Gesellschaftsrecht Teil II Recht der Körperschaften

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1 Universität Hamburg Institut für Recht der Wirtschaft Gesellschaftsrecht Teil II Recht der Körperschaften Bachelorstudiengang BWL Vorlesung im Sommersemester 2012 Dr. jur. Kristian J. Heiser LL.M. (London) Rechtsanwalt Partner bei Lehrbeauftragter der Universität Hamburg Inhaltsübersicht A. Einleitung B. Der rechtsfähige BGB-Verein C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2 1

2 A. Einleitung Grundidee Organisationsform steht im Vordergrund und ist losgelöst von natürlichen Einzelpersonen Rechtliche Folgerungen eigene Rechtspersönlichkeit (juristische Person) ein Gesellschafter genügt bei GmbH und AG Mitgliedschaft ist frei übertragbar Fremdgeschäftsführung möglich (Fremdorganschaft) keine persönliche Haftung der Gesellschafter (Ausnahme: Vermögensvermengung; strafrechtliches Handeln) Mehrheitsprinzip bei interner Willensbildung Ertragsteuer/Körperschaftsteuer auf Gesellschaftsebene 3 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 1. Grundlagen 1.1 Definition und Regelungsort Definition: auf Dauer angelegter körperschaftlich organisierter Zusammenschluss mehrerer Personen mit einem gemeinsamen Zweck Regelungsort: 21 ff. BGB privates Vereinsrecht VereinsG; Art. 9 GG öffentliches Vereinsrecht (geht über den BGB-Verein hinaus) Grundform: rechtsfähiger Verein ist Grundform für alle Körperschaften (z. B. GmbH; AG) 4 2

3 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 1. Grundlagen 1.2 Idealverein Nichtwirtschaftlicher Verein (sog. Idealverein ): Verein, dessen Zweck nicht auf wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist ( 21 BGB) erlangt Rechtsfähigkeit (wird juristische Person) durch Eintragung im Vereinsregister (beim Amtsgericht) bis zur Eintragung besteht nichtrechtsfähiger Vor-Verein, auf den die Vorschriften über die GbR Anwendung finden ( 54 S. 1 BGB) Bsp.: SportV; KulturV; UmweltschutzV; Gewerkschaften; Arbeitgebervereinigungen; Parteien 5 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 1. Grundlagen 1.3 Wirtschaftlicher Verein (1) Wirtschaftlicher Verein: Verein, dessen Zweck auf wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist ( 22 BGB) Abgrenzungskriterium: planmäßige und entgeltliche Tätigkeit einer organisierten Wirtschaftseinheit am Markt Problemfälle: (i) Unternehmensbeteiligungen (z. B. ADAC; EDEKA-Verband); (ii) wirtschaftlicher Nebenzweck (z. B. Kantine des Sportvereins) Nebenzweckprivileg, wenn wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb den idealen Haupt-Zweck nur fördern oder unterstützen soll erlangt Rechtsfähigkeit (wird juristische Person) durch staatliche Verleihung bis dahin nichtrechtsfähiger Verein ( 54 BGB) 6 3

4 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 1. Grundlagen 1.3 Wirtschaftlicher Verein (2) Wirtschaftlicher Verein: es gilt Grundsatz der Subsidiarität, d.h. nur, wenn Verein nicht zugemutet werden kann, andere Rechtsform (z. B. ohg, AG, GmbH, Genossenschaft) anzunehmen oder auf Rechtsfähigkeit zu verzichten, wird Konzession erteilt Grund: Unternehmer sollen nicht den strengeren Haftungs- und Gläubigerschutzbestimmungen des ohg-, GmbH-, AG- oder Genossenschafts-Rechts ausweichen können Folge: Wirtschaftliche Vereine spielen in der Praxis eine nur untergeordnete Rolle 7 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 1. Grundlage 1.4 Nichtrechtsfähiger Verein Nichtrechtsfähiger Verein: (noch) nicht eingetragener nichtwirtschaftlicher Verein oder (noch) nicht konzessionierter wirtschaftlicher Verein ist Gesamthand (wie GbR, ohg, KG), auf welche die GbR- Vorschriften ( 706 ff. BGB) Anwendung finden ( 54 S. 1 BGB) kann wie GbR Träger von Rechten und Pflichten sein (daher besser: nicht-eingetragener oder nicht-konzessionierter Verein) aber: keine Haftung aller Mitglieder eines nicht-eingetragenen (Ideal-)Vereins für Vereinsschulden; aber: Handelndenhaftung gem. 54 S. 2 BGB anders bei nicht-konzessioniertem Wirtschaftsverein, der wie ohg zu behandeln ist 128 HGB findet analoge Anwendung 8 4

5 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 2. Vereinsgründung 2.1 Ablauf der Gründung Gründungsablauf: Abschluss des Gründungsvertrages ( Satzung ) durch Gründer (es entsteht ein Vor-Verein) grds. kein Formerfordernis; Schriftform ist aber notwendig, da Satzung Eintragungsanmeldung beizufügen ist ( 59 II BGB) Bestellung des Vorstands durch Mitgliederversammlung Anmeldung des Vereins zur Eintragung im Vereinsregister durch Vorstand mit öffentlich (notariell) beglaubigter Erklärung Verein muss bei Eintragung i.d.r mind. 7 Mitglieder haben ( 56 BGB) Eintragung im Vereinsregister (Verein wird juristische Person) 9 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 2. Vereinsgründung 2.2 Die Vereinssatzung (1) Inhalt: Muss-Inhalt gem. 57 BGB: (i) Vereinszweck (ii) Vereinsname (iii) Vereinssitz (iv) ferner muss aus Satzung hervorgehen, dass Verein eingetragen werden soll ( 57 BGB) Soll-Inhalt gem. 58 BGB: (i) Ein- und Austritt von Mitgliedern (ii) ob und ggf. welche Mitgliederbeiträge zu leisten sind (iii) Bildung des Vorstands (iv) Form und Einberufung der Mitgliederversammlung Soll-Inhalt wird über 60 BGB faktisch zum Muss-Inhalt 10 5

6 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 2. Vereinsgründung 2.2 Die Vereinssatzung (2) Satzungsautonomie: Befugnis der Verbände, ihre Struktur und inneren Verhältnisse selbst zu gestalten: (i) Selbstbestimmungsrecht in eigenen Angelegenheiten (ii) Letztzuständigkeit der Mitgliederversammlung über Ausübung der Satzungsautonomie Grenzen: zwingendes Recht der BGB (nur 26 II 1, 27 I, III, 28 I, 31a I 2, 32, 33, 38 BGB sind dispositiv; vgl. 40 BGB) (eingeschränkte) Inhaltskontrolle gemäß 242, 134, 138, 826 BGB Verfassung: Vereinssatzung und Gesetz bilden die Verfassung des Vereins ( 25 BGB) 11 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Überblick Vereins-Organe: Verein muss mindestens zwei Organe haben: (i) Mitgliederversammlung und (ii) Vorstand Rechte und Pflichten der Organe können im Rahmen des zwingenden Rechts ( 40 BGB) frei ausgestaltet werden völlige Beseitigung der Mitgliederversammlung oder des Vorstands ist nicht möglich Mitgliederversammlung kann aber z.b. durch Vertreterversammlung ersetzt werden daneben können weitere Organe gebildet werden (z.b. Beirat, Ältestenrat) 12 6

7 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Mitgliederversammlung (1) Funktion: Mitgliederversammlung ist oberstes Organ des Vereins Aufgaben: Grundsatzzuständigkeit gem. 32 I S. 1 BGB: Mitgliederversammlung ist zuständig, soweit nicht Vorstand oder anderes Organ (gem. Satzung) zuständig ist Bestellung und Kontrolle des Vorstands ( 27 BGB) Satzungsänderungen ( 33 BGB) Auflösung des Vereins ( 41 BGB) keine Entscheidungsausführung Vorstand 13 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Mitgliederversammlung (2) Beschluss: Mitgliederversammlung entscheidet durch Beschluss ( 32 I S. 1 BGB) Stimmabgabe ist Willenserklärung ( 145 BGB) Maßgeblich ist Mehrheit der abgegebenen Stimmen ( 32 I S. 3 BGB) BGH: Enthaltungen werden nicht mitgezählt Ausnahmen: (i) Satzungsänderungen bedürfen ¾-Mehrheit ( 33 BGB) (ii) Sonderrechte eines Mitgliedes können nicht ohne dessen Zustimmung beeinträchtigt werden ( 35 BGB) Satzung kann Abweichendes regeln (z.b. Stimmzahl je Mitglied; bes. Mehrheitserfordernis; vgl. 40 BGB) Stimmverbot in eigenen Angelegenheiten ( 34 BGB) 14 7

8 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Mitgliederversammlung (3) Fehlerhafte Beschlüsse: z.b. Verfahrens- oder Formfehler; Verletzung der Mitgliedschaft; nicht Beachtung der Mehrheitserfordernisse oder von Stimmverboten sind nach (noch) h.m. ipso jure (von sich aus) nichtig es bedarf keiner Beschlussanfechtung wie bei AG oder GmbH wird zu Recht kritisiert Nichtigkeit ist durch Feststellungsklage geltend zu machen Einberufung: wenn im Vereinsinteresse erforderlich ( 36 BGB) Minderheitsverlangen von 10% der Mitglieder ( 37 BGB) Satzung kann anderen Teil bestimmen 15 sonstige in der Satzung geregelte Fälle B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Vorstand (1) Funktion: Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan Bestellung: Beschluss der Mitgliederversammlung ( 27 I BGB) Widerruf grds. jederzeit möglich ( 27 II BGB) Vertretung: Grds. unbeschränkte Vertretungsmacht Ausnahme: Geschäfte, die für Dritte erkennbar außerhalb des Vereinszwecks liegen bei mehrgliedrigem Vorstand gilt grds. Mehrheitsprinzip (keine Gesamtvertretung!; vgl. 26 II 1 BGB) aber: 26 II 2 Beschränkung der Vertretungsmacht durch Satzung möglich ( 26 I S. 3 BGB) Satzungsregelung muss Eindeutig die Beschränkung der Vertretungsmacht erkennen lassen, um wirksam gegenüber 16 Dritten zu sein und ist in VR einzutragen (vgl. 64, 70 BGB) 8

9 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.1 Organe des Vereins: Vorstand (2) Geschäftsführung: Umfang entspricht, mangels abweichender Regelung, dem Umfang der Vertretungsmacht (und umgekehrt) Regelung über Geschäftsordnung Vorstand und/oder Anstellungsvertrag möglich mangels anderer Regelung gilt gem. 27 III BGB das Auftragsrecht ( BGB) Haftung: wegen fehlerhafter Geschäftsführung aufgrund Bestellung und/oder Anstellungsvertrag Haftungsmilderung für ehrenamtlichen Vorstand ( 31 a BGB) Entlastungsbeschluss der Mitgliederversammlung 17 führt zum Verzicht auf Schadenersatz (anders in AG!) B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.2 Die Mitgliedschaft (1) Definition: Inbegriff der Rechte und Pflichten aus (Sonder-) Rechtsbeziehungen zwischen Verein und Mitglied subjektives Recht genießt Schutz über 823 I BGB als sonstiges Recht Verletzung führt zu SE Rechte: Teilnahme- und Stimmrecht bei Mitgliederversammlung aktives und passives Wahlrecht Teilnahmerecht bei Vereinsveranstaltungen Recht zur Nutzung der Vereinsgegenstände Pflichten: Treupflichten Beitragspflichten sonstige Pflichten gem. Satzung (z. B. Teilnahmepflicht; 18 Pflicht zur Übernahme von Ämtern) 9

10 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.2 Die Mitgliedschaft (2) Erwerb: Verlust: mit Gründung Beitritt/Aufnahme ( 58 Nr. 1 BGB) Problem: Anspruch auf Aufnahme? Nur in Ausnahmefällen: (i) Monopolstellung des Vereins (ii) sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (iii)wirtschaftliche und soziale Machtstellung des Vereins Austritt ( 39 BGB) Tod ( 38 S. 1 BGB: Mitgliedschaft ist nicht vererblich) aber: abdingbar gem. 40 BGB Ausschluss (i) gem. Satzung oder (ii) bei wichtigem Grund (z. B. grobe Pflichtverletzung) 19 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.2 Die Mitgliedschaft (3) Vereinsstrafe: Verein kann gem. Satzung gegenüber den Mitgliedern eine Strafgewalt haben, nach welcher Verein befugt ist, nach selbst gesetzten Maßstäben Strafen zu verhängen (h.m.) Kontrolle: mit Vereinseintritt unterwirft sich das Mitglied dieser Vereinsstrafgewalt Problem: Anmaßung öffentlicher Strafgewalt? volle Nachprüfbarkeit durch staatliche Gerichte Prüfung: (i) ist verhängte Strafe in Satzung geregelt? (ii) ist verhängte Strafe unverhältnismäßig, grob unbillig oder willkürlich? (iii) ist satzungsmäßiges Verfahren eingehalten? 20 10

11 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 3. Werbender Verein 3.3 Haftungsgrundsätze Haftung des Vereins: Für Rechtsgeschäfte, die im Namen und mit Vertretungsmacht für Verein abgeschlossen werden (Verein ist Träger von Rechten und Pflichten) Für deliktisches Handeln von Vorstandsmitgliedern ( 31 BGB) Haftung der Mitglieder: Grundsatz: keine Haftung der Mitglieder Ausnahmen: (i) Vermögensvermischung (ii) Geldbußen (Vereinsstrafen; aber: problematisch) 21 B. Der rechtsfähige BGB-Verein 4. Auflösung und Verlust der Rechtsfähigkeit Auflösung: Auflösungsgründe sind (i) Beschluss der Mitgliederversammlung (ii) in Satzung geregelte Gründe (Zeitablauf; Tatsacheneintritt), (iii) Wegfall sämtlicher Mitglieder und (iv) Insolvenz des Vereins Einstellung des Vereinslebens Liquidation ( 47 ff. BGB) Beendigung Verlust der Rechtsfähigkeit : weniger als drei Mitglieder durch Gerichtsurteil ( 73 BGB) Entziehung durch Verwaltungsbehörde ( 43 BGB) Folge: Verein wird zum nicht-rechtsfähigen Verein (aber: kann nach h.m. weiterhin Träger von Rechten und Pflichten sein) 22 11

12 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Definition: 1. Grundlagen 1.1 Definition und Regelungsort auf Dauer angelegte private Organisation zur Erreichung eines selbst gesetzten Zwecks mit eigener Rechtspersönlichkeit (juristische Person) bei der nur das Gesellschaftsvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (grds. keine Haftung der Gesellschafter) und mit in Geschäftsanteile/Stammanteile zerlegtes Stammkapital Regelungsort: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Sonderregelungen z. B. im HGB, UmwG, Mitbestimmungsrecht (BetrVG, DrittelbG, MitbestG 1976, 23 MontanMitbestG) C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 1. Grundlagen Eigenschaften 1.2 Eigenschaften eigene Rechtspersönlichkeit (jur. Person; 13 I GmbHG) Handelsgesellschaft ( 13 III GmbHG) Formkaufmann ( 6 HGB) in Stammeinlagen/Geschäftsanteile zerlegtes Stammkapital ( 5 GmbHG) HR-Eintrag ist konstitutiv; d.h. GmbH als solche entsteht nicht schon mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages (GV), sondern erst mit HR-Eintragung ( 11 GmbHG) Ein-Mann-GmbH möglich und anerkannt Organe: Gesellschafterversammlung und Geschäftsführung; Aufsichtsrat grds. fakultativ; bei Mitbestimmung obligatorisch 24 12

13 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 1. Grundlagen 1.3 Stammkapital und Stammanteile Stammkapital: in der Satzung festgesetzter Kapitalbetrag, den die Gründer aufzubringen haben (sog. gezeichnetes Kapital) gesetzliches Minimum: EUR ,00 Haftungsmasse für Gläubiger, die durch das GmbHG besonderen Schutz genießt Stammanteile: Anteile der Gesellschafter am Stammkapital (auch Geschäftsanteile genannt) Anteile sind nicht verbriefbar und nicht börslich handelbar Mindesthöhe: EUR 1,00 ( 5 II, III GmbHG) je EUR 1,00 eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme ( 47 II GmbHG) 25 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 1. Grundlagen 1.4 Stammkapital und Eigenkapital Bilanz nach Gründung Aktiva Passiva Kasse ,00 GK ,00 G/V 0,00 EK ,00 Verb. 0, , ,00 Bilanz nach PKW-Kauf Aktiva Passiva PKW ,00 GK ,00 Kasse 0,00 G/V 0,00 EK ,00 Verb. 0, , ,00 Bilanz nach Pkw-Unfall (Unterbilanz) Aktiva Passiva PKW 5.000,00 GK ,00 Kasse 0,00 G/V ,00 EK 5.000,00 Verb. 0, , ,00 Bilanz nach PKW-Unfall mit Personenschaden (Überschuldung) Aktiva Passiva PKW 5.000,00 GK ,00 Kasse 0,00 G/V ,00 EK ,00 Verb , , ,

14 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.1 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft Gründungsphasen im Zeitablauf Vereinbarung über GmbH-Gründung Abschluss des Gesellschaftsvertrages HR-Eintragung Vorgründungsgesellschaft wird begründet durch Vereinbarung zur Gründung einer GmbH ist idr GbR (oder ohg) Gesellschaftszweck ist GmbH-Gründung Vorgesellschaft (Vor-GmbH) besteht zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und HR-Eintragung (Gesellschaft sui generis) es ist im Wesentlichen GmbH-Recht auf Vor-GmbH anwendbar str. für Vertretungsmacht der Geschäftsführer: (a) beschränkt auf gründungsnotwendige Geschäfte; es sei denn alle Gesellschafter stimmen zu (b) unbeschränkte Vertretungsmacht wie GmbH-GF ( 35, 37 II GmbHG) GmbH Vorgründungsgesellschaft Vorgesellschaft GmbH mit Eintragung entsteht GmbH ( 11 I GmbHG); alle Rechte und Pflichten der Vor-GmbH gehen auf GmbH über 27 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.2 Gründungsablauf: Bargründung Bei Bargründung wird das Stammkapital allein durch Bareinlagen erbracht Gründungsablauf: Notariell beurkundeter Gesellschaftsvertrag ( 2 I, 3 GmbHG); vereinfachte Gründung mit Musterprotokoll/-satzung ( 2 I a GmbHG) ohne not. Beurkundung Gründer übernehmen Stammeinlagen, deren Summe ist das Stammkapital ( 5 III 2 GmbHG) und bestellen Geschäftsführer Geschäftsführer melden GmbH zur Eintragung im Handelsregister an ( 7 I GmbHG); Inhalt der Anmeldung folgt aus 8 GmbHG Voraussetzung der Eintragung - Einzahlung von mind. 25 % jeder Stammeinlage und mind. der Hälfte des Mindeststammkapitals ( 7 II, 5 I GmbHG) - Versicherung der Geschäftsführer, dass Einlagen bewirkt sind und sich der Gegenstand der Leistung endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet ( 8 II 1 GmbHG) Erst mit Eintragung entsteht die GmbH und erlangt ihre Rechtsfähigkeit 28 14

15 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.3 Gründungsablauf: Sachgründung Bei Sachgründung wird das Stammkapital allein durch Sachen erbracht Sacheinlagegegenstand = jede bewertbare Sache (jeder Gegenstand des Rechtsverkehrs); keine Dienstleistungen Wert der Sacheinlage muss Nennbetrag der Stammeinlage entsprechen Besonderheiten beim Gründungsablauf: Gesellschaftsvertrag muss die Sacheinlage und den Betrag der Stammeinlage festsetzen, auf den sich die Sacheinlage bezieht ( 5 IV GmbHG) Es ist ein Sachgründungsbericht zu erstellen, der die für die Angemessenheit der Sacheinlage wesentlichen Umstände enthält (bei Unternehmen als Sacheinlage sind z. B. die Jahresergebnisse der letzten 2 Geschäftsjahre beizufügen) Es ist ein Wertnachweis gegenüber dem Handelsregister erforderlich (bei Neuanschaffungen genügt Rechnung; i. Ü. Sachverständigengutachten) Differenzhaftung bei Unterdeckung ( 9 I GmbHG) Sacheinlage ist vor Eintragung an GmbH zu bewirken und muss zur freien 29 Verfügung der GF stehen ( 7 II GmbHG) C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.4 Verdeckte Sachgründung Definition: Beispiel: Problem: Lösung: Risiko: Geldeinlage ist bei wirt. Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten Gründer zahlt Bareinlage und verkauft kurz darauf seinen Pkw an die GmbH Bareinlage fließt zurück GmbH erhält Pkw GmbH hat im Ergebnis tatsächlich keine Bareinlage, sondern eine Sacheinlage erhalten, ohne dass Sachgründung mit Sachgründungsbericht und Wertnachweis erfolgt ist volle Kapitalaufbringung könnte zweifelhaft sein Bareinlagepflicht bleibt bestehen; Wert der verdeckt eingelegten Sache wird angerechnet (sog. Differenzhaftung; 19 IV GmbHG) Beweislast für Wert der Sache trägt aber der Einleger Versicherung des GF, dass Bareinlage bewirkt ist ( 8 II GmbHG), war falsch; falsche Versicherung ist strafbewehrt ( 82 I GmbHG) 30 15

16 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Definition: Beispiel: Problem: Lösung: 2. Gründung der Gesellschaft 2.5 Hin- und Herzahlen Vor der Einlage ist Leistung an den Gründer vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage ist (z.b. GF-Gehälter; Mietzahlungen an Gesellschafter; Darlehen an Gesellschafter oder im sog. Cash-Pooling) Gründer zahlt Bareinlage und lässt sich anschließend Darlehen von der GmbH gewähren Bareinlage fließt zurück Bareinlage steht tats. nicht endgültig zur freien Verfügung der GF Bareinlagepflicht ist nur erfüllt, wenn Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig werden kann und die Leistung bei HR-Anmeldung angegeben wird ( 19 V GmbHG) gilt nur für Darlehen/Cash-Pooling Neue Rspr.: Gerichte scheinen Einlageleistung aber auch bei einer vollwertigen Gegendienstleistung anzuerkennen (z. B. GF-Gehälter) 31 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.6 Haftung im Gründungsstadium Haftung bei Vorgründungsgesellschaft: ist GbR (oder ohg) neben Ges. haften Gesellschafter gem. 128 HGB analog Haftung bei Vor-GmbH: HR-Eintragung scheitert: (a) Gründer, die mit Geschäftsaufnahme vor Eintragung einverstanden waren, haften anteilig (nur) gegenüber Vor-GmbH für Anlaufverluste der Vor-GmbH (BGH-Rspr.) sog. Verlustdeckungshaftung Haftung entsteht erst, wenn Eintragung gescheitert ist Ausnahmsweise Außenhaftung: (i) Vermögens-/Masselosigkeit der Vor-GmbH; (ii) Ein-Mann-Vor-GmbH und (iii) nur ein Gläubiger der Vor-GmbH (b) Wurde Gründungsabsicht aufgegeben oder hat sie nie bestanden, so bestand tats. ohg neben der Ges. haften Gesellschafter gem. 128 HGB Nach HR-Eintragung: Gründer haften anteilig gegenüber Gesellschaft (keine Außenhaftung) auf bei Eintragung bestehende Differenz zwischen Stammkapital und Wert des Vermögens (BGH-Rspr.) sog. Vorbelastungshaftung Handelndenhaftung: Handelnde haften im Gründungsstadium persönlich gegenüber Gläubigern ( 11 II GmbHG) Haftung erlischt mit Eintragung der GmbH 32 16

17 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.1 Mantelkauf und Kauf einer Vorratsgesellschaft Kauf eines Gesellschaftsmantels Kauf sämtlicher Geschäftsanteile einer ehemals geschäftlich tätigen GmbH, die kein Geschäft mehr betreibt (sog. Gesellschaftsmantel) Vorteile: Keine Gründungskosten und -formalitäten; schnelle Umsetzung Nachteile: Risikolage unübersichtlich wegen früherer Geschäftstätigkeit (Haftung für Altfälle denkbar) Kauf einer Vorratsgesellschaft Kauf sämtlicher Geschäftsanteile einer auf Vorrat (meist von einem Notar) gegründeten GmbH, die noch keine Geschäftstätigkeit ausgeübt hat Vorteile: Keine Risiken aus ehemaliger Geschäftstätigkeit; schnelle Umsetzung Nachteile: Kosten ähnlich wie bei Neugründung; GmbH hat Registerhistorie als Vorratsgesellschaft Gläubigerschutz nach BGH-Rspr. ist Mantelkauf und Kauf einer Vorratsgesellschaft wie Neugründung zu behandeln Geschäftsaufnahme ist gegenüber HR anzuzeigen; GF haben zu 33 versichern, dass Stammkapital voll aufgebracht ist; Haftung wie bei Neugründung C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 2. Gründung der Gesellschaft 2.8 Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Sonderform seit 2008 (MoMiG): Ratio: Gesellschaft mit niedrigerem Stammkapital als dem für GmbH erforderlichen Mindestkapital von TEUR 25 ( 5 a GmbHG) z. B. EUR 1,00 muss in Firma Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen Bsp.: Medienberatungs-UG (haftungsbeschränkt) ( 5 a I GmbHG) festgesetztes Stammkapital ist bei HR-Anmeldung voll einzuzahlen; Sacheinlagen sind ausgeschlossen ( 5a II GmbHG) Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage i. H. eines Viertels des Jahresüberschusses (ggf. gemindert um Verlustvortrag des VJ) Erleichterung von Existenzgründungen (schnell, flexibel, einfach, kostengünstig); Wettbewerbsfähigkeit gegenüber der englischen Limited (Ltd) 34 17

18 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.1 Geschäftsführer: Geschäftsführung (Innenverhältnis) Geschäftsführung: Verpflichtung zur Führung der Geschäfte der GmbH aber: nicht in eigener Verantwortung wie bei AG insbes. kann Gesellschafterversammlung alle Kompetenzen festlegen Geschäftsführer ist ferner an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ( 37 I GmbHG) besteht Aufsichtsrat sind zustimmungspflichtige Geschäfte festzulegen ( 111 IV AktG anlog); aber: dispositiv bei fakultativem AR Merke: Geschäftspolitik ist Frage der Gesellschafterversammlung, nicht der Geschäftsführer bei Führerlosigkeit sind Gesellschafter für Willenserklärungen gegenüber GmbH empfangszuständig ( 35 I 2 GmbHG) 35 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Vertretung 3.1 Geschäftsführer: Vertretung (Außenverhältnis) Geschäftsführer vertreten GmbH gerichtlich und außergerichtlich ( 35 I GmbH) bei mehreren Geschäftsführern gilt gemeinschaftliche Vertretung, wenn GV nichts anderes regelt ( 35 II 1 GmbHG) Willenserklärungen und Schriftstücke können unter der im HR eingetragenen Adresse abgegeben/zugestellt werden ( 35 II 3 GmbHG) Beschränkung der Geschäftsführerbefugnis, GmbH zu vertreten hat gegenüber Dritten keine rechtliche Wirkung ( 37 II GmbHG) Befreiung von Alt. und 2. Alt. BGB möglich; bei Pflicht-AR nur Befreiung von Alt. BGB möglich 36 18

19 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.1 Geschäftsführer: Bestellung und Anstellung Bestellung der Geschäftsführer: Begründung der Geschäftsführereigenschaft erfolgt durch Gesellschafterversammlung (Beschlussfassung; 46 Nr. 5 GmbHG) und Annahmeerklärung des Geschäftsführers bei Pflicht-AR erfolgt Bestellung durch AR (wie bei AG) Befristung ist üblich aber nicht erforderlich (anders als bei AG) Abberufung/Widerruf der Bestellung ist jederzeit durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung möglich ( 38 I, 46 Nr. 5 GmbHG; anders AG: nur bei wichtigem Grund) Anstellung der Geschäftsführer: neben der organschaftlichen Bestellung steht die Anstellung des Geschäftsführers aufgrund eines Anstellungsvertrages mit GmbH (Trennung von Organstellung und Anstellung) 37 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.1 Geschäftsführer: Haftung gegenüber GmbH Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH gemäß 43 II GmbHG (Obliegenheitsverletzung; Schaden der GmbH; Verschulden) Obliegenheitsverletzungen: Nichtanwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ( 43 I GmbHG) aber Business-Judgement-Rule ( 93 I 2 AktG) Beispiele in 43 III GmbHG Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot Zahlungen nach Insolvenzantragspflicht oder an Gesellschafter, wenn dies zur Zahlungsunfähigkeit führen musste ( 64 GmbHG) Absicherung des Geschäftsführers zweifelhaft, ob vertragliche Haftungsbegrenzung im Anstellungsvertrag zulässig ist (bei AG unzulässig) Absicherung über D&O-Versicherung 38 19

20 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.1 Geschäftsführer: Haftung gegenüber Dritten Haftungsvoraussetzung bei Haftung gegenüber Dritten: Haftung gegenüber Dritten aus (i) 823 I BGB; (ii) 823 II BGB i.v. m. Schutzgesetz; (iii) 826 BGB (daneben Haftung der GmbH über 31 BGB) Haftungsfälle: 823 II BGB i.v.m. 15 InsO Unterlassen der Insolvenzantragstellung 823 BGB i.v.m. 263 StGB betrügerisches Verhalten der Geschäftsführer 39 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.2 Aufsichtsrat Bildung grundsätzlich frei (fakultativer Aufsichtsrat): Anwendung der Vorschriften des AktG ist dispositiv ( 52 GmbHG) grds. freie Befugnisgestaltung Obligatorischer Aufsichtsrat nach Mitbestimmungsrecht: ab 500 AN gem. DrittelbG ab AN gem. MitbestG es gelten die Vorschriften des AktG (vgl. Darstellung zur AG) Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber Geschäftsführung bleibt unberührt; aber: zustimmungspflichtige Geschäfte sind zu normieren ( 111 IV AktG) 40 20

21 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.3 GesellschafterVers: Aufgaben und Rechte Aufgaben und Rechte der Gesellschafterversammlung 46 GmbHG, z. B. - Bestellung und Abberufung der GF (Nr. 5) - Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (Nr. 6) - Feststellung von Jahresbeschluss und Gewinnverwendung (Nr. 1) 37 I GmbHG: Weisungsrecht an GF Änderungen des Gesellschaftsvertrages ( 53 GmbHG) Kapitalerhöhung und -herabsetzung ( 55 ff. GmbHG) Grundlagenentscheidungen (z.b. Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel) Beschlussfassung erfolgt grds. in Gesellschafterversammlung; aber: bei Zustimmung aller Gesellschafter auch außerhalb von Versammlungen ( 48 II GmbHG) Einberufungsverfahren in 51 GmbHG geregelt Stimmabgabe = Willenserklärung Stimmrechtsausschluss: 47 IV GmbHG Abstimmungsvereinbarungen: wie bei AG 41 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.3 GesellschafterVers: Mehrheiten und Formvorschriften Mehrheits- und Formerfordernisse Grundsatz: Mehrheitsprinzip ( 47 I GmbHG) - jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme ( 47 II GmbHG) - durch Sonderregel im GV abdingbar ( 45 I GmbHG) ¾-Mehrheit erforderlich bei - Satzungsänderung ( 53 II GmbHG; Kapitalerhöhung und -herabsetzung) - Auflösung ( 60 I Nr. 2 GmbHG) Unternehmensvertrag - ¾ Mehrheit bei herrschendem Unternehmen - Einstimmigkeit bei beherrschtem Unternehmen Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bei Erhöhung der Leistungspflicht ( 53 III GmbHG) Satzungsänderungen sind notariell beurkundenspflichtig ( 53 II GmbHG) und eintragungspflichtig im Handelsregister ( 54 I GmbHG) Treuepflicht und Gleichbehandlungsgebot sind zu beachten 42 21

22 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.3 GesellschafterVers: Beschlussmängel und Information Beschlussmängel keine gesetzliche Regelung entsprechende Anwendung des AktG Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines Beschlusses Informationsrechte Geschäftsführer muss Rechenschaft nach 666 BGB ablegen Gesellschafter haben Auskunfts- und Einsichtnahmerecht ( 51a I GmbHG) Informationsrechte gehen sehr viel weiter als in AG (vgl. 131 AktG) jederzeitige Geltendmachung von Auskunfts- und Einsichtsrechten möglich zwingendes Recht ( 51 a III GmbHG) Informationsanspruch ist nicht abdingbar Auskunftsverweigerungsrecht bei Missbrauch, wenn Gesellschafterversammlung zustimmt ( 51 a II GmbHG) Informationserzwingungsverfahren bei Verweigerung ( 51 b GmbHG) 43 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.4 Jahresabschluss Jahresabschluss, Lagebericht, Gewinnverwendung Jahresabschluss ist gemäß 264 ff. HGB aufzustellen (gilt für alle Kapitalgesellschaften) häufig sind GmbHs kleine Kapitalgesellschaften i.s.d. 267 I HGB, bei denen keine Prüfungspflicht besteht ( 316 I HGB) GF haben Jahresabschluss aufzustellen und an GV zu leiten GV stellt Ergebnis und Gewinnverwendung fest Minderheitenschutz vor übermäßiger Gewinnthesaurierung durch Mehrheit: Aushungern der Minderheit ist unzulässig (Verstoß gegen die Treuepflicht) 44 22

23 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Kapitalerhaltung 3.5 Kapitalerhaltung 30 GmbHG: zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen darf nicht ausgezahlt werden (weniger streng als 57 AktG für AG) Verstoß häufig in Form einer verdeckten Gewinnausschüttung Rechtsfolgen bei Verstoß: Verpflichtung zur Rückzahlung ( 31 GmbHG) und ggf. Geschäftsführerhaftung ( 43 III GmbHG) seit MoMiG stellt 30 I S. 2, 3 GmbHG klar, dass S. 1 nicht gilt bei Leistungen, die (i) aufgrund Beherrschungs-/Gewinnabführungsvertrag erfolgen, (ii) durch vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt sind oder (iii) eine Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens darstellen Klarstellung mit MoMiG war erforderlich, da der BGH ursprünglich auch eine Darlehensgewährung an einen Gesellschafter als Verstoß gegen 30 GmbHG ansah; mittlerweile hat der BGH diese Rechtsprechung jedoch aufgegeben Erwerb eigener Anteile durch GmbH nach Leistung der Einlage im Rahmen von 33 II GmbHG zulässig die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens im letzten Jahr vor einer Insolvenzeröffnung ist durch Insolvenzverwalter anfechtbar ( 135 InsO) 45 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Kapitalerhöhung 3.6 Kapitalmaßnahmen Satzungsänderung reguläre Kapitalerhöhung gegen Einlagen oder aus Gesellschaftsmitteln ( 55 ff. GmbHG) seit MoMiG: genehmigtes Kapital wie bei AG möglich ( 55a GmbHG) aber: keine bedingte Kapitalerhöhung wie bei AG ferner: große Gestaltungsspielräume bei der Beschlussfassung Grundsätze der verdeckten Sacheinlage / des verbotenen Hin- und Herzahlens gelten auch bei Kapitalerhöhungen ( 19 IV, V GmbHG) Kapitalherabsetzung ordentliche oder vereinfachte Kapitalherabsetzung gemäß 58 ff. GmbHG 46 23

24 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.7 Gesellschafterhaftung Grundsatz: Gesellschafter haften nicht für die Verbindlichkeiten der GmbH Ausnahmen ( Durchgriffshaftung ) Spekulationen auf Gläubigerkosten / unzureichende Kapitalausstattung; z.b. erkennbare Gläubigerschädigung bei normalem Geschäftsverlauf hochwahrscheinlich Vermögensvermischung - fehlende oder unzureichende Buchführung - Benutzung des Firmenkontos für private Geschäfte 47 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Möglichkeiten 3.8 Beteiligungserwerb (1) Beteiligung als Gründer Übernahme von Geschäftsanteilen bei Kapitalerhöhung Erwerb von einem Dritten ( 15 I GmbHG: Anteile veräußerlich und vererblich) seit MoMiG: gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten möglich ( 16 Abs. 3 GmbHG) Anteilsübertragung: bedarf der not. Beurkundung ( 15 GmbHG) Erwerber haftet neben Veräußerer für rückständige Einlagen ( 16 II GmbHG) Vinkulierung Übertragung von Geschäftsanteilen wird i.d.r. in der Satzung an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder der Gesellschafter gebunden (Vinkulierung) Ziel: Schutz gegen beliebige Dritte rechtlich zulässig, 15 V GmbHG 48 24

25 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.8 Beteiligungserwerb (2) Erwerb von Todes wegen GmbH-Geschäftsanteil ist vererblich, vgl. 15 I GmbHG Der Erbe oder die Erbengemeinschaft tritt in alle Rechte und Pflichten ein für Erbengemeinschaft gilt 18 GmbHG Erben werden zur gesamten Hand Inhaber des Geschäftsanteils Geschäftsanteil fällt in Nachlass, so dass keine Sondererbfolge möglich ist (wie z. B. bei Personengesellschaften) aber: Gesellschafter können im GV vorsehen, dass - Erben ihren Geschäftsanteil zu veräußern haben - nur bestimmte Personen in der Gesellschaft bleiben dürfen - Geschäftsanteil eingezogen wird ( 34 GmbHG) 49 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.9 Beteiligungsverlust (1) Einziehung des Geschäftsanteils Einziehung ist nur zulässig, soweit sie in Satzung geregelt ist ( 34 GmbHG) Einziehung bedarf grds. der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters Zwangseinziehung ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters nur in bestimmten, in der Satzung festgelegten Zwecken zulässig, z. B. (i) Insolvenz eines Gesellschafters, (ii) Pfändung eines Geschäftsanteils, (iii) Verstoß gegen wesentliche Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag Einziehung führt zur Vernichtung des Geschäftsanteils mit Beschlussfassung Stammkapital bleibt gleich, so dass Unstimmigkeit zwischen Nennwerten der Geschäftsanteile und Stammkapital besteht muss durch Aufstockung der Geschäftsanteile, Neubildung eines Geschäftsanteils oder Kapitalherabsetzung angeglichen werden ( 5 III 2 GmbHG) ausscheidender Gesellschafter ist abzufinden Einziehungsbeschluss ist nur wirksam, wenn die Abfindung durch die Gesellschaft ohne Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundsätze zulässig ist 50 neben der Gesellschaft haften die übrigen Gesellschafter auf die Abfindung 25

26 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 3.9 Beteiligungsverlust (2) Ausschluss aus wichtigem Grund grds. Möglichkeit ist anerkannt analoge Anwendung von 140 HGB Im Falle einer Nachschusspflicht Gesellschafter kann sich von einer unbeschränkten Nachschusspflicht durch Aufgabe des Geschäftsanteils befreien ( 27 GmbHG) sog. Preisgaberecht (Abandonrecht) GmbH kann Preisgabe fingieren, wenn Gesellschafter weder Nachschuss zahlt noch abandonniert 51 C. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 4. Die Beendigung der Gesellschaft Auflösungsgründe 60 GmbHG z. B. Auflösungsbeschluss: ¾-Mehrheit ( 60 I Nr. 2 GmbHG) z. B. Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( 60 I Nr. 4 GmbHG) z. B. Urteil ( 60 I Nr. 3, 61 GmbHG) - Beispiel: tiefes Zerwürfnis unter den Gesellschaftern Rechtsfolgen Insolvenzverfahren oder Liquidation ( 65 ff. GmbHG Aufgelöste, aber noch nicht beendete Gesellschaften können fortgesetzt werden Nach Beendigung: Löschung ( 74 I GmbHG) 52 26

27 1. Grundlagen 1.1 Übersicht Aktiengesellschaft Vorstand Aufsichtsrat bis 500 AN keine AN-Vertreter AN 2/3 Aktionärs-Vertreter 1/3 AN-Vertreter ab AN 50% Aktionärs-Vertreter 50% AN-Vertreter Wahl der AR-Mitglieder Bestellung/Anstellung Kontrolle Hauptversammlung (Aktionäre) Arbeitnehmer/ leitende Angestellte 53 Definition: 1. Grundlagen 1.2 Definition und Regelungsort auf Dauer angelegte private Organisation, die gegründet wird, um einen selbst gesetzten Zweck zu erreichen mit eigener Rechtspersönlichkeit ( 1 I S. 1 AktG) bei der nur das Gesellschaftsvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet (keine Haftung der Aktionäre) und mit in Aktien zerlegtem Grundkapital Regelungsort: Aktiengesetz (AktG) Sonderregelungen z. B. im HGB, UmwG WpHG, WpÜG, SpruchG, WpPG, Mitbestimmungsrecht (BetrVG, DrittelbG, MitbestG 1976, MontanMitbestG) Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) i.v.m. 161 AktG für börsennotierte AGs 54 27

28 1. Grundlagen 1.3 Grundkapital und Aktienarten Grundkapital: in der Satzung festgesetzter Kapitalbetrag, den die Gründer aufzubringen haben (sog. gezeichnetes Kapital) gesetzliches Minimum: EUR ( 7 AktG) Haftungsmasse für Gläubiger, die durch das AktG besonderen Schutz genießt Aktienarten: Inhaberaktien oder Namensaktien Stückaktien oder Nennbetragsaktien Vorzugsaktien (ohne Stimmrecht mit Gewinnvorzug) verