Stellungnahme des Internationalen Sozialdienstes: Übersicht

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1 FONDATION SUISSE DU SERVICE SOCIAL INTERNATIONAL SCHWEIZERISCHE STIFTUNG DES INTERNATIONALEN SOZIALDIENSTES FONDAZIONE SVIZZERA DEL SERVIZIO SOCIALE INTERNAZIONALE SWISS FOUNDATION OF THE INTERNATIONAL SOCIAL SERVICE Geschäft Nationalrat ZGB. Elterliche Sorge Gemeinsame elterliche Sorge Bestimmung des Aufenthaltsorts (Art. 301a ZGB) Mediation im Konfliktfall (Art. 301a Abs. 3 ZGB) Stellungnahme des Internationalen Sozialdienstes: Übersicht A) Gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall Der Internationale Sozialdienst unterstützt den Antrag des Bundesrates und der Kommissionsmehrheit. B) Bestimmung des Aufenthaltsorts (Art. 301a (neu) ZGB-Entwurf) Der Internationale Sozialdienst unterstützt grundsätzlich den Antrag des Bundesrates. Der SSI empfiehlt jedoch dem Nationalrat angesichts gewisser Probleme mit diesem Artikel, die Verwaltung im Hinblick auf die Debatte im Ständerat mit einer Überarbeitung von Art. 301a Abs. 2 zu beauftragen. C) Mediation bei Konflikten bezüglich Aufenthaltsort (Art. 301a Abs. 3 (neu) ZGB- Entwurf) Der SSI unterstützt den Antrag der Kommissionsminderheit, angesichts der zahlreichen Elternkonflikte mit entsprechenden schwerwiegenden Auswirkungen auf die Kinder hier explizit die Möglichkeit einer angeordneten Mediation unter hohem Zeitdruck vorzusehen. Begründung: nachstehend SSI /SA / 03/09/2012 Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 1

2 FONDATION SUISSE DU SERVICE SOCIAL INTERNATIONAL SCHWEIZERISCHE STIFTUNG DES INTERNATIONALEN SOZIALDIENSTES FONDAZIONE SVIZZERA DEL SERVIZIO SOCIALE INTERNAZIONALE SWISS FOUNDATION OF THE INTERNATIONAL SOCIAL SERVICE Geschäft Nationalrat ZGB. Elterliche Sorge Gemeinsame elterliche Sorge Bestimmung des Aufenthaltsorts (Art. 301a ZGB) Mediation im Konfliktfall (Art. 301a Abs. 3 ZGB) Stellungnahme des Internationalen Sozialdienstes A) Gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall Der Internationale Sozialdienst unterstützt den Antrag des Bundesrates und der Kommissionsmehrheit. Begründung Der SSI unterstützt die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall (Art. 296) und die vorgesehene Ausnahmeregelung: Wenn es zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298), kann einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge übertragen werden. - Ein Kind braucht die Präsenz seiner beiden Eltern. Wenn immer möglich, sollten deshalb Eltern ihre Verantwortung gegenüber ihrem Kind unabhängig von ihrer Paarsituation gemeinsam ausüben können. - Die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall bedeutet einen Paradigmenwechsel: beide Eltern haben unabhängig von ihrer Erwachsenenbeziehung die grundsätzlich gleichen Rechte und Pflichten für die Erziehung und Entwicklung ihrer Kinder. Der Gesetzgeber anerkennt diesen Sachverhalt und drückt mit dem neuen Paradigma eine grundsätzliche Gleichberechtigung beider Eltern aus. Bei anhaltenden Problemen oder solchen, die bereits im Scheidungszeitpunkt offensichtlich sind, soll jedoch schnell und dem Kindswohl entsprechend gehandelt werden können. Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 2

