Katharina Jann Richterin am Verwaltungsgericht Freiburg SS Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg

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1 Katharina Jann Richterin am Verwaltungsgericht Freiburg SS 2004 Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 4. Besprechungsfall Plakataktion und Info-Stand in der Fußgängerzone X engagiert sich in einer Bürgerinitiative für den Bau einer Umgehungsstraße. Er möchte mit insgesamt 200 Plakaten, auf denen unter anderem steht Lärm mach krank; Y-Stadt braucht die Umgehungsstraße jetzt!!, auf die Bürgerinitiative und auf eine geplante Versammlung am aufmerksam machen. Die Plakate sollen auf hölzerne Gestelle von 1,5 m Höhe und 80 cm Breite aufgebracht werden, die wiederum auf den Gemeindestraßen teilweise auf die Gehwege und teilweise auf einen 1 m breiten Grünstreifen zwischen Gehweg und Fahrbahn gestellt werden sollen. Außerdem will X am Samstag, den , einen Info-Stand von 1x2 m in der Fußgängerzone aufstellen; Anlass ist der in der folgenden Woche vorgesehene Erörterungstermin im Planfeststellungsverfahren für die Umgehungsstraße. Als er sein Vorhaben dem Bürgeramt seiner Heimatstadt mitteilt, wird er darauf hingewiesen, ohne eine Sondernutzungserlaubnis dürfe er weder die Plakatträger noch den Info-Stand aufstellen. Als er daraufhin eine Sondernutzungserlaubnis beantragt, wird ihm diese am schriftlich versagt. Begründet wird das damit, der Bürgermeister selbst habe vor einigen Tagen eine allgemeine Weisung zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in der Fußgängerzone erlassen, wonach zum Schutz des Stadtbilds Plakate auf eigenen Gestellen und Info- Stände nur zu Wahlkampfzeiten und für politische Wahlwerbung zulässig seien. An diese allgemeine Weisung sei die Verwaltung gebunden. Unabhängig davon werde durch den Info-Stand an der geplanten Stelle der Rettungsweg eines Kaufhauses verstellt. X legt sofort Widerspruch ein. Er beruft sich auf sein Grundrecht auf Meinungsfreiheit und ist der Auffassung, er bedürfe deshalb keiner Sondernutzungserlaubnis; außerdem sollten die Werbetafeln teilweise auf dem Grünstreifen aufgestellt werden, wo sie nie-

2 2 mand störten. Hilfsweise macht er geltend, falls er doch einer Sondernutzungserlaubnis bedürfe, müsse ihm diese zwingend erteilt werden. Ihm könne auch nicht entgegengehalten werden, dass wegen des zu erwartenden starken Betriebs Behinderungen des Fußgängerverkehrs durch seinen Info-Stand zu erwarten seien. Da sich am Info-Stand erfahrungsgemäß zahlreiche Personen sammeln würden und er mit den Plakaten auf eine Versammlung aufmerksam machen wolle, könne er sich auch auf die Versammlungsfreiheit berufen. Jedenfalls habe der Bürgermeister nicht das Recht, allgemein zu bestimmen, wann eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werde. X möchte wissen, ob er noch rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz erlangen kann und welche Erfolgsaussichten ein solcher Rechtsbehelf hat. Fallvariante: X möchte am Abend des eine Versammlung durchführen, die in einem Saal eines Bürgerhauses stattfinden soll. Das Bürgerhaus wurde von der Beklagten errichtet. Der Saal wird von einer GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt ist, jeweils auf Grund von Mietverträgen vergeben. Als X sich an die GmbH wendet, wird ihm mitgeteilt, der Saal könne ihm an diesem Abend nicht vermietet werden, da er bereits an einen örtlichen Theaterverein vermietet sei. Es wird darauf hingewiesen, dass der Gemeinderat der Stadt nach der Fertigstellung des Bürgerhauses im Jahre 1990 beschlossen habe, der Saal, der allen Vereinen und Bürgern für kulturelle, gesellschaftliche und politische Veranstaltungen zur Verfügung stehen solle, sei nach dem Grundsatz der Priorität zu vergeben; daran halte man sich seit Jahren. X wendet dagegen ein, er wohne schließlich in dieser Stadt und die von seiner Bürgerinitiative vertretenen Interessen seien gewichtiger als die des Theatervereins. Im Übrigen habe er für diesen Abend einen Experten als Referenten zum Thema Gesundheitsgefährdung durch Lärm gewinnen können, der sich nur vorübergehend in Deutschland aufhalte. Zudem sei der Gemeinderatsbeschluss fehlerhaft, nämlich in nichtöffentlicher Sitzung, zustande gekommen. Auch hier fragt X nach den Möglichkeiten, noch vor dem eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, und den Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsbehelfs.

3 3 Lösungsskizze: Sowohl im Ausgangsfall als auch in der Fallvariante kann X nur durch einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erreichen, dass noch vor dem Tag, an dem er den Info-Stand aufstellen möchte bzw. vor dem geplanten Zeitpunkt der Versammlung eine gerichtliche Entscheidung ergeht. A. Hauptantrag: vorläufige Feststellung, dass X keiner Erlaubnis bedarf I. Zulässigkeit: 1) Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt und keine Zuweisung an ein anderes Gericht erfolgt ist. 2) Statthafter Rechtsbehelf ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 VwGO. Durch einen - grundsätzlich vorrangigen - Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO kann das Rechtsschutzbegehren nicht erreicht werden (vgl. 123 Abs. 5 VwGO). Denn X begehrt vorrangig die Feststellung, dass er keine Erlaubnis braucht. Dieses Begehren müsste er im Hauptsacheverfahren mit einer Feststellungsklage verfolgen ( 43 Abs. 1 VwGO). Beantragt ist eine Regelungsanordnung ( 123 Abs.1 S. 2 VwGO; vgl. Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 123 Rnr. 57). Denn erstrebt wird eine Veränderung des Status Quo durch eine dem Antragsteller günstige Feststellung, um es ihm zu ermöglichen, die Aktion wie geplant durchführen zu können. 3) Die erforderliche Antragsbefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) liegt vor, da der Antragsteller geltend macht, in seinen Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG verletzt zu sein.

4 4 4) Die Antragstellung ist nicht fristgebunden. 5) Richtige Antragsgegnerin ist hier die Stadt als Trägerin der Behörde, die die Erlaubnisbedürftigkeit des Aufstellens von Info-Stand und Plakaten geltend macht ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) (Hinweis: es ist streitig, wo die sog. Passivlegitimation zu prüfen ist; teilweise erfolgt die Prüfung im Rahmen der Begründetheit). II. Begründetheit 1) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache: Grundsätzlich darf im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nicht bereits das gewährt werden, was der Antragsteller erst mit dem Hauptsacheverfahren erstreiten kann (BVerwG, Beschl. v , DVBl 2000, 487, Beschl. v , NVwZ 1999, 650 und Beschl. v , Buchholz VwGO Nr. 15; kritisch dazu: Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.o., 123 Rnr. 137, 146 ff); anderes gilt nur dann ausnahmsweise, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist, weil sonst schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 79, 69). Das kann sein, wenn ein strikt frist- oder zeitgebundener Anspruch geltend gemacht wird und der Rechtsschutz in der Hauptsache daher zu spät käme (VGH Bad.-Württ., Beschl. v S 961/02 m.w.n.). Des Weiteren ist die Vorwegnahme der Hauptsache geboten, wenn irreparable Nachteile oder existentielle Gefährdungen drohen oder wenn eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Grundrechtsbeeinträchtigung droht. Im vorliegenden Fall kommt eine solche Unzumutbarkeit, ein Hauptsacheverfahren abzuwarten, in Betracht, weil bis zur geplanten Errichtung des Info-Standes und auch bis zum Termin der Versammlung mit einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zu rechnen ist. Die Errichtung des Info-Standes ist des Weiteren auf den Erörterungstermin im

