Fördermittel und Vergaberecht

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1 BGW-Kompaktseminar Vergabe von Dienstleistungs-/Lieferaufträgen Fördermittel und Vergaberecht Rechtsanwalt Dr. Dominik Greinacher Fachanwalt für Verwaltungsrecht Leipzig, 24. Februar 2005 Seite 1

2 Seite 2 Wer hätte das nicht gerne?

3 GLIEDERUNG 1. Rechtsrahmen und Überblick 2. Antrag 3. Bewilligung 4. Vergaberecht bei der Förderung 5. Verwendungsnachweis 6. Rückforderung Seite 3

4 Rechtsrahmen und Überblick (1) Wo steht s? 23, 44 Bundeshaushaltsordnung / Landeshaushaltsordnung (BHO/LHO) Verwaltungsvorschrift zu 44 BHO/LHO Allgemeine Nebenbestimmungen zur Projektförderung (ANBest-P) und Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-GV) Förderrichtlinien Seite 4

5 Rechtsrahmen und Überblick (2) Worüber reden wir? 23 BHO: Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke (Zuwendungen) dürfen nur veranschlagt werden, wenn der Bund an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendungen nicht oder nicht im notwendigen Umfang befriedigt werden kann. 44 Abs. 1 BHO: Zuwendungen dürfen nur unter den Voraussetzungen des 23 gewährt werden. Dabei ist zu bestimmen, wie die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendungen nachzuweisen ist. Außerdem ist ein Prüfungsrecht der zuständigen Dienststelle oder ihrer Beauftragten festzulegen. Verwaltungsvorschriften, welche die Regelung des Verwendungsnachweises und die Prüfung durch den Bundesrechnungshof ( 91) betreffen, werden im Einvernehmen mit dem Bundesrechnungshof erlassen. Seite 5

6 Rechtsrahmen und Überblick (3) Begriffsbestimmung Zuwendungen sind > staatliche Geldleistungen an Dritte - nicht rückzahlbar (Zuschüsse, Zuweisungen) - bedingt oder unbedingt rückzahlbar (z.b. Darlehen) > auf die der Empfänger vor der Bewilligung keinen Anspruch hat > zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks Seite 6

7 Rechtsrahmen und Überblick (4) Ablauf des Verfahrens Antrag Bewilligung > Anspruch des Zuwendungsnehmers auf die Zuwendung unter Rücknahmevorbehalt nach späterer Prüfung Verwendungsnachweis > Nachweis der rechtmäßigen Verwendung und Grundlage für die Entscheidung der Bewilligungsbehörde, die Zuwendung endgültig beim Empfänger zu belassen oder die Zuwendung (teilweise) zurückzufordern Seite 7

8 Antrag (1) Vorbereitung der Antragstellung > Überblick über mögliche Förderprogramme - Einzelne Landesprogramme (vor allem in der Abwasserwirtschaft) - GA-Programme: Wirtschaftsnahe Infrastruktur im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe Förderung der regionalen Wirtschaftsstruktur - GVFG-Mittel/ÖPNVG-Mittel > Fördergegenstand > Art der Förderung > Bereits jetzt: Enge Abstimmung mit den Fördergebern > Ggf.: Strukturierung des Vorhabens im Hinblick auf die Förderfähigkeit (in Abstimmung mit den Fördergebern) > Weitere Hinweise zum Beispiel unter: bank/foerderdatenbank-suche.html Seite 8

9 Antrag (2) Ende schon Vorbeginn ACHTUNG: VORBEGINN!!!! > Keine Förderung, wenn das Vorhaben vor dem Eingang des Antrags bei der zuständigen Stelle bereits begonnen ist > Beginn - Beauftragung von Dritten mit der Durchführung von Arbeiten - Beginn: bereits bei Ausschreibung - teilweise sind Planungsleistungen, Grunderwerb vor Antragstellung zulässig in jedem Einzelfall zu prüfen! - Einzelheiten ergeben sich aus der Förderrichtlinie, ggf. auf einer schriftlichen Aussage der Förderstelle bestehen > Deswegen: erst Antrag dann Beginn > Teilweise: Antrag auf Vorbeginn möglich Seite 9

10 Antrag (3) Papierkram Antrag regelmäßig auf einem Formblatt Beschreibung des Vorhabens Darlegung der geschätzten Kosten Aufstellung der Gesamtfinanzierung > nach Geldquellen > nach Investitionszeiträumen (Haushaltsjahren) Seite 10

11 Antrag (4) Einfluss auf die Entscheidung Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung > Mögliche Nebenbestimmungen erfragen > Vor allem: Vergabepflicht (ergibt sich teilweise aus den Förderrichtlinien / ANBest-P, ANBest-GV) Deswegen: > Vorab bereits das Gespräch mit der Behörde führen, da Änderungen nach der Bewilligung schwer durchsetzbar sind > Vor allem bei unternehmensinternen Vergabevorschriften, die nicht kompatibel sind mit VOL/VOB Seite 11

