverbindungen verzeichnete die Deutsche Telekom drastische Marktanteilsverluste. Marktanteil der Wettbewerber an den Umsätzen mit Verbindungsentgelten Marktanteil der Wettbewerber an den Minuten mit Auslandsverbindungen % 20 % % 48 % % 56 % % 46 % % 54 % % 59 % % 66 % % 67 % Quelle: Tätigkeitsbericht 2004/2005 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post, Eisenbahnen von Dezember 2005, Seite und Seite , Auf den zehn wichtigsten Auslandsstrecken sind seit der Liberalisierung Anfang 1998 die Tarife zur Hauptzeit bis 2005 bis über 97 Prozent billiger geworden. Die Preise pro Minute Telefonie ins Ausland der Deutschen Telekom AG lagen teils deutlich über denen der neuen Anbieter. Trotz der eindeutigen Marktentwicklung und trotz der Vielzahl an Wettbewerbern wollte die Bundesnetzagentur erst Ende 2005 anerkennen, dass die Deutsche Telekom auf dem Markt für Auslandsgespräche nicht mehr marktbeherrschend ist, vgl. die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom unter Manipulation der Leipziger Strombörse EEX Die Manipulation der Leipziger Strombörse EEX steht weiterhin ungeklärt im Raum. Darauf wurde in Abschnitt 2.2 auf Seite 4 im erstinstanzlichen Schriftsatz vom und

17 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 17 wesentlich ausführlicher im erstinstanzlichen Schriftsatz vom auf Seite 6 8 eingegangen. Die Sektoruntersuchung des Bundeskartellamtes zur Stromerzeugung/Stromgroßhandel ist noch nicht abgeschlossen, es existieren nur zwei Präsentationsunterlagen vom Leiter der 10. Beschlussabteilung am Bundeskartellamt. Die eine Präsentation datiert vom und ist abrufbar unter die andere Präsentation stammt vom und findet sich unter Deshalb scheiden Benchmarks der Klägerin mit Wettbewerbern als typische Methode eines Sachverständigengutachtens aus. B e w e i s : Sachverständigengutachten 1.4 kartellrechtliche Abhängigkeit von E.ON Die marktbeherrschende Stellung kann alternativ auch aus der Abhängigkeit der Klägerin vom E.ON-Konzern abgeleitet werden. B e w e i s : Sachverständigengutachten Im streitgegenständlichen Zeitraum war der Düsseldorfer E.ON-Konzern sowohl an der Klägerin als auch an der Heizkraftwerk Würzburg GmbH beteiligt, an der wiederum die Klägerin 59 % der Anteile hält. Die Klägerin gilt kartellrechtlich als abhängig von E.ON, wie ausführlich in Abschnitt 3 der Berufungsschrift vom auf Seite erläutert wurde. Mit den Erklärungen vom wurde Abschnitt 2.4 aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom wesentlich vertieft. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes bildet E.ON mit RWE ein Duopol im deutschen Erstabsatzmarkt für Strom. Das Bundeskartellamt begründete das laut juris-randnummer 4 im BGH-Urteil KVR 60/07 vom zum Fall E.ON/Eschwege wie folgt: E.ON und der RWE-Konzern (im Folgenden: RWE) bildeten auf den Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern und industriellen/gewerblichen Großkunden mit Strom ein marktbeherrschendes Duopol, welches durch eine Minderheitsbeteiligung von EAM an SW Eschwege verstärkt würde. Aufgrund der Bestimmungen des zwischen EAM und der Kreisstadt Eschwege geschlossenen Konsortialvertrages wäre damit zu rechnen, dass SW Eschwege die Lieferantenposition von EAM festigte. Auch würden durch den Zusammenschluss die Marktanteile von SW Eschwege auf dem Großkundenmarkt unter die Kontrolle des Duopols fallen.

18 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 18 In juris-randnummer 25 pflichtet der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil KVR 60/07 vom dem Bundeskartellamt und dem OLG Düsseldorf als Vorinstanz bei: Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass E.ON und RWE auf diesem so abgegrenzten Markt ein marktbeherrschendes Duopol bilden. In juris-randnummer 39 des Urteils KVR 60/07 vom führt der BGH aus, worauf in einem Oligopol wie dem, dem die Klägerin in der Stromversorgung angehört, besonders zu achten ist: Maßgebend für die Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse in einem möglichen Oligopol ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGHZ 49, 367, Fensterglas II; BGH, Beschl. v KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Dabei kommt - im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle - den die Marktstruktur bestimmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu (BGHZ 79, 62, 66 f. - Klöckner- Becorit; BGHZ 88, 284, 289 f. - Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte). Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit besteht ("implizite Kollusion", Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Art. 2 FKVO Rdn. 414). Entscheidende Indizien dafür sind die Markttransparenz und die Abschreckungs- und Sanktionsmittel bei abweichendem Marktverhalten. Es muss ein Anreiz bestehen, nicht von dem gemeinsamen Vorgehen abzuweichen. Davon ist dann auszugehen, wenn jedes beteiligte Unternehmen weiß, dass eine auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, wettbewerbsorientierte Maßnahme die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unternehmen auslösen würde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen könnte (EuG, Urt. v T-342/99, Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f. = WuW/E EU-R Airtours/First Choice). So besteht kein Anreiz für einen Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen Unternehmen des Oligopols sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissenkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile aller beteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammenhang sind weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Produkt- und Qualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt (BGHZ 88, 284, Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte) und ob die Mitglieder des möglichen Oligopols gesellschaftsrechtlich miteinander verflochten sind (BGH, Beschl. v KVR 5/86, WuW/E 2433, 2439 f. - Gruner+Jahr/Zeit II). Daneben ist das tatsächliche Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Dabei kann eine geringe Kundenwechselquote ein Anzeichen für einen fehlenden Binnenwettbewerb sein (zum Ganzen Möschel in Immenga/Mestmäcker aao 19 Rdn. 78 ff.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/

19 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 19 Mestmäcker aao 36 Rdn. 153 ff.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 19 GWB Rdn. 60 ff.). Die extrem geringe Kundenwechselquote der Klägerin und der fehlende Preiswettbewerb mit E.ON, der in Abschnitt 1.1 des erstinstanzlichen Schriftsatzes gerade bei der Stromversorgung vom bemängelt wurde, bestätigen mit der Argumentation des BGH die Existenz von missbräuchlichem Verhalten. 2. Marktbeherrschende Stellung in der Gasversorgung 2.1 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt ist kein einheitlicher Wärmeenergiemarkt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung mit Erdgas, wie im Folgenden gezeigt wird kein einheitlicher Wärmemarkt In einer gefestigten Rechtsprechung hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes festgestellt, dass es keinen einheitlichen Wärmemarkt gibt, wie bereits in der erstinstanzlichen Klageerwiderung vom auf Seite 15 hervorgehoben wurde. In dem BGH-Urteil vom mit Aktenzeichen KZR 30/00 Fernwärme für Börnsen hat der Kartellsenat ausgeführt, vgl. Seite 12 unter 90f4c83&nr=24360&pos=0&anz=1: Ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie [...] besteht nicht, weil für die Marktgegenseite, also die Hausbesitzer, die sich entweder für Fernwärme oder für eine Ölheizung entschieden haben, die beiden Formen der Wärmeenergie nicht austauschbar sind. Gleiches führt der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs am in seiner Entscheidung KZR 2/07 Erdgassondervertrag mit seinem 1. Leitsatz aus: Die Versorgung von Letztverbrauchern mit Erdgas bildet sachlich einen eigenen Markt; ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht (Bestätigung von BGHZ 151, 274, 282 Fernwärme für Börnsen). Die Auffassung über die Existenz eigenständiger, sachlicher Märkte für Energieträger hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes zuletzt am in seiner Entscheidung Stadtwerke Uelzen unter Aktenzeichen KVR 2/08 bestätigt. Der Leitsatz des BGH-Urteils

20 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 20 im Fall Stadtwerke Uelzen lautet, vgl. 4bc494c&nr=46936&pos=0&anz=1: Der für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversorgers sachlich maßgebliche Markt ist kein einheitlicher Wärmeenergiemarkt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. In räumlicher Hinsicht wird dieser Markt solange keine Veränderung der bisherigen Wettbewerbsverhältnisse eintritt durch das Versorgungsgebiet des örtlichen Anbieters bestimmt (im Anschluss an BGHZ 151, 274 Fernwärme für Börnsen; BGHZ 176, 244 Erdgassondervertrag). In Randnummer 8 des Urteils vom erklärt der Kartellsenat des BGH: Das von Energieversorgern wie der Betroffenen gelieferte Erdgas wird von Endkunden nachgefragt, die Energie für eine Gasheizung (sowie gegebenenfalls andere mit Gas betriebene Geräte wie einen Gasherd) benötigen. Das für den Betrieb einer solchen Heizungsanlage erforderliche Gas kann nicht durch andere Energieträger ersetzt werden, denn für mehr als eine Energieart geeignete Anlagen sind, wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung ausdrücklich einräumt, so selten, dass sie für die Bewertung der Marktgegebenheiten außer Betracht bleiben können. Ein Austausch des Energieträgers Erdgas gegen einen anderen kommt mithin nur dann in Frage, wenn der Endkunde zugleich eine Heizungsanlage beschafft, die für den anderen Energieträger geeignet ist. Die für die Marktdefinition entscheidende regelmäßig wiederkehrende Nachfrage ist dies offenkundig nicht. Die typische Nachfragekonstellation ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass für den Endkunden ein Austausch des Energieträgers ausscheidet, sei es, weil er rechtlich überhaupt an der Installation einer anderen Heizungsanlage gehindert ist, sei es, weil die Umstellung auf eine andere Heizenergie nicht nur erhebliche Investitionen und/oder bestimmte sachlich-räumliche Voraussetzungen (z.b. Anschluss an ein Fernwärmesystem; Raum für einen Öltank) erforderte, sondern angesichts der Restnutzungsdauer der vorhandenen Anlage die Betroffene geht von einer Lebensdauer von rund 15 Jahren aus auch unwirtschaftlich wäre. Mit dem Bedarfsmarktkonzept ist es folglich nicht zu rechtfertigen, einen einheitlichen Wärmeenergiemarkt als sachlich relevanten Markt anzusehen Abgrenzung des Bundeskartellamtes Als Endkunden werden vom Bundeskartellamt diejenigen Abnehmer von Erdgas bezeichnet, die Erdgas zum Eigenverbrauch nachfragen. Auf der Stufe der Belieferung von Endkunden mit Erdgas wird weiter nach der Belieferung von leistungsgemessenen Großkunden auf der einen und nicht-leistungsgemessenen Standardlastprofilkunden (überwiegend Haushalts- und Gewerbekunden) auf der anderen Seite differenziert. Während Standardlastprofilkunden regelmäßig im Rahmen von standardisierten Tarifverträgen auf Grund standardisierter Lastprofile (SLP) beliefert werden, schließen leistungsgemessene Großkunden einen individuellen Liefervertrag mit dem Gaslieferanten ab und ihre Leistung wird

21 BOHL & COLL. Rechtsanwälte Seite 21 durch spezielle Zähler genau gemessen, vgl. dazu u. a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. VI-2 Kart 1/06 (V) E.ON Ruhrgas = WuW/E DE-R 1757 ff. und vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom , Az. B8-113/03-01 E.ON Ruhrgas = WuW/E DE-V 1174 ff. In der Bundestagsdrucksache 16/13500 vom findet sich der über 200 Seiten starke Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2007/2008 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet, siehe in den Datenbanken des Deutschen Bundestages unter Auf Seite 28, rechte Spalte, heißt es: Anlass zur Änderung der herkömmlichen sachlichen Marktabgrenzung im Gasbereich sah das Bundeskartellamt, höchstrichterlich bestätigt durch den Bundesgerichtshof, nicht. Der Annahme eines einheitlichen Wärmemarktes steht entgegen, dass der Anschluss an ein Gasversorgungsnetz einen spezifischen Bedarf der Versorgung der einzelnen Verbrauchsgruppen mit dem relevanten Betriebsmittel Gas nach sich zieht. Ein Austausch zwischen verschiedenen Arten der Wärmeversorgung bzw. der Wechsel zwischen verschiedenen Versorgungssystemen ist den an ein Gasversorgungsnetz angeschlossenen Verbrauchern nicht in zumutbarer Weise möglich (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Dezember 2008, KVR 2/08 Stadtwerke Uelzen; Urteil vom 29. April 2008, WuW/E DE-R 2295 Erdgassondervertrag; allgemein: Beschluss vom 4. März 2008, KVR 21/07 Soda Club II). Auf Seite 104 seines Tätigkeitsberichts für 2007/2008 führt das Bundeskartellamt aus: Im Gasbereich sind von der engen räumlichen Marktabgrenzung noch alle inländischen Märkte betroffen. Die Märkte für die Belieferung von SLP-Kunden sowie die Märkte für die Belieferung von Weiterverteilerkunden und RLM- Kunden mit Gas sind in räumlicher Hinsicht weiterhin anhand der Netzgebiete abgegrenzt worden mit dem Ergebnis, dass den etablierten Lieferanten dort nach wie vor eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Hinsichtlich der Versorgung von SLP-Kunden ändert sich an dieser Beurteilung auch nichts durch das vermehrte Auftreten von bundesweit werbenden Anbietern. Bei Gas ist dieser Trend im Berichtszeitraum ohnehin noch ganz schwach ausgeprägt gewesen, und selbst bei Strom sind die Preisstrategien dieser Vertriebsunternehmen stark regional ausgerichtet. Nicht selten orientieren sie sich sogar unmittelbar an den Preisen der jeweiligen örtlichen Grundversorger. Bestätigt wird diese Beurteilung durch die nach wie vor sehr niedrigen durchschnittlichen Wechselraten im Bereich der Belieferung von SLP-Kunden mit Strom (3,79 %) und Gas (1 %) (BNetzA, Monitoringbericht 2008, S. 85 bzw. S. 185). Hinsichtlich der übrigen Gasmärkte spricht die hohe Zahl von zum Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2007/2008 noch 14, zuletzt 12 verschiedenen unter Regie der BNetzA entsprechend der Kooperationsvereinbarung der Verbände aufgespannten Marktgebieten in Deutschland gegen eine bundesweite Marktabgrenzung (BNetzA, Monitoringbericht 2007, S. 99 ff. und Monitoringbericht 2008, S. 19, 134 ff.). Die von Energieversorgern geforderte räumliche Abgrenzung der