5 5 Planfeststellungsverfahren bezogen. Entsprechendes gilt für die Plakate, die sich auf eine für den geplante Versammlung beziehen. Der Antragsteller kann daher nicht darauf verwiesen werden, eine Klärung im Klageverfahren herbeizuführen und danach dann den Info-Stand zu errichten bzw. die Plakattafeln aufzustellen. Zusätzlich sind jedoch bei einer Vorwegnahme der Hauptsache erhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu stellen. Dieser muss mit einem das übliche Maß an Glaubhaftmachung deutlich übersteigenden Grad von Offenkundigkeit auf der Hand liegen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , DVBl 1995, 160). Daran fehlt es hier überwiegend. 2) Anordnungsanspruch Es muss ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Für die Glaubhaftmachung, dass die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch vorliegen, gilt 294 ZPO. Ein Anordnungsanspruch setzt hier voraus, dass der Antragsteller - wie er festzustellen begehrt - nicht verpflichtet ist, vor dem Aufstellen der Plakate und des Info- Standes eine Sondernutzungserlaubnis einzuholen. a) Sondernutzung 16 Abs. 1 StrG sieht vor, dass eine Benutzung einer Straße über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) einer Erlaubnis bedarf. Zu prüfen ist, ob die Plakataktion und das Aufstellen eines Info-Standes unter diese Bestimmung fallen. Das setzt zum einen voraus, dass eine Straße benutzt wird. Zur Straße in diesem Sinne gehören neben der Fahrbahn auch die Gehwege und Randstreifen ( 2 Abs. 2 Nr. 1b StrG). Selbstverständlich sind auch Fußgängerzonen, in denen kein Kfz-Verkehr stattfinden darf, Straßen im Sinne des Straßengesetzes ( 3 Abs. 2 Nr. 4 c StrG). Da hier auch lediglich Gemeindestraßen betroffen sind, ist ausschließlich das Straßengesetz für Baden-Württemberg einschlägig (beachte 7, 8 FStrG für Bundesstraßen; auch Ortsdurchfahrten). Die Benutzung muss über den Gemeingebrauch hinausgehen. Gemeingebrauch ist der

6 6 Gebrauch öffentlicher Straßen, der jedermann im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen gestattet ist ( 13 Abs. 1 StrG); ein Gemeingebrauch liegt nicht mehr vor, wenn der Gemeingebrauch anderer unzumutbar beeinträchtigt wird ( 13 Abs. 1 Satz 2 StrG). Entscheidend ist somit die Widmung der Straße; grundsätzlich dienen Straßen dem Verkehr ( 2 Abs. 1 StrG). In Fußgängerzonen gehören hierher auch das Herumstehen, Sitzen/Ausruhen, auch der sog. kommunikative Verkehr (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v , NVwZ-RR 2002, 740). Auch letzterer umfasst aber keine Straßenbenutzung, deren Hauptzweck isoliert auf Kommunikation gerichtet ist. Das ist hier der Fall; sowohl durch die Plakate als auch durch den Info-Stand will X die Straße ausschließlich als Kommunikationsraum nutzen. Weitere Voraussetzung für eine Sondernutzung ist, dass der Gemeingebrauch anderer beeinträchtigt ist (VGH Bad.-Württ.,Beschl. v , VBlBW 1996, 473). Das ist bei dem Info-Stand, der in der Fußgängerzone steht, zweifellos der Fall. Bei den Plakaten muss man unterscheiden: Soweit sie auf dem Gehweg stehen, nehmen sie ebenfalls Platz weg und behindern Fußgänger. Die Beeinträchtigung muss nicht so stark sein, dass die Benutzbarkeit der Straße in Frage gestellt wird; es genügt, dass Fußgänger hier einen - wenn auch kleinen - Teil des Gehwegs nicht mehr nutzen können. Auch Bagatellbeeinträchtigungen werden grundsätzlich erfasst (BVerwG, Beschl. v , NVwZ 1996, 1210). Dennoch liegt bei den Plakattafeln, die vollständig auf dem Grünstreifen errichtet werden sollen, keinerlei Beeinträchtigung des für den Fußgänger- oder Kraftfahrzeugverkehr gewidmeten Bereichs (Gehweg bzw. Fahrbahn) vor (VGH Bad.- Württ., Beschl. v , a.a.o.). b) Abweichende Auslegung im Hinblick auf Grundrechte? Zu prüfen ist, ob das gefundene Ergebnis, dass für den Info-Stand und die Plakate, soweit sie auf Fahrbahn bzw. Fußgängerwege hineinragen, eine Sondernutzungserlaubnis erforderlich ist, mit Art. 5 bzw. Art. 8 GG zu vereinbaren ist. aa) Art. 5 GG Das Aufstellen des Info-Standes fällt ohne weiteres in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, weil dort Werbung für die Meinung der Bürgerinitiative zur Umgehungsstraße

7 7 gemacht werden soll. Die Plakate weisen nicht nur auf eine Veranstaltung hin, sondern beinhalten auch eine Meinungsäußerung zum Thema der Umgehungsstraße. In den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG fallen sowohl wertende Äußerungen als auch Tatsachenbehauptungen, letztere allerdings nicht, soweit sie erwiesen oder bewusst unwahr sind. Diese Einschränkung darf aber nicht so streng ausgelegt werden, dass darunter die Funktion der Meinungsäußerungsfreiheit leidet (vgl. BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 85, 1). Die Formulierung Lärm macht krank fällt daher ebenfalls in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG schützt auch die Form, die Zeit und den Ort der Meinungsäußerung (Jarass in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 6. Aufl. 2002, Art. 5 Rnr. 6 m.w.n.). 16 Abs. 1 StrG ist jedoch ein allgemeines Gesetz i.s.d. Art 5 Abs. 2 GG, da es nicht gegen eine bestimmte Meinung bzw. Meinungsrichtung gerichtet ist und dem Schutz eines schlechthin, unabhängig von einer bestimmten Meinungsäußerung zu schützenden Rechtsguts dient (BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 97,125). Dieses Rechtsgut ist hier der Schutz des Gemeingebrauchs an der Straße, der durch die Art und Weise der Meinungsäußerung beeinträchtigt wird. Der Genehmigungsvorbehalt ist auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Meinungsfreiheit verhältnismäßig (vgl. allgemein: BVerfG, Urt. v , BVerfGE 7, 198 Lüth ; speziell zur Sondernutzungserlaubnis: BVerwG, Urt. v , BVerwGE 56, 63); dabei ist ein maßgeblicher Gesichtspunkt, dass hier nur die Modalitäten der Meinungsäußerung berührt sind (vgl. BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 42,143), nicht jedoch ihr Inhalt bzw. die Möglichkeit, eine Meinung überhaupt zu äußern. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gebietet keine abweichende Auslegung von 16 Abs. 1 StrG. bb) Art. 8 GG Zu prüfen ist des Weiteren, ob der Info-Stand in den Schutzbereich des Art. 8 GG fällt. Geschützt ist das ungehinderte Zusammenkommen mit anderen Personen zum Zwecke der Meinungsbildung und Meinungsäußerung. Eine Versammlung zeichnet sich, im Gegensatz zu einer Ansammlung, durch eine innere Bindung aus, die das Wesen einer Versammlung ausmacht und dazu führt, dass die Versammelten sich als überpersona-

8 8 les Ganzes verstehen (Kohl in Umbach/Clemens, Mitarbeiterkommentar GG Art. 8 Rnr. 27; BVerwG, Urt. v , a.a.o.). Ein Info-Stand bietet demgegenüber ein einseitiges Informationsangebot ohne die erforderliche innere Bindung. Ziel ist die Kommunikation mit zufällig vorbeikommenden Passanten, nicht die Kommunikation vermittels einer eigens zu diesem Zweck veranlassten Gruppenbildung. Fraglich ist, ob die Plakate, die für eine Veranstaltung werben, in den Schutzbereich des Art. 8 GG fallen. Dieses Grundrecht erfasst grundsätzlich auch das Vorfeld von Versammlungen, wie z.b. die Anreise (BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 69, 315). In der Kommentarliteratur wird vertreten, auch die Vorbereitung wie Einladung zur Versammlung etc falle in den Schutzbereich des Art. 8 GG (vgl. Herzog in Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 8 Rnr. 58 f, Benda in Bonner Kommentar, Art. 8 Rnr. 34). Wenn man dem folgt, stellt sich die Frage nach den Grundrechtsschranken. Hier geht es um eine Versammlung, die nicht unter freiem Himmel stattfinden soll. Art. 8 Abs. 1 GG unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt; diskutiert wird eine Analogie zu Art. 9 Abs. 2 GG, sowie Einschränkungsmöglichkeiten bei kollidierenden Verfassungsgütern (Herzog, a.a.o., Rnr. 127 ff; Benda, a.a.o., Rnr. 98 f). Bei faktischen Beeinträchtigungen im weiteren Vorfeld einer Versammlung, die die Durchführung der Versammlung selbst nicht in Frage stellen, könnte Einiges dafür sprechen, auf die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG bzw. auf die allgemeinen Gesetze i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG zurückzugreifen. Grundsätzlich begegnet die Erlaubnisbedürftigkeit von Plakatierungen im Vorfeld von Versammlungen daher keinen Bedenken. Art. 8 Abs. 1 GG gebietet daher ebenfalls keine andere Auslegung von 16 Abs. 1 StrG. c) Entbehrlichkeit einer Sondernutzungserlaubnis nach 16 Abs. 6 StrG. Eine Sondernutzungserlaubnis ist nicht erforderlich für Nutzungen, die einer Baugenehmigung oder einer Erlaubnis oder Ausnahmegenehmigung nach den Vorschriften des Straßenverkehrsrechts bedürfen ( 16 Abs. 6 S. 1 StrG). Dabei könnte hier die Erforderlichkeit einer Erlaubnis für übermäßige Straßenbenutzung nach 29 Abs. 2 StVO oder eine Ausnahmegenehmigung nach 46 Abs. 1 Nr. 8, 32 Abs. 1 StVO in Betracht kommen. 29 Abs. 2 StVO erfasst grundsätzlich auch stationäre Veranstaltungen. Hier