12 Bewilligung (1) Das Ziel: Der Bewilligungsbescheid > Grundsatz: Der Bewilligungsbescheid gewährt den vorläufigen Anspruch auf öffentliche Förderung > Die Nebenbestimmungen sind genau zu beachten - Bewilligungsmanagement einführen > Die ANBest-P und ANBest-GV sind nur zu beachten, wenn sie ausdrücklich zum Bestandteil des Bewilligungsbescheids gemacht worden sind. (Das ist fast immer der Fall.) > Abweichende Bestimmungen im Bescheid gehen den ANBest- P/ANBest-GV vor > Nichtbeachtung der Nebenbestimmungen kann die teilweise oder vollständige Aufhebung des Bewilligungsbescheids und Rückforderung der Zuwendung begründen Seite 12

13 Bewilligung (2) Spätere Zahlung Zuwendungsrecht = Haushaltsrecht > Der Bewilligungsbescheid legt die Auszahlungszeiträume fest > Auszahlungszeitraum regelmäßig Haushaltsjahr > Abweichungen sind rechtzeitig zu beantragen, sonst können Mittel verfallen > Es besteht kein Anspruch auf Übertragung ins nächste Haushaltsjahr, Übertragung wird aber regelmäßig gewährt Seite 13

14 Vergaberecht (1) Anforderungen infolge der Bewilligung Vergabepflicht für > Öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1 bis 3 GWB > Sektorenauftraggeber nach 98 Nr. 4 GWB > Öffentliche Auftraggeber wegen der Förderung, 98 Nr. 5 GWB - Finanzierung (Förderung) über 50 % - Bestimmte Infrastruktureinrichtungen (Tiefbau und öffentliche Einrichtungen, also z.b. Kläranlagen, Wasserleitungen) - Bauleistungen und damit in Verbindung stehende Dienstleistungen - Allgemeine Regelungen des Vergaberechts auch ohne ausdrückliche Anordnung im Bewilligungsbescheid anwendbar Seite 14

15 Vergaberecht (2) Pflichten aus dem Bewilligungsbescheid Regelmäßig schreibt die Bewilligung vor, Beschaffungsverträge zu vergeben (vgl. Nr. 3.1 ANBest-P) > Vergabepflicht auch unterhalb der Schwellenwerte > ohne öffentliche Auftraggeber zu sein (aber: 98 Nr. 5 GWB) > nicht zwingend öffentliche Ausschreibung > ohne anderweitige Pflicht nur Anwendung der Basis- > ABER: keine Nachprüfung durch unterlegene Bieter unterhalb der Schwellenwerte oder wenn Zuwendungsempfänger nicht öffentlicher Auftraggeber > in Absprache mit den Zuwendungsbehörden gewisse Freiheiten bei der Verfahrenswahl Seite 15

16 Vergaberecht (3) Gegenüberstellung Bindung Grundlage Schwellwerte Folge Art des Verfahrens Rechtsschutz unterlegener Bieter Durchsetzung GWB-Vergaberecht Strenge Bindung ans Gesetz, nicht gestaltbar 97 ff. GWB, Vergabeverordnung 5 Mio. (Bau) 200 T (andere) EU-weitere Ausschreibung Grundsätzlich offenes Verfahren Vergabenachprüfung, sofortige Beschwerde, 102 ff. GWB Rechtsschutz der Bieter und Aufhebung der Bewilligung Anordnung nur im Bewilligungsbescheid Bindung an die Nebenbestimmungen, gestaltbar Haushaltsrecht, Nebenbestimmung des Bewilligungsbescheids Schwellenwerte sind im Bescheid genannt Häufig nur national Regelmäßig gestaffelt nach Auftragswert, oft Freihändige Vergabe Grundsätzlich kein Anspruch, deswegen auch kein Rechtsschutz Jedenfalls nicht 13 VgV mittelbar durch Aufhebung der Bewilligung Seite 16

17 Verwendungsnachweis (1) Abgerechnet wird am Schluss Bewilligung erfolgt auf der Grundlage von Plan-Daten, Bewilligungsbescheid räumt nur vorläufigen Anspruch auf Zuwendung ein Kontrolle ( Verwendungsnachweis ) dient dem Abgleich von Soll und Ist Seite 17

18 Verwendungsnachweis (2) Wozu das Ganze? Zuwendungsgeber sollte anhand des Verwendungsnachweises prüfen können, ob die Zuwendung zweckentsprechend eingesetzt und die Nebenbestimmungen eingehalten wurden. Das ist bei der Formulierung der textlichen Zusammenfassung im Verwendungsnachweis zu beachten. Seite 18