3 - Die gemeinsame elterliche Verantwortung ist dann sinnvoll, wenn die Eltern zu einem Minimum an elterlicher Kommunikation, Kooperation und Lösungsbereitschaft in der Lage sind. Wenn sie hingegen dauerhaft zerstritten sind oder ein Elternteil seine Rechtsstellung missbraucht, kann die gemeinsame elterliche Sorge zusätzlichen Zündstoff bieten und dem Kindswohl abträglich sein. - Eine klare Ausnahmeregelung ist deshalb nötig: wenn die elterliche Kooperation zum Wohl des Kindes nicht möglich ist und ein Elternteil die Kooperation verweigert oder unmöglich macht, soll der andere Elternteil die Möglichkeit haben, die alleinige elterliche Sorge zu beantragen und zu erhalten (Art. 298 Abs.1) - Unter das Kriterium des Kindeswohls fallen nicht nur Fälle von Kindsmissbrauch oder vernachlässigung, sondern auch anhaltend schwere Elternkonflikte, welche einer kindsgerechten Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Wege stehen. In jedem Einzelfall muss das Gericht deshalb die aktuelle Elternsituation im Hinblick auf das Kindeswohls abwägen (Art. 298 Abs. 1). Aus diesem Grund sind aus der Sicht des SSI den Anliegen der Kommissionsminderheit (Art. 133 al. 1 sowie Zusatz zu Art. 298 ZGB) bereits im Entwurf des Bundesrates und der Kommissionsmehrheit genügend Rechnung getragen. - Der SSI begrüsst das Bestreben des Bundesrates und der Kommissionsmehrheit, die ZGB-Revision nicht zu überregulieren und potentiell konfliktschürende Bestimmungen (wie z.b. Art. 273 Abs. 4 ZGB über die Kosten für Drittbetreuung während der vorgesehenen Besuchszeit) zu vermeiden. Terminologie: Der SSI unterstützt den Antrag der Kommissionsminderheit, im ganzen Erlass den Ausdruck elterliche Sorge durch elterliche Verantwortung zu ersetzen. Diese Begrifflichkeit entspricht nicht nur dem neuen Paradigmenwechsel, sondern auch der neuesten Entwicklung im internationalen Privatrecht, wie sie z.b. im kürzlich von der Schweiz ratifizierten Haager-Kindesschutzübereinkommen von 1996 zum Ausdruck kommt (SR ), Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 3

4 B) Bestimmung des Aufenthaltsorts (Art. 301a (neu) ZGB- Entwurf) Der Internationale Sozialdienst unterstützt grundsätzlich den Antrag des Bundesrates. Der SSI empfiehlt jedoch dem Nationalrat angesichts gewisser Probleme mit diesem Artikel, die Verwaltung im Hinblick auf die Debatte im Ständerat mit einer Überarbeitung von Art. 301a Abs. 2 zu beauftragen. Begründung Der Aufenthaltsort des Kindes hat einen zentralen Einfluss auf die Art und Weise, wie das Kind mit beiden Eltern auch nach der Trennung/Scheidung eine bedeutungsvolle Beziehung leben kann. Deshalb muss das sog. Aufenthaltsbestimmungsrecht ein fester Bestandteil der gemeinsamen elterlichen Sorge werden. Es sollte nicht nur wie im bisherigen Recht der obhutsberechtigte Elternteil den Aufenthaltsort bestimmen können. Daher begrüsst der SSI die Regelung, dass die elterliche Verantwortung neu die Bestimmung über den Aufenthalt beinhaltet. - Nun ist aber die geographische Personenmobilität in der heutigen globalisierten Welt immer weiter fortgeschritten und es davon auszugehen, dass diese Entwicklung weiter anhält. Nach einer Trennung oder Scheidung zieht deshalb einer der Elternteile immer häufiger aus beruflichen oder privaten Gründen nicht nur in eine andere Stadt oder einen anderen Kanton, sondern oft auch über die Landesgrenzen hinweg oftmals zurück in sein Herkunftsland, wo er sozial verankert ist. Eine solche auch räumliche Neuorientierung ist nach einer Trennung oder Scheidung oft aus persönlichen oder beruflichen Gründen nötig und soll auch gemäss neuem Recht für beide Elternteile grundsätzlich möglich sein. Doch hat dies natürlich entsprechende Auswirkungen auf die Eltern-Kind-Beziehung und bedarf deshalb der Diskussion. - Die internationale Dimension dieses Phänomens wird dadurch verstärkt, dass heute gemäss Bundesamt für Statistik fast jede 2. Ehe binational ist und jede 2. Ehe wieder geschieden wird. Wie viele Kinder sind potenziell also von Art. 301a ZGB betroffen oder werden künftig davon betroffen sein? Jährlich werden gemäss BfS etwa Ehen geschieden, davon betroffen sind mindestens Kinder. Wenn wir die binationalen Ehen mitbedenken, sind jährlich also weit über Kinder von einem möglichen Wegzug eines Elternteils ins Ausland betroffen. - Welchen Einfluss hat der Wegzug eines Elternteils auf die Ausübung der elterlichen Sorge? Unsere Fallerfahrung in hunderten von länderübergreifenden Familienkonflikten und Trennungssituationen zeigt, dass für eine gelungene Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht erheblich ist, ob die Eltern in kleiner oder grosser räumlicher Distanz wohnen. Unsere Fallerfahrung zeigt viel mehr, dass getrennt lebende Eltern dank den heutigen Kommunikationsmitteln auch Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 4

5 über grosse Distanzen und über Landesgrenzen hinweg kooperieren und dadurch ihre gemeinsame elterliche Verantwortung wahrnehmen können. - Der Wegzug an sich stellt also nicht die Möglichkeit zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge in Frage, sondern in erster Linie die mit einem Wegzug verbundene Konflikt-Intensität. Zieht ein Elternteil im Einverständnis mit dem anderen Elternteil mit dem Kind von Zürich nach Australien oder Genf, muss das für das Kind keine negativen Folgen zeitigen. Umgekehrt kann ein unilateral entschiedener Wegzug im Extremfall einen Konflikt von solcher Schärfe auslösen, dass die elterliche Sorge auch bezüglich ihrer anderen Kernattribute (Schulfragen, Religion, Erziehung, medizinische Fragen) nicht mehr gemeinsam ausgeübt werden kann. - Der SSI unterstützt deshalb die Möglichkeit, dass bei anhaltender Uneinigkeit der Eltern über den Aufenthaltsort des Kindes und nach dem Scheitern einer Mediation (siehe unten) das Gericht oder die Kindesschutzbehörde entscheiden kann (Art. 298 Abs. 2; Art. 301a Abs. 2 ZGB), und dass im Ausnahmefall die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes einem der Elternteile alleine zugesprochen wird (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Dies soll aber kein Automatismus werden beim Wegzug eines der Elternteile. - Das Haager Entführungsübereinkommen (SR ) ist als Rechtsmittel anwendbar, wenn ein Kind unter Verletzung von Art. 301a in einen Haager Vertragsstaat verbracht wurde. - Die sogenannte Washington Declaration on International Family Relocation, die im März 2010 von 14 Staaten sowie der Haager Konferenz für internationales Privatrecht erarbeitet wurde, empfiehlt allen Staaten, den internationalen Wegzug eines Kindes im innerstaatlichen Recht klar zu regeln. Unter Ziffer 4 sind dort auch detaillierte Beurteilungskriterien für und gegen einen Wegzug zu finden, die sich strikt am Wohl des Kindes orientieren. Siehe: Überarbeitungsbedarf: In folgenden Punkten bedarf es unserer Meinung nach einer Überarbeitung von Art. 301a Abs. 2 ZGB durch die Verwaltung oder die Rechtskommission des Ständerates: 1) Konflikt mit der Niederlassungsfreiheit. Das Anliegen, beide Eltern an der Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes teilnehmen zu lassen, begründet sich im durch die UNO-Kinderrechtskonvention geschützten Recht des Kindes auf eine regelmässige persönliche Beziehung mit beiden Elternteilen. Es geht dabei nicht um die Möglichkeit für Schikanen oder darum, dass sich Erwachsene untereinander ihre Freiheitsrechte streitig machen. Bei der Diskussion über die persönliche Niederlassungsfreiheit beider Eltern sollte deshalb stets dieses Recht des Kindes im Zentrum stehen. Das Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 5

6 Aufenthaltsbestimmungsrecht ist daher so zu formulieren, dass es dieses Recht des Kindes schützt, ohne aberdie verfassungs- und menschenrechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit einzuschränken. Dieses Grundrecht wird dann nicht tangiert, wenn das Gericht oder die Kindesschutzbehörde ausschliesslich über den Aufenthaltsort des Kindes und über die elterliche Sorge und ihre allfällige Einschränkung, nicht aber über das Recht, wegzuziehen, befinden darf. 2) Der vorliegende Entwurf sieht auch aus Gründen der formellen Gleichbehandlung der Eltern vor, dass derjenige Elternteil, bei dem das Kind nicht wohnt, seinen Wohnsitz nur mit dem Einverständnis des anderen Elternteils wechseln darf. Durch unsere Fallerfahrung im SSI ist dieser Tatbestand jedoch nicht als problematisch belegt, d.h., es kommt unseres Wissens in der Regel nicht zu Konflikten, wenn der lediglich besuchsberechtigte Elternteil seinen Wohnsitz verlegt. Selbstverständlich ist das Besuchsrecht den neuen Gegebenheiten anzupassen: wohnt z.b. der besuchsberechtigte Vater nicht mehr im Nachbarkanton, sondern in Kanada, so ist es im Interesse des Kindes sinnvoller, das Besuchsrecht jährlich während 2 längeren Perioden anstatt wie bisher vierzehntäglich auszuüben. Doch scheint es uns übertrieben, für den Wegzug selbst hier das Einverständnis des obhutsberechtigten Elternteils vorauszusetzen. Auch hier ist anzustreben, dass die Eltern selbst eine ihren und den Bedürfnissen ihrer Kinder entsprechende Lösung finden. Der SSI empfiehlt deshalb, gesetzlich den Wohnsitzwechsel des Kindes, nicht denjenigen beider Eltern der Einverständnispflicht zu unterwerfen. Um jedoch die Möglichkeit für Missbräuche, Strafaktionen und Obstruktion zu verringern, ist bei Uneinigkeit der Eltern ein effizientes, rasches und faires Konfliktlösungsverfahren gesetzlich vorzusehen (siehe nächsten Abschnitt). Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 6

7 C) Mediation bei Konflikten bezüglich Aufenthaltsort (Art. 301a Abs. 3 (neu) ZGB-Entwurf) Der SSI unterstützt den Antrag der Kommissionsminderheit, angesichts der zahlreichen Elternkonflikte mit entsprechenden schwerwiegenden Auswirkungen auf die Kinder hier explizit die Möglichkeit einer angeordneten Mediation unter hohem Zeitdruck vorzusehen. Begründung - Die Frage des Aufenthaltsortes des Kindes ist heute, wo fast jede zweite Ehe (und damit auch Trennung/Scheidung) binational ist, von grösster Tragweite für das Kind und die Eltern. Im Konfliktfall sollte ein dreistufiges Verfahren zur Anwendung kommen: o Direkter Lösungsversuch unter den Eltern ohne Einbezug von Drittpersonen o Mediation zwischen den Eltern o Entscheid durch das Gericht oder die Kindesschutzbehörde - In besonders konfliktiven Fällen kommt es zu langjährigen, äusserst komplizierten und Ressourcen raubenden Rechtsstreitigkeiten, evtl. sogar zu einem Kindsentführungsverfahren (Haager Entführungsübereinkommen HKÜ, SR ). Solche Verfahren sind zeitraubend, kostspielig, und wirken sich v. a. negativ auf die Kinder und die Familiensituation aus. - In vielen (selbstverständlich nicht allen) Fällen ist Mediation eine günstigere, raschere, kindsfreundlichere und oftmals auch erfolgreichere Alternative zu einem Gerichtsverfahren. Eine vom britischen National Audit Office im Jahre 2007 durchgeführte und von Mediations-interessensverbänden unabhängige Evaluation hat ergeben: Family breakdown cases which are resolved through professional mediation are cheaper and quicker to settle. And academic research shows that they secure better outcomes, particularly for children, as they are less acrimonious. (Pressemitteilung und vollständiger Bericht: - Im Rahmen einer Mediation bei Uneinigkeit über den Wohnsitz des Kindes können auch alle damit zusammenhängenden Fragen wie eine Anpassung des Besuchsrechts und der Alimentenzahlungen geregelt werden. Reisekosten z.b. spielen bei grenzüberschreitenden Besuchsrechtskonflikten eine wichtige Rolle und können in einer Mediation direkt in die Diskussion einbezogen werden. - Die Mediation muss in nützlicher Frist, analog zu Mediationen gemäss Art. 4 und 8 BG-KKE (Bundesgesetz über Kindsentführungen, SR ) durchgeführt werden, und eine Instrumentalisierung der Mediation ist zu vermeiden. Deshalb soll Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 7

8 das Gericht entscheiden, wenn in nützlicher Frist keine Mediationsvereinbarung zustande kommt. - Kann Mediation angeordnet werden? Ist Freiwilligkeit nicht eine Grundvoraussetzung für Mediation? Gemäss heutigem Diskussionsstand und Bundesgericht kann es im übergeordneten Interesse des Kindes in gewissen Fällen angebracht sein, Therapien oder eine Mediation gerichtlich anzuordnen (Bundesgerichtsentscheid 5A_457/2009 zu angeordneter Mediation gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB). 1 Eltern können dabei nicht auf einen ganzen Mediationsprozess verpflichtet werden. Die Teilnahme an einem Mediationsverfahren setzt ein grundsätzliches Einverständnis voraus. Verpflichtet werden können Eltern jedoch zumindest auf eine erste Mediationssitzung mit einer ausgebildeten Fachperson, welche mit ihnen die Vor- und Nachteile und Funktionsweise der Mediation besprechen kann. - Genügt es nicht, dass Mediation schon in der Zivilprozessordnung (ZPO) vorgesehen ist? Wie im BG-KKE (Bundesgesetz zu Kindsentführungen) in Art. 4 und 8 bereits geschehen, soll hier angesichts der besonders dramatischen Konsequenzen eines Elternkonfliktes die Mediation explizit im materiellen Gesetz verankert werden. Es geht hier um die Prävention von für die öffentliche Hand äusserst kostspieligen und für die betroffenen Kinder und Eltern belastenden Kindsentführungen, und damit um ein klares öffentliches Interesse, dass unter den Eltern eine Einigung zustande kommt. - Auch die Washington Declaration on International Family Relocation ( empfiehlt nachdrücklich den Rückgriff auf freiwillige oder angeordnete Mediation (Ziffer 8). SSI/SA/03/09/ Siehe auch den Artikel «Zwang gegenüber Eltern bringt manchmal sehr viel» über Familientherapeut und Mediator Max Peter im «Beobachter» 04/2012, S Internationaler Sozialdienst ZGB-Revision Nationalrat Seite 8