9 9 liegt nach dem Sachverhalt aber keine Veranstaltung vor, da eine solche einen größeren organisatorischen Aufwand und Umfang erfordert (Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37. Aufl. 2003, 29 Rnr. 4; vgl. als Beispielsfall: BVerwG, Urt. v , BVerwGE 82, 34). Auch ein Fall des 32 Abs. 1 StVO liegt nicht vor, da dies eine gravierendere Beeinträchtigung des Verkehrs voraussetzen würde. III. Ergebnis: Der Antrag hat somit Erfolg, soweit es um das Aufstellen von Plakaten auf dem Grünstreifen geht. Im Übrigen ist er unbegründet. B Hilfsantrag: vorläufige Erteilung der Sondernutzungserlaubnis: I. Zulässigkeit: 1) Auch hier ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft ( 123 Abs. 1 S. 2 VwGO). Das Rechtsschutzziel einer vorläufigen Genehmigung für das Aufstellen des Info-Standes und der Plakattafeln kann nicht durch einen Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO erreicht werden. Denn in der Hauptsache müsste eine Verpflichtungsklage erhoben werden ( 42 Abs. 1 VwGO). 2) Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter A I verwiesen werden. Richtige Antragsgegnerin ist auch hier die Stadt, als Trägerin der Behörde, die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zuständig ist ( 16 Abs. 2 Satz 1, 50 Abs. 3 Nr. 3 StrG) II. Begründetheit 1) Vorwegnahme der Hauptsache: Auch hier stellt sich das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zu A II 1 verwiesen werden. 2) Anordnungsanspruch: Ein Anordnungsanspruch kann sich hier nur aus 16 Abs. 1 Satz 1 StrG ergeben.

10 10 Die tatbestandlichen Voraussetzungen des 16 Abs. 1 Satz 1 StrG - insbesondere eine Sondernutzung - liegen vor. Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Der Antragsteller hat daher einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in einem solchen Fall voraus, dass entweder eine sog. Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist, d.h. dass die Behörde ermessensfehlerfrei nur dem Antrag stattgeben kann, oder dass zumindest bei einer Neubescheidung eine Entscheidung im Sinne des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich ist (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , DÖV 1989, 776; a.a.: Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 123 Rnr. 161). Ein solcher Anspruch ist hier nicht bereits durch die allgemeine Anweisung des Bürgermeisters ausgeschlossen. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass Gemeinden durch allgemeine Richtlinien ihr Ermessen hinsichtlich der Vergabe von Sondernutzungserlaubnissen binden. Dabei dürfen die Gemeinden auch städtebauliche und baugestalterische Gesichtspunkte verfolgen, wenn sie dabei ein bestimmtes Konzept haben. Solche Richtlinien müssen, um bindend zu sein, jedoch durch das zuständige Gemeindeorgan beschlossen werden (VGH Bad.-Württ., Urt. v , NVwZ-RR 1997, 677 und Urt. v , VBlBW 2002, 122). Im vorliegenden Fall hat der Bürgermeister gehandelt; eine Zuständigkeit des Bürgermeisters würde aber voraussetzen, dass es sich bei dem Erlass der Richtlinien um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt ( 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Unter den Geschäften der laufenden Verwaltung im Sinne der genannten Vorschrift werden solche Angelegenheiten des weisungsfreien Wirkungskreises verstanden, die weder nach der grundsätzlichen Seite noch für den Gemeindehaushalt von erheblicher Bedeutung sind und die zu den normalerweise anfallenden Geschäften der Gemeinde gehören (Sixt in Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden- Württemberg, 4. Aufl., 44 Rdnr. 14). Es fällt in die Kompetenz der Gemeinderats, die Grundsätze der Verwaltung festzulegen (VGH Bad.-Württ., Urt. v , GewArch 1991, 35). Die Festlegung allgemeiner Kriterien, nach denen Sondernutzungserlaubnisse erteilt werden, ist von erheblicher rechtlicher und wirtschaftlicher Bedeutung. Bei der

11 11 Aufstellung der Grundsätze muss der Gemeinderat konzeptionelle Entscheidungen auch hinsichtlich des erstrebten Ortsbildes und des angestrebten Charakters der Fußgängerzone treffen, die ihm als dem Hauptorgan der Gemeinde vorbehalten sind. Daher fiel der Erlass der Richtlinien für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen nicht in die Kompetenz des Bürgermeisters. Es war daher ermessensfehlerhaft, entscheidend auf diese Richtlinien abzustellen. Andererseits ist eine Ermessensreduzierung auf Null bzw. eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine dem Antragsteller günstige Entscheidung ergehen wird, nicht ersichtlich. Zwar kann X sich auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG und (für die Plakate) auf Art. 8 Abs. 1 GG berufen, was bei der Entscheidung mit dem gebotenen Gewicht zu berücksichtigen sein wird. Andererseits darf die Gemeinde auch die Beeinträchtigung der Fußgängerverkehrs und das Verstellen des Rettungswegs sowie die große Zahl der geplanten Plakate berücksichtigen. III. Ergebnis: Der Antrag bleibt ohne Erfolg C. Fallvariante I. Zulässigkeit 1) Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet ( 40 Abs. 1 S. 1 VwGO). Zwar würde die Benutzung selbst auf Grund eines privatrechtlichen Mietvertrags erfolgen. Hier findet aber die Zwei-Stufen-Lehre Anwendung. Dabei wird zwischen einem öffentlich-rechtlich ausgestalteten Grundverhältnis und einem privatrechtlichen Abwicklungsverhältnis unterschieden (Ehlers in:schoch/schmidt-aßmann/pietzner, VwGO, 40 Rnr. 245). Diese Zwei- Stufen-Lehre wird unter anderem auf die Benutzung öffentlicher Einrichtungen angewandt, wenn die Ausgestaltung der Nutzung durch einen privatrechtlichen Vertrag erfolgt. Die vorgelagerte Entscheidung, überhaupt einen Vertrag zu schließen, ist demgegenüber öffentlich-rechtlich, wenn die Zulassung durch eine Norm des öffentlichen

12 12 Rechts oder durch Widmung geregelt ist. Im vorliegenden Fall ist der Saal eine öffentliche Einrichtung, denn er wurde von der Stadt geschaffen und der Allgemeinheit nach allgemeinen und gleichen Regeln zugänglich gemacht ( 10 Abs. 2 GemO). Die Zwei- Stufen-Lehre gilt insbesondere auch, wenn die Gemeinde öffentliche Einrichtungen durch von ihr beherrschte selbständige juristische Personen des Privatrechts betreiben lässt. Das ist zwar zulässig, ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung über die Zulassung sich nach öffentlichem Recht richtet und gegenüber der Gemeinde durchzusetzen ist (BVerwG, Urt. v , NJW 1990, 134; VGH Bad.-Württ., Urt. v , BWGZ 2003, 804). 2) Statthaft ist hier ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Durch einen Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO kann auch im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbegehren nicht erreicht werden (vgl. 123 Abs. 5 VwGO). Ziel des Antragstellers ist es, dass die Stadt als Gesellschafterin auf die GmbH einwirkt und diese veranlasst, den Saal an den Antragsteller zu vermieten. Dieses Begehren müsste er im Hauptsacheverfahren mit einer allgemeinen Leistungsklage verfolgen (VGH Bad.- Württ., Urt. v , a.a.o. m.w.n.). 3) Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Angesichts des oben Ausgeführten ist die Gemeinde auch die richtige Antragsgegnerin ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) II. Begründetheit 1) Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache: Auch hier begehrt der Antragsteller bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren das, was er mit dem Hauptsacheverfahren erstreiten kann, nämlich den Saal für den anmieten zu können. Bei Anwendung der oben dargelegten Grundsätze erscheint aber auch hier eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.

13 13 2) Anordnungsanspruch Ein Anspruch könnte sich hier aus 10 Abs. 2 S. 2 GemO ergeben. a) Der Saal ist eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde. Das ist dann der Fall, wenn die Gemeinde persönliche und/oder sächliche Mittel im öffentlichen Interesse durch Widmung für eine unmittelbare und gleiche Nutzung der Einwohner zu Verfügung stellt (Bock in Kunze/ Bronner/Katz, GemO, 10 Rnr. 15; Ade in Kommunalverfassungsrecht Bad.-Württ., 10 GemO, Anm. 3.1). b) Der Antragsteller gehört zum Kreis der Anspruchsberechtigten, da er Einwohner der Antragsgegnerin ist ( 10 Abs. 1 GemO). c) Ein Anspruch auf Zulassung besteht nur im Rahmen der Widmung und der Vergabegrundsätze. Die von X beabsichtigte Nutzung hält sich im Rahmen der Widmung (Veranstaltungen für kulturelle, gesellschaftliche und politische Zwecke); diese Widmung ist durch den Beschluss des Gemeinderats im Jahre 1990 erfolgt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , VBlBW 1998, 145). Einem Anspruch könnten aber die Vergabegrundsätze (hier der Prioritätsgrundsatz) entgegenstehen. Für deren Erlass ist der Gemeinderat zuständig, da es auch hier nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung ( 44 Abs. 2 Satz 1 GemO) geht. Allerdings ist der entsprechende Beschluss formell rechtswidrig, nämlich entgegen 35 Abs. 1 Satz 1 GemO in nichtöffentlicher Sitzung zustande gekommen. Gründe dafür, in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, sind nicht ersichtlich (vgl. 35 Abs. 1 Satz 2 GemO). Das würde voraussetzen, dass Tatsachen dafür sprechen, dass durch das Bekanntwerden des Sachverhalts oder der Entscheidung das öffentliche Wohl oder berechtigte Interessen Privater beeinträchtigt werden (Bock in Kunze/Bronner/Katz, GemO 35 Rnr. 3); wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist ein in nichtöffentlicher Verhandlung gefasster Beschluss rechtswidrig (Bock, a.a.o., a.a.o., Rnr, 13; Ade, a.a.o., 35 GemO Anm. 1). Dennoch kann dieser

14 14 Beschluss ermessenslenkende Wirkung haben, wenn die Vergabepraxis in der Vergangenheit ständig den (rechtswidrig zustande gekommenen) Vergaberichtlinien gefolgt ist (VGH Bad.-Württ., Beschl. v , a.a.o., VGH Bad.-Württ., Urt. v , a.a.o.). Das beruht auf dem Grundsatz, dass im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG eine ständige Verwaltungspraxis dazu führen kann, dass ermessensfehlerfrei nur noch so entschieden werden kann, wie es der ständigen Verwaltungspraxis entspricht. Das gilt, wenn diese Praxis nicht gegen höherrangiges Recht verstößt (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl. 1999, S Rnr. 50 m.w.n.). Die Vergaberichtlinien begegnen inhaltlich keinen Bedenken. Der Gesichtspunkt der Priorität bei der Anmeldung ist sachgerecht. Eine Vergabe nach Wichtigkeit ist nicht geboten und wäre rechtlich auch eher bedenklich. III. Ergebnis: Der Antrag bleibt ohne Erfolg.

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