19 Sachbericht Verwendungsnachweis (3) Was ist zu tun? > Beschreibung des ausgeführten Vorhabens > Ggf. Darstellung der Vergabe von Leistungen > Beschreibung der geschaffenen DAPl (Dauerarbeitsplätze) nach Zahl, Anforderungsprofil, Besetzung/Nichtbesetzung >. Zahlenaufstellung > Bei Personen des Privatrechts häufig zu testieren > HINWEIS: Nur forderfähige Kosten/Investitionen angeben Seite 19

20 Rückforderung (1) Was zu viel ist, ist zu viel Die Zuwendungsbehörde kann die Zuwendung ganz oder teilweise zurückfordern, wenn > die Ist- von den Soll-Zahlen abweichen - Vorhaben ist tatsächlich günstiger ausgeführt als im Antrag angegeben - Die Auszahlungszeiträume wurden nicht beachtet - > der Zuwendungsbescheid vollständig widerrufen wird Seite 20

21 Rückforderung (2) Widerruf des Bescheids Widerrufsgrund > selten: Falsche Angaben im Antrag > vor allem: Nichterfüllung von Nebenbestimmungen - Nichterfüllung der Dauerarbeitsplätze - Missachtung der Zweckbindungsfrist: Vorzeitige Übertragung der geförderten Güter auf Dritte Betriebseinstellung vor Ablauf der Zweckbindungsfrist - Einhaltung der umweltrechtlichen Anforderungen - bei KMU-Förderung: Übernahme durch ein Großunternehmen, nicht hingegen Herauswachsen aus dem KMU-Kriterien aus eigener Kraft - UNTERLASSENES VERGABEVERFAHREN - VERSCHULDEN NICHT ERFORDERLICH Seite 21

22 Folgen des Widerrufs: Rückforderung (3) Widerruf und dann? > Vollständige oder anteilige Rückforderung der Zuwendung > Zinsansprüche > Steht im ERMESSEN der Behörde > KEIN ANSPRUCH DES ZUWENDUNGSEMPFÄNGERS AUF NUR ANTEILIGEN WIDERRUF/ANTEILIGE RÜCKFORDERUNG (etwa: pro rata temporis bei vorzeitiger Betriebseinstellung; Verhältnis der tatsächlich geschaffenen zu den verlangten Dauerarbeitsplätzen) Seite 22

23 Verteidigungsmöglichkeiten Rückforderung (4) Der Gang zu Gericht > Die Behörde muss ihr Ermessen ausüben Argumente gegen einen Widerruf aufbereiten und darlegen > Ermessenslenkend (für Widerruf und Rückforderung): Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, 7 BHO/LHO hohe Hürde (BVerwG, U. v , NJW 1998, 2233) Weiteres Beispiel aus der Rechtsprechung: Trotz zweckmäßiger Verwendung über sechs Jahre bei einer Mittelbindungsfrist von sieben Jahren war der Widerruf und die Rückforderung der gesamten Zuwendung rechtmäßig (BayVGH, B. v , NVwZ-RR 1991, 451) Seite 23

24 Rückforderung (5) Weitere materielle Argumente > Weitere materielle Argumente gegen den Widerruf: - Sachliche Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts/Fehler in der Berechnung - Fehler bei der Ausübung des Ermessens (schwer darzulegen) - Kein Argument: Nebenbestimmung rechtswidrig oder unsinnig, wenn Zuwendungsbescheid unanfechtbar ist - Insgesamt: Steiler Berg > Kein Widerrufsgrund: Spätere Änderung der Auslegung des Rechts, andere Ermessensleitlinien, selbst Änderung der Förderrichtlinien berechtigen nicht zum Widerruf Seite 24

25 Rückforderung (6) Ein-Jahres-Frist Ein-Jahres-Frist, 48 Abs. 4 VwVfG: > Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme [ ] rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. > Fristbeginn: Kenntnis der Behörde - Kenntnis: Keine weitere Sachaufklärung mehr erforderlich - Kenntnis der Behörde : Der nach der innerbehördlichen Aufgabenzuteilung für den Widerruf zuständige Amtswalter > Bei Zuwendungen: - Kenntnis mit vollständigem Verwendungsnachweis > Jahresfrist ist von Amts wegen zu beachten Zuwendungsempfänger braucht sich nicht darauf zu berufen, im Streitfall hat auch das Gericht die Frist von sich aus zu prüfen Seite 25

26 Rechtsmittel gegen Widerruf Verfahrensrecht Rechtsmittel und Verfahren > Rechtsmittel: Widerspruch oder Klage gegen den Widerruf und die Rückforderung > Frist: ein Monat nach Zustellung/Zugang der Entscheidung > Form: schriftlich oder zur Niederschrift der Behörde, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle > Anwaltliche Vertretung nicht zwingend, aber sinnvoll > Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung, 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO öffentliche Abgaben und Kosten ist nicht einschlägig Seite 26

27 KERMEL & SCHOLTKA Rechtsanwälte Rechtsanwalt Dr. Dominik Greinacher Fachanwalt für Verwaltungsrecht Meinekestraße 4 D Berlin Tel: (49) Fax: (49) Seite 27

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