Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG. Rechtsvergleich Österreich / Frankreich

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1 Diplomandenseminar aus Handelsrecht ao. Univ.-Prof. Dr. Christian Zib Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG Rechtsvergleich Österreich / Frankreich Jan D. Liewehr Wien, Januar 2006

2 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung...2 II. Zulassung der Diensteanbieter Umsetzung in Österreich in der Regel gegen Entgelt auf individuellen Abruf elektronisch im Fernabsatz Umsetzung in Frankreich... 5 III. Allgemeine Informationspflichten der Diensteanbieter Angaben, die eine Kontaktmöglichkeit eröffnen Umsetzung in Österreich Umsetzung in Frankreich Reglementierte Berufe isd Art 2 lit g E-Commerce-RL Umsetzung in Österreich Umsetzung in Frankreich... 9 IV. Kommerzielle Kommunikation...9 V. Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg Umsetzung in Österreich Die Termini Vertragserklärung in 9 Abs 1 ECG Zugang und die Absendung einer Empfangsbestätigung Umsetzung in Frankreich VI. Verantwortlichkeit der Vermittler Umsetzung in Österreich Überschießende Regelungen in den 14, 17 und 18 Abs Auslegungsfragen zu den 16,19 ECG Umsetzung in Frankreich VII. Herkunftslandprinzip Umsetzung in Österreich Umsetzung in Frankreich VIII. Resümee...24 IX. Literaturverzeichnis

3 I. Einleitung In der nachfolgenden Arbeit werden die Bestrebungen des österreichischen und des französischen Gesetzgebers dargestellt, die Richtlinie 2000/31/EG, folgend genannt E-Commerce-Richtlinie, in ihren jeweiligen Rechtsordnungen umzusetzen. Zentraler Fokus der Richtlinie ist die Verwirklichung und Förderung des freien Verkehrs von Online-Dienstleistungen zwischen den Mitgliedsstaaten, der Abbau diesem entgegenstehender Hemmnisse im Binnenmarkt und ganz allgemein die Weiterentwicklung der Informationswirtschaft, insbesondere um die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft mit den USA sicherstellen zu können. 1 Die Wichtigkeit dieser Zielsetzungen wird erkennbar, wenn man bedenkt, dass allein in Österreich die Branche Informations- und Telekommunikationswirtschaft ungefähr 4 % des Bruttosozialprodukts erwirtschaftet und Arbeitnehmer beschäftigt (mit jeweils steigender Tendenz). 2 Diesen Zielen wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber mit Hilfe der E-Commerce-Richtlinie gerecht werden, welche im Juli 2000 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht wurde und den Mitgliedsstaaten die Umsetzung bis zum vorgab. Es werden nun die wesentlichen Regelungskomplexe der Richtlinie und ihre nationale Umsetzung in Österreich und Frankreich darzustellen sein: II. Zulassung der Diensteanbieter Der Gemeinschaftsgesetzgeber verlangt in Art 4 E-Commerce-Richtlinie, dass jeder Mitgliedsstaat sicherstellt, dass die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit eines Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft weder einer Zulassung noch einer sonstigen Anforderung gleicher Wirkung bedarf. Diese Bestimmung ist gemeinsam mit Art 2 lit a zu lesen, der einen Dienst der Informationsgesellschaft über einen Verweis auf Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie 98/34/EG in 1 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 11 2 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 10 2

4 der Fassung der Richtlinie 98/48/EG als jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung definiert. 1. Umsetzung in Österreich Art 4 E-Commerce-Richtlinie wurde in 4 E-Commerce-Gesetz (folgend ECG) umgesetzt, der statuiert, dass die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit eines Diensteanbieters keiner gesonderten behördlichen Zulassung, Bewilligung, Genehmigung oder Konzession oder sonstigen Anforderungen gleicher Wirkung bedürfen. Diese Bestimmung entspricht somit vollinhaltlich den Vorgaben der Richtlinie. Die Begriffsdefinitionen des Diensteanbieters bzw des Dienstes der Informationsgesellschaft wurden nahezu wortgleich übernommen, weshalb eine genaue Darstellung unterbleiben kann. Die einzelnen Elemente des Dienstes der Informationsgesellschaft beinhalten jedoch zahlreiche Unklarheiten, die nun darzustellen sind: 1.1. in der Regel gegen Entgelt Es stellt sich die Frage, welche Dienstleistungen genau in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Der österreichische Gesetzgeber hebt hier zur Klarstellung hervor, dass diese Wendung dem Begriff der Dienstleistung isd Art 50 EGV entspricht 3. Somit ist zum Verständnis der Entgeltlichkeit die Rechtsprechung des EuGH zu Rate zu ziehen, die das Entgelt als die wirtschaftliche Gegenleistung für die bereitgestellte Leistung definiert 4. Daraus ergibt sich, gleichfalls unter Bedachtnahme des weiten Auslegungsgebotes der Entgeltlichkeit der Richtlinie 5, dass elektronische Dienste, die in direkter bzw indirekter Ertragsabsicht erbracht werden, bereits als Dienste der Informationsgesellschaft anzusehen sind. Somit lassen sich auch folgende Fälle unter einen Dienst der Informationsgesellschaft subsumieren 6 : Jemand stellt online einem Nutzer zunächst unentgeltlich eine Leistung zur Verfügung, dieser muss jedoch ein Entgelt erst entrichten, wenn er diese weiter beziehen will. Gleiches gilt, wenn der Nutzer eine einzelne Leistung unentgeltlich abruft, diesem Abruf jedoch eine entgeltliche Rahmenbeziehung zum Leistenden zugrunde liegt. In glei- 3 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 17 4 EuGH , Rs C-109/92-Wirth, Slg 1993, I Erwägungsgrund 18 RL 2000/31/EG 6 Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), 41 3

5 cher Weise ergibt sich aus dem weiten Verständnis der Entgeltlichkeit auch, dass die Dienste nicht notwendigerweise vom Empfänger der Leistungen vergütet werden müssen: Somit werden auch zb Suchmaschinen, die sich über Werbebanner finanzieren, von der Definition des 3 Z 1 ECG erfasst auf individuellen Abruf Betreffend das Kriterium der individuellen Abrufbarkeit stellen sich Abgrenzungsprobleme zu anderen Diensten. Zunächst erklären die Materialien 8, dass die individuelle Abrufbarkeit erfordert, dass der Nutzer selbst bestimmt, zu welchem Zeitpunkt er die Leistung in Anspruch nimmt. Als Gegenbeispiel seien Fernseh-, Rundfunk- und Teletextdienste genannt, die gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Empfängern bereitgestellt werden. Diesem Ansatz folgend ist der Oberste Gerichtshof jüngst in einer Entscheidung im Jahr 2003 dieser Problematik entgegengetreten und hat präzisiert, dass das Kriterium der individuellen Abrufbarkeit erfüllt ist, sofern die Datenübertragung im Weg einer bidirektionalen Punkt-zu-Punkt-Verbindung erfolgt, wodurch der Nutzer die Inanspruchnahme des Dienstes interaktiv nach seinen individuellen Bedürfnissen (zb betreffend Zeit und Ort der Nutzung sowie Art des abgerufenen Inhalts) steuern kann elektronisch im Fernabsatz Auch bei dieser Wendung besteht Erklärungsbedarf: Das Erfordernis der Erbringens der Leistung im Fernabsatz ist im Sinne der Fernabsatz-Richtlinie bzw der innerstaatlichen Umsetzung in 5a KSchG zu verstehen, wonach sich der im Fernabsatz Leistungen erbringende Unternehmer eines organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient, das die Information und Kommunikation zwischen Nutzer und Diensteanbieter unter Ausschluss der gleichzeitigen physischen Präsenz beider Teile erlaubt. 10 Der Terminus elektronisch ist wiederum im Sinne des 1 Notifikationsgesetzes 1999 zu verstehen und setzt voraus, dass im Zuge des Dienstes der Informationsgesellschaft Daten und Informationen über ein System laufen, in dem sie sowohl beim Sender als auch beim Empfänger elektronisch verarbeitet und gespeichert werden. Charakteristisch für diese Form der Übertragung soll sein, dass sie von Punkt zu Punkt erfolgt und nicht von 7 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 17 8 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 18 9 OGH Ob 219/03i 10 Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), 43 4

6 Punkt zu Multipunkt, wie dies zb bei Fernseh- und Rundfunkdiensten der Fall ist. 11 Mit Hilfe dieser Definition zeigt sich, dass die Sprachtelefonie nicht als Dienst der Informationsgesellschaft angesehen werden kann, da diese Dienste regelmäßig nicht über Verarbeitungs- und Speicherungssysteme erbracht werden. Sobald sie jedoch nicht leitungsvermittelt (dh zwischen Netzabschlusspunkten des öffentlich vermittelten Fernsprechnetzes bereitgestellt und in Echtzeit übermittelt), sondern paketvermittelt (dh verbunden mit Speichervorgängen) erfolgt, ist sie wohl als Dienst der Informationsgesellschaft anzusehen 12. In jedem Fall sind SMS-, WAP- und UMTS-Dienste klarerweise schon als Dienste der Informationsgesellschaft anzusehen Umsetzung in Frankreich Art 4 E-Commerce Richtlinie ist in Art 16 Loi pour la confiance dans l économie numérique (folgend LCEN) umgesetzt. Dieser ist in Zusammenhang mit Art 14 LCEN zu lesen, der zunächst die allgemeinen Begriffsdefinitionen vornimmt, auf die das Kapitel elektronischer Handel (Art LCEN) Bezug nimmt. Demnach versteht man unter elektronischem Handel (Umsetzungsversuch zum Terminus Dienst der Informationsgesellschaft isd Richtlinie 14 ) jene wirtschaftliche Aktivität, durch die jemand Güter oder Dienstleistungen auf elektronischem Weg im Fernabsatz anbietet oder zusichert. Gleichermaßen subsumiert Art 14 LCEN unter den Begriff des elektronischen Handels Dienstleistungen, wie etwa die Bereitstellung von Onlineauskünften, kommerzieller Kommunikation und Suchmaschinen, die Vermittlung von Zugang zu Daten und zur Datenabfrage, Zugang zu einem Kommunikationsnetzwerk oder die Speicherung von Informationen, selbst wenn die Empfänger kein Entgelt für diese erbringen. Art 16 legt fest, dass ein solcher Dienst der Informationsgesellschaft auf französischem Staatsgebiet frei ausgeübt werden kann, ausgenommen in den Bereichen Glücksspiele (einschließlich Wetten und Lotterien), Vertretung von Mandanten und Verteidigung ihrer Interessen vor Gericht und notarielle Tätigkeiten. 11 EBRV 817 BlgNR 21. GP, Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), EBRV 817 BlgNR 21. GP, Buis, La confiance dans la loi économie numérique, [ ] 5

7 Der französische Gesetzgeber verlangt somit wie der österreichische für die Aufnahme und Ausübung eines Dienstes der Informationsgesellschaft auf seinem Staatsgebiet keinerlei Zulassung oder sonstige Anforderung, zieht aber den Raum, in welchem dies gilt, enger. Während in Österreich die oben erwähnten Ausnahmen des Art 16 LCEN (zb Glücksspiele, rechtsberufliche Vertretung etc) als Ausnahmen des Herkunftslandprinzips aufgelistet sind, nimmt der französische Gesetzgeber diese unmittelbar aus dem Bereich der freien Ausübbarkeit der Dienstleistung aus. Somit ergibt sich die Situation, dass zb ein Glücksspielbetreiber, der in Österreich niedergelassen ist, bei Erbringung eines Online- Dienstes im Hinblick auf diese spezifische Tätigkeit keine Zulassungspflicht auferlegt werden darf, während dies in Frankreich einen dort niedergelassenen Glücksspielbetreiber sehr wohl treffen kann. Beide Umsetzungen sind jedoch richtlinienkonform, da der Gemeinschaftsgesetzgeber bestimmte Bereiche (wie gerade Glücksspiele) aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnimmt. Auf die sich aus diesem Kapitel ergebenden Fragen betreffend das Herkunftslandprinzip wird noch näher einzugehen sein (siehe Pkt 7). Zu Art 14 LCEN sei abschließend noch hervorgehoben, dass sich der französische Gesetzgeber über zwei verschiedene Ansatzpunkte einer weiten Definition für den Dienst der Informationsgesellschaft bedient, ohne aber den Wortlaut der Richtlinie zu übernehmen. Sinngemäß werden jedoch der direkte sowie der indirekte E-Commerce erfasst und somit, wenngleich in überschießender Weise (siehe insbesondere das Fehlen der Wendung in der Regel gegen Entgelt ), den Richtlinienvorgabe entsprochen. Anzumerken ist jedoch, dass der in Art 14 LCEN definierte elektronische Handel nur Bedeutung für die Bereiche Herkunftslandprinzip sowie Zulassung und Allgemeine Informationspflichten der Diensteanbieter hat. Näheres dazu weiter unten. III. Allgemeine Informationspflichten der Diensteanbieter Der Gemeinschaftsgesetzgeber gibt den Mitgliedsstaaten in Art 5 vor, rechtlich Vorsorge dafür zu treffen, dass die Diensteanbieter sowohl den Nutzern als auch den zuständigen Behörden eine Reihe von Informationen leicht, unmittelbar und ständig zur Verfügung stellen. Diese Informationen bestehen aus: a) dem Namen des Diensteanbieters; b) dessen geographischer Anschrift; 6

8 c) Angaben, die es dem Nutzer ermöglichen, mit dem Diensteanbieter schnell, effizient und unmittelbar Kontakt aufzunehmen, einschließlich seiner Adresse der elektronischen Post; d) sofern vorhanden, der Angabe des Handelsregisters und der Handelsregisternummer; e) Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde, sofern für die Tätigkeit des Diensteanbieters eine Zulassung erforderlich ist; f) hinsichtlich reglementierter Berufe der Angabe des Berufsverbandes, der Kammer oder einer ähnliche Einrichtung, der der Diensteanbieter angehört, seiner Berufsbezeichnung sowie der Angabe des Mitgliedsstaates, in dem sie verliehen worden ist und der Angabe der anwendbaren berufsrechtlichen Regelungen; g) sofern vorhanden, der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Zudem trifft die Mitgliedsstaaten die Verpflichtung, durch entsprechende nationale Regelungen dafür Sorge zu tragen, dass, soweit Dienste der Informationsgesellschaft auf Preise Bezug nehmen, diese klar und unzweideutig ausgewiesen werden und insbesondere angegeben wird, ob Steuern und Versandkosten in den Preisen enthalten sind. Hinsichtlich der Umsetzung dieser Vorgaben haben sich der österreichische sowie der französische Gesetzgeber eng an die Richtlinie gehalten, eine detaillierte Darstellung der jeweiligen nationalen Regelungen kann daher unterbleiben. In 2 Punkten sind jedoch Unterschiede zwischen der österreichischen und der französischen Umsetzung zu finden, auf die nun näher einzugehen ist: 1. Angaben, die eine Kontaktmöglichkeit eröffnen Art 5 Abs 1 lit c E-Commerce-Richtlinie verlangt, dass jeder Diensteanbieter dem Nutzer Angaben verfügbar machen muss, die es letzterem ermöglichen, schnell, unmittelbar und effizient mit dem Diensteanbieter zu kommunizieren. Die Angaben müssen gemäß der Richtlinie eine Adresse enthalten ( einschließlich seiner Adresse der elektronischen Post ). 7

9 1.1. Umsetzung in Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat sich in 5 Abs 1 Z 3 ECG eng an den Wortlaut der Richtlinie gehalten und verlangt demgemäß vom Diensteanbieter die Zur-Verfügung-Stellung von Angaben, auf Grund derer die Nutzer mit ihm rasch und unmittelbar in Verbindung treten können, einschließlich seiner elektronischen Postadresse. Diese Formulierung hat die Frage aufgeworfen, ob, falls der Diensteanbieter bereits eine Adresse angibt, er verpflichtet ist, einen weiteren Kommunikationsweg zu eröffnen (zb eine Telefonnummer). Zu diesem Problem hat sich jedoch bereits der Oberste Gerichtshof geäußert und aus der Formulierung des 5 Abs 1 Z 3 ECG abgeleitet, dass neben dieser (= Adresse) mindestens ein anderer individueller Kommunikationsweg (arg.: "in Verbindung treten") angegeben werden muss, worunter etwa Telefon oder Telefax fallen Umsetzung in Frankreich Der französische Gesetzgeber ist den Unklarheiten, die sich bereits bei der Richtlinie und deren Umsetzung in Österreich durch die Formulierung einschließlich einer elektronischen Postadresse ergeben, bewusst ausgewichen und stellt im Anwendungsbereich der LCEN das Erfordernis auf, dass die Diensteanbieter isd Art 14 LCEN sowohl eine elektronische Postadresse als auch eine Telefonnummer anzugeben haben. 2. Reglementierte Berufe isd Art 2 lit g E-Commerce-RL Art 2 lit g E-Commerce-Richtlinie verweist zum näheren Verständnis des reglementierten Berufs auf Art 1 lit d der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, und Art 1 lit f der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG. Bei Betrachtung der verwiesenen Bestimmungen ergibt sich ein klar gezogener Anwendungsbereich, zur ersteren Kategorie zu zählen sind zb Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte, zur zweiten Kategorie zählen zb die Gewerbe der Versiche- 15 OGH Ob 219/03i 8

10 rungsmakler und Vermögensberater 16. Dennoch finden sich unterschiedliche Umsetzungen in Österreich und in Frankreich: 2.1. Umsetzung in Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat die Vorgabe der Richtlinie insofern umgesetzt, als generell alle Diensteanbieter, die gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegen, die sie betreffenden spezifischen Informationen (siehe die Ausführungen oben Punkt 3 lit f) leicht und unmittelbar den Nutzern zugänglich zu machen haben. Er hat damit bewusst den Kreis der hier erfassten Diensteanbieter weiter gezogen als in der Richtlinie, da hiermit auch alle anderen freiberuflich und gewerblich tätigen Diensteanbieter erfasst werden. 17 Dies erfolgte mit der Begründung, dass einerseits der Begriff des reglementierten Berufs schwer in nationales Recht umzusetzen sei und es andererseits in gleicher Weise ein schützenswertes Bedürfnis seitens des Nutzers gäbe, zb die Kammerzugehörigkeit eines Arztes zu erfahren, dessen Tätigkeit zwar keinen reglementierten Beruf isd E-Commerce Richtlinie darstellt (somit nicht erfasst wäre), jedoch eine Tätigkeit darstellt, die gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegt (und daher so erfasst ist) Umsetzung in Frankreich Der französische Gesetzestext (Art 19 Abs 6 LCEN) verwendet dieselben Termini wie die E-Commerce-Richtlinie, weshalb der erfasste Personenkreis im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist. Die auferlegten Informationspflichten entsprechen in gleichem Maße den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, auf weitere Ausführungen kann verzichtet werden. IV. Kommerzielle Kommunikation Der Gemeinschaftsgesetzgeber gibt in Abschnitt 2 der E-Commerce-Richtlinie unter dem Titel Kommerzielle Kommunikation den Mitgliedsstaaten vor, sicherzustellen, dass kommerzielle Kommunikationen als solche klar zu erkennen sein müssen und die (natürliche oder juristische Person) Person, in deren Auftrag sie erfolgte, klar identifizierbar sein muss. Sie verlangt für Angebote zur Verkaufsförderung und für Preisausschreiben, dass diese klar als solche erkennbar sowie die Bedingungen ihrer Inanspruchnahme bzw der 16 EBRV 817 BlgNR 21. GP, Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), EBRV 817 BlgNR 21. GP 9

11 Teilnahme leicht zugänglich und unzweideutig abgefasst zu sein haben. Weiters regelt die Richtlinie in Abschnitt 2, dass bei Zusendung nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation die klare Erkennbarkeit ihres kommerziellen Charakters sichergestellt ist und verlangt, dass die Verwendung kommerzieller Kommunikationen seitens Angehöriger reglementierter Berufe gestattet ist, solange die berufsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. All diese Vorgaben sind sowohl vom österreichischen wie auch vom französischen Gesetzgeber in enger Anlehnung am Wortlaut der Richtlinie umgesetzt worden, weshalb eine nähere Darstellung der nationalen Umsetzungen unterbleiben kann. V. Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg Der Gemeinschaftsgesetzgeber behandelt in Abschnitt 3 der E-Commerce-Richtlinie den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg. Zunächst wird von den Mitgliedsstaaten in Art 9 verlangt, gemäß ihren Rechtsordnungen den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg zu ermöglichen. Dies bedeutet insbesondere, dass die auf den Vertragsabschluss anwendbaren Vorschriften weder Hindernisse für die Verwendung elektronischer Verträge darstellen noch bewirken dürfen, dass elektronisch geschlossene Verträge nicht gültig oder wirksam sind. Im Hinblick auf bestimmte Materien dürfen die Mitgliedsstaaten jedoch eine Bindung an diese Vorgabe ausschließen, zb im Bereich Bürgschaftsverträge, erb- oder familienrechtliche Verträge, Verträge, die Rechte an Immobilien begründen oder übertragen bzw Verträge, bei denen eine Mitwirkung von Gerichten oder Behörden gesetzlich vorgeschrieben ist. In Abschnitt 3 behandelt der Gemeinschaftsgesetzgeber im Anschluss daran die Informationspflichten, die jeden Diensteanbieter spezifisch vor Abgabe der Bestellung seitens des Nutzers bei Vertragsschlüssen auf elektronischem Weg treffen. Demgemäß müssen nach Art 10 und 11 E-Commerce-Richtlinie dem Nutzer vor Abgabe seiner Bestellung folgende Informationen in klarer, verständlicher und unzweideutiger Weise vorliegen: Die für den Vertragsabschluss wählbaren Sprachen, die technischen Schritte, die den Vertragsabschluss bewirken, die Angabe, ob nach Vertragsabschluss der Vertragstext vom Diensteanbieter abgespeichert wird und ob dieser zugänglich ist sowie die vorliegenden technischen Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern vor der Abgabe der Bestellung. 10

12 In Art 11 heißt es weiter, dass der Diensteanbieter dem Nutzer den Eingang der Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (wobei die Bestellung sowie ihre Empfangsbestätigung dann als eingegangen gilt, wenn die Parteien sie abrufen können) und ihm zudem angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen hat, mit denen der Nutzer vor Abgabe der Bestellung Eingabefehler wahrnehmen und sodann korrigieren kann. In jedem Fall gelten die dargestellten Pflichten des Art 10 und 11 für den Diensteanbieter jedoch nicht, wenn der vorliegende Vertrag ausschließlich durch Austausch elektronischer Post oder vergleichbarer individueller Kommunikation geschlossen wird. 1. Umsetzung in Österreich Zunächst ist betreffend Art 9 E-Commerce-Richtlinie hervorzuheben, dass im österreichischen Zivilrecht der Grundsatz der Formfreiheit gilt 19, weshalb privatrechtliche Rechtsgeschäfte auch elektronisch getätigt werden können. Die auf den Vertragsschluss anwendbaren österreichischen Rechtsvorschriften behindern damit nicht die Verwendung elektronischer Verträge, womit der Vorgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers entsprochen worden ist. 20 Der österreichische Gesetzgeber hat die weiteren Vorgaben des Abschnitt 3 (Artikel 10 und 11) der E-Commerce-Richtlinie in den Bestimmungen 9-12 ECG umgesetzt und sich hierbei eng an den Richtlinienwortlaut gehalten, weshalb eine detaillierte Darstellung der Normen unterbleiben kann. Zwei konkrete Abweichungen vom Wortlaut der Richtlinie sind dennoch zu bemerken, welche nun auszuführen sind: 1.1. Die Termini Vertragserklärung in 9 Abs 1 ECG Der österreichische Gesetzgeber verpflichtet die Diensteanbieter in den 9 und 10 ECG, dass diese ihren dort dargelegten Informationspflichten vor Abgabe der Vertragserklärung des Nutzers nachzukommen haben. Damit wird in bewusster Abweichung des Richtlinientextes der Terminus Vertragserklärung anstatt der vorgegebenen Bestellung verwendet. Dies deshalb, weil der Ausdruck Bestellung nach österreichischem Vertrags- 19 Rummel in Rummel, ABGB 3 Rz 1 zu 883 ABGB 20 EBRV 817 BlgNR 21. GP, 26 11

13 recht unüblich ist. Das Wort Vertragserklärung ermöglicht es, klarzustellen, dass der Nutzer die in den 9 und 10 ECG ausgeführten Informationen vor dem Eingehen einer vertragsrechtlichen Bindung erhält, was durch Abgabe eines bindenden Anbotes sowie auch durch Annahme eines Offerts erfolgen kann. 21 Im Allgemeinen sind kommerzielle Darbietungen auf Websites als invitationes ad offerendum zu betrachten, dh als Aufforderung, ein Angebot zu stellen, es sind jedoch auch Konstellationen denkbar, in denen es sich bei der Darbietung um ein Vertragsangebot an jedermann handelt im Sinne von solange der Vorrat reicht. 22 Durch die Verwendung des Wortes Vertragserklärung werden alle Fälle erfasst Zugang und die Absendung einer Empfangsbestätigung 10 Abs 2 verpflichtet den Diensteanbieter, den Zugang der elektronischen Vertragserklärung des Nutzers unverzüglich elektronisch zu bestätigen. Fraglich ist hierbei, ob der Begriff Zugang im Sinne der Abrufbarkeit der Richtlinie oder im Sinne des 12 ECG bzw 862a ABGB zu verstehen ist. Nach der Richtlinie gilt die Bestellung als zugegangen und wird die Absendungspflicht einer Bestätigung dadurch ausgelöst, dass sie so eingelangt ist, dass sie der Diensteanbieter abrufen kann. Nach dem im 12 ECG niedergelegten Verständnis ist die Bestellung dann erst eingegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Diensteanbieters gelangt ist, dass nach normalen Umständen mit seiner Kenntnisnahme gerechnet werden kann. 23 Es wird davon auszugehen sein, dass der österreichische Gesetzgeber in dieser Hinsicht nicht von der Richtlinie abweichen wollte, womit die bloße Abrufbarkeit den Ausschlag geben sollte Umsetzung in Frankreich Die Umsetzung der Art 10 und 11 E-Commerce Richtlinie erfolgte in Frankreich in Art 1369 des Code Civil. Da sich die Regelung vom Aufbau und Wortlaut zum Teil deutlich von der Richtlinie unterscheidet, wird die Bestimmung nun näher auszuführen sein: Gemäß Art 1369 Abs 4 Code Civil hat jeder, der als Unternehmer auf elektronischem Wege Güter oder Dienstleistungen anbietet, den Vertragstext in einer Weise zur Verfügung 21 EBRV 817 BlgNR 21. GP, Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), Koziol/Welser, Grundriss I 12, Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), 96 12

14 zu stellen, die es ermöglicht, ihn zu speichern und wiederzugeben. Ungeachtet der Gültigkeitsbedingungen, die im Anbot enthalten sind, ist der Anbieter an die Offerte gebunden soweit von ihrem Inhalt auf elektronischem Wege Kenntnis genommen werden kann. Das Anbot (des Diensteanbieters) hat folgende Informationen zu enthalten: a) die einzelnen Schritte, die zum Vertragsabschluss auf elektronischem Wege führen; b) die technischen Mittel, die es dem Nutzer erlauben, vor Vertragsschluss Eingabefehler zu erkennen und sie zu korrigieren; c) die Sprachen, die zum Vertragsschluss zur Verfügung stehen; d) Im Fall der Speicherung des Vertragstextes, die Modalitäten der Speicherung durch den Anbotsteller sowie die Bedingungen betreffend den Zugang zum gespeicherten Vertrag; e) Angaben zum Zugriff (auf elektronischem Wege) auf die Verhaltensregeln, denen sich der Anbotsteller gegebenenfalls unterworfen hat Gemäß Art 1369 Abs 5 ist, damit der Vertrag gültig geschlossen wird, dem Empfänger des Anbots die Möglichkeit zu geben, die Daten seiner Bestellung und dessen Gesamtpreis zu überprüfen und eventuelle Fehler zu korrigieren bevor er diese bestätigt, um sein Einverständnis diesbezüglich auszudrücken. Der Anbotsteller hat zudem ohne unberechtigten Aufschub und auf elektronischem Wege den Empfang der Bestellung, die an ihn adressiert worden ist, zu bestätigen. Die Bestellung, die Bestätigung der Annahme der Bestellung und des Empfanges des Anbots gelten als empfangen, sobald die Personen, an die sie gerichtet sind, diese abrufen können. Des weiteren betont der französische Gesetzgeber in Art 1369 Abs 3 Code Civil, dass die Informationspflichten, wie sie oben in lit a-e und in Art 1369 Abs 2 dargestellt sind, zwischen Unternehmern abbedungen werden können sowie keine Anwendung finden bei Verträgen, die ausschließlich durch Austausch elektronischer Post geschlossen werden. Zum näheren Verständnis dieser Bestimmungen muss man sich die rechtliche Lage in Frankreich vor Augen halten. In Frankreich erfordert das Zustandekommen des Vertrages wie in Österreich grundsätzlich lediglich eine Willenseinigung der Vertragsparteien (Angebot und Annahme), in Frankreich wird jedoch ein Angebot an die Öffentlichkeit 13

15 ( l offre au public ; zb ein Schaufenster) bereits als wirksames Angebot erachtet 25, weshalb auch das Anpreisen von Produkten bzw Dienstleistungen auf einer Website nicht als bloße invitatio ad offerendum anzusehen ist. Somit lässt sich auch die Wendung im französischen Gesetzestext erklären, die verlangt, dass das Anbot bereits diverse Informationen zu enthalten hat. Hervorzuheben ist weiters, dass die Informationspflichten des Art Code Civil nur Unternehmer treffen, während die Richtlinie bzw des ECG jeglichen Diensteanbieter erfasst. Da jedoch ein Dienst der Informationsgesellschaft ein in der Regel gegen Entgelt erbrachter Dienst ist, finden auch hier die Bestimmungen meist auf den Bereich B2B bzw B2C Anwendung, weshalb die Unterschiede nicht beträchtlich sind. Kritisiert wurde die Beschränkung der Informationspflichten auf Unternehmer vor allem dahingehend, dass nur der Unternehmer durch Art UAbs 1 Satz 2 geschützt seien (bindende Wirkung des Anbots nur solange elektronisch abrufbar), obwohl gerade Nicht-Unternehmer diesen Schutz benötigen würden 26. VI. Verantwortlichkeit der Vermittler Der Gemeinschaftsgesetzgeber regelt in den Art E-Commerce-Richtlinie die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter, die als Vermittler handeln. Da bestehende und sich entwickelnde Unterschiede in den Rechtsvorschriften sowie der Rechtsprechung der Mitgliedsstaaten in diesem Rechtsbereich das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes behindern 27, wurde ein Tätigwerden des Gemeinschaftsgesetzgebers notwendig. Zunächst wird in Art 12 E-Commerce-Richtlinie die Verantwortlichkeit für reine Durchleitung geregelt. Demnach haben die Mitgliedsstaaten dafür zu sorgen, dass ein Diensteanbieter, der einen Dienst der Informationsgesellschaft bereitstellt, welcher zum Gegenstand hat, vom Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, für die übermittelten Informationen nicht verantwortlich ist, sofern er a) die Übermittlung nicht veranlasst, 25 Endrös, Kaufvertrag in Frankreich (1999), 4 26 Matringe, RDTIC-Revue de droit des techniques de l information et de la communication (2005), Erwägungsgrund 40 RL 2000/31/EG 14

16 b) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und c) die übermittelten Informationen nicht verändert oder auswählt. Art 12 E-Commerce-Richtlinie stellt in Abs 2 klar, dass die Haftungsbefreiung auch für die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung der übermittelten Informationen gilt, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Information nicht länger gespeichert wird, als es für die Übermittlung notwendig ist. Der Gemeinschaftsgesetzgeber regelt in Art 13 die Verantwortlichkeit für Caching. Hier wird von den Mitgliedsstaaten verlangt, dass sie sicherstellen, dass Diensteanbieter, die Dienste der Informationsgesellschaft bereitstellen, die darin bestehen, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln, nicht verantwortlich sind für die automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die dem einzigen Zweck dient, die Übermittlung der Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, sofern a) er die Information nicht verändert; b) er die Bedingungen für den Zugang zu der Information beachtet; c) er die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beachtet; d) er nicht die erlaubte Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information, die in anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beeinträchtigt; e) er zügig handelt, um eine von ihm gespeicherte Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald er tatsächliche Kenntnis davon erhält, dass die Information am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt, der Zugang zu ihr gesperrt oder ein Gericht bzw eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat. Schließlich behandelt der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art 14 die Verantwortlichkeit für Hosting. Hier wird verlangt, dass die Mitgliedsstaaten rechtliche Vorsorge dafür treffen, dass ein Diensteanbieter, der einen Dienst der Informationsgesellschaft bereitstellt, der darin besteht, die Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen vorzunehmen, nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern 15

17 a) er keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in Bezug auf Schadenersatzansprüche, er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder b) er unverzüglich tätig wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. In jedem Fall lassen die Artikel 12 bis 14 die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde gemäß den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten vom Diensteanbieter verlangen, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Des weiteren dürfen die Mitgliedsstaaten jedoch den Diensteanbietern keine allgemeine Verpflichtung auferlegen, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit schließen lassen. 1. Umsetzung in Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat sich im Hinblick auf die Vorgaben betreffend die Verantwortlichkeit für reine Durchleitung, Caching und Hosting eng an den Wortlaut der Richtlinie gehalten, weshalb eine Darstellung der 13, 15, 16, 18 (außer Abs 4, siehe unten) und 19 ECG unterbleiben kann. In drei Bereichen ist er jedoch über die Richtlinievorgaben hinausgegangen, was nun auszuführen sein wird. Daran anschließend werden Probleme bei der Anwendung zweier umgesetzter Bestimmungen in Österreich erörtert Überschießende Regelungen in den 14, 17 und 18 Abs 4 In den 14, 17 und 18 Abs 4 ECG trifft der österreichische Gesetzgeber Regelungen, die keinerlei gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechen und geht somit über die Richtlinie hinaus. 14 ECG sieht vor, dass ein Diensteanbieter, der Nutzern eine Suchmaschine bzw andere elektronische Hilfsmittel zur Suche nach fremden Informationen bereitstellt, für die Informationen, die der Nutzer abfragt, nicht verantwortlich ist, sofern er im Hinblick auf die abgefragten Informationen die Übermittlung nicht veranlasst, den Empfänger nicht aus- 16

18 wählt und diese Informationen weder auswählt noch verändert. Hintergrund dieser Regelung ist, dass Betreiber von Suchmaschinen bzw vergleichbarer elektronischer Hilfsmittel im Vorneherein auf die von ihnen vermittelten Daten in der Regel keinen Einfluss nehmen und ihnen somit die Freistellung von straf- und zivilrechtlicher Haftung in Anlehnung an die für Access Provider geltenden Bestimmungen zugute kommen soll. 28 Ferner wird in 17 ECG die Verantwortlichkeit für Links (elektronische Verweise) geregelt, dem wiederum keinerlei Vorgabe der Richtlinie entspricht. So ist gemäß 17 ECG ein Diensteanbieter, der mittels eines elektronischen Verweises einen Zugang zu fremden Informationen eröffnet, für diese Informationen nicht verantwortlich, sofern er von einer rechtswidrigen Tätigkeit oder Information keine tatsächliche Kenntnis hat und sich in Bezug auf Schadenersatzansprüche auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen eine rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird oder er, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig wird, um den elektronischen Verweis zu entfernen. Da ohne eine solche Regelung der Linksetzer lediglich die Bestimmungen für Host Provider herangezogen werden könnte, diese jedoch im Allgemeinen aufgrund des Erfordernisses der Speicherung von Informationen des Nutzers nicht unmittelbar anwendbar wären, wollte der Gesetzgeber so diese offene Frage klären. 29 Schließlich findet sich in 18 Abs 4 ECG die Bestimmung, dass Host Provider isd 16 Namen und Adresse ihrer Nutzer Dritten auf deren Verlangen zu übermitteln haben, sofern diese ein überwiegendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Identität der in Frage stehenden Nutzer und eines bestimmten rechtswidrigen Sachverhalts haben sowie glaubhaft machen, dass die Kenntnis dieser Information eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtsverfolgung bildet. Hiermit ist der österreichische Gesetzgeber bewusst über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen, dies jedoch mit dem Hinweis, dass dies weder Wortlaut noch Geist der Richtlinie widerspräche 30 und mit der Begründung, dass eine solche Regelung sowohl den in ihren Rechten Verletzten als auch letztlich den Host Providern helfe, die sich durch die Informationsübermittlung an den Dritten sogleich einer eventuellen späteren Haftung entziehen könnten. 28 EBRV 817 BlgNR 21. GP, EBRV 817 BlgNR 21. GP, EBRV 817 BlgNR 21. GP, 39 17

19 1.2. Auslegungsfragen zu den 16,19 ECG Zu 16 ECG stellte sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Host Provider von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information ausgehen muss, insbesondere wenn ein Dritter von ihm ihre Entfernung verlangt. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich in den Materialien 31 hervorgehoben, dass der Provider nur tätig werden müsse, wenn die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist 32, dh wenn die Rechtswidrigkeit für den Anbieter wie für jedermann leicht erkennbar ist (vgl. 9 Abs 2 StGB). Damit ist zweifelsohne eine Präzisierung vorgenommen worden, Ob diese jedoch im konkreten Fall für den Provider hilfreich ist, bleibt wohl offen 33. Zu 19 ECG stellt sich folgendes Problem: Dort heißt es sinngemäß, dass die Regelungen betreffend die Verantwortlichkeit von Vermittlern ( 13 18) die gesetzlichen Vorschriften unberührt lassen, nach denen eine Behörde oder ein Gericht dem Diensteanbieter die Unterlassung, Beseitigung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung auftragen kann. Trotz dieses klaren Wortlautes ist der Ausschluss des Haftungsprivilegs für zivilrechtliche Unterlassungsansprüche strittig: Grundsätzlich lehnt der überwiegende Teil der Literatur mit Hinweis auf den Wortlaut des 19 ECG die Anwendung des Haftungsprivilegs auf Unterlassungansprüche ab 34. Dennoch bejahen manche Autoren die diesbezügliche Anwendung der ECG und vertreten eine ergänzende bzw berichtigende Auslegung des 19 ECG, da einem allfälligen Urteil aufgrund der vom Diensteanbieter zu tragenden Verfahrenskosten ein gleichsam pönales Element zukäme und dies der Intention der Richtlinie, Vermittler ohne Kenntnis und Kontrolle über die übermittelten Informationen keiner Verantwortung zu unterziehen, widerspräche. 35 In der Judikatur ist diese Frage noch nicht endgültig entschieden EBRV 817 BlgNR 21. GP, siehe den in den EB angeführten Verweis auf OGH MR 2000, 328 (mit Anm. Pilz) 33 Hasberger/Semrau-Deutsch, Host-Provider als Richter?, ecolex 2005, Zankl, ecolex 2004, 361; Burgstaller/Minichmayr, E-Commerce-Gesetz: Praxiskommentar (2002), 142; Blume/Hammerl, E-Commerce-Gesetz: Kommentar zum E-Commerce-Gesetz (2002), 169; 35 Zib in Strejcek/Hoscher/Eder, Glücksspiel in der EU und in Österreich (2001), 86 ff 36 Hasberger/Semrau-Deutsch, Host-Provider als Richter?, ecolex 2005,

20 2. Umsetzung in Frankreich Der französische Gesetzgeber hat die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben betreffend die Verantwortlichkeit der Vermittler in den Art 5-13 LCEN umgesetzt und hat sich im Hinblick auf die Regelungskomplexe Reine Durchleitung und Caching eng an den Wortlaut der Richtlinie gehalten, weshalb auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Da jedoch die Ausschlusstatbestände betreffend die Speicherung fremder Inhalte (Hosting) sowohl im Aufbau als auch im Wortlaut deutlich von der Richtlinie differieren, ist eine Darstellung vorzunehmen: Der französische Gesetzgeber regelt zunächst in Art 6 Z 2 LCEN den Ausschluss der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit für Hosting. Dort heißt es, dass alle natürlichen oder juristischen Personen, die, wenn auch unentgeltlich, eine Speicherung von Signalen, Schriften, Bildern, Tönen oder sonstigen Mitteilungen im Auftrag eines Nutzers vornehmen, damit diese der Öffentlichkeit via öffentlichen Online-Kommunikationsdiensten 37 zur Verfügung gestellt werden, zivilrechtlich nicht verantwortlich sind für Tätigkeiten oder Informationen, die im Auftrag des Nutzers gespeichert wurden, sofern sie nicht tatsächlich Kenntnis ihres rechtswidrigen Charakters oder von Tatsachen oder Umständen hatten, die einen solchen Charakter zum Vorschein kommen lassen oder wenn sie, sobald sie von diesem rechtswidrigen Charakter Kenntnis hatten, unverzüglich gehandelt haben, um die Daten zu entfernen oder den Zugang zu diesen unmöglich zu machen. In Art 6 Z 3 LCEN heißt es weiter, dass die in Z 2 angesprochenen Personen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden können im Hinblick auf die im Auftrag des Nutzers gespeicherten Informationen, wenn sie nicht tatsächliche Kenntnis der Tätigkeit oder der rechtswidrigen Informationen oder, wenn sie, sobald sie hiervon Kenntnis genommen haben, unverzüglich gehandelt haben, um die Daten zu entfernen oder den Zugang zu ihnen unmöglich zu machen. Zur Prävention allfälliger Missbräuche ordnet jedoch Art 6 Z 4 LCEN an, dass jedermann, der den in Z 2 genannten Personen einen Inhalt oder eine Tätigkeit als rechtswidrig anzeigt, um deren Entfernung zu bewirken bzw deren Verbreitung zu verhindern, obwohl er 37 Gemäß Art 1 Abs 4 UAbsatz 4 LCEN jegliche Übermittlung auf individuellen Abruf von numerischen Daten, welche nicht Privatkorrespondenz ist, durch einen Vorgang auf elektronischem Wege, der einen reziproken Austausch von Information zwischen Absender und Empfänger ermöglicht. 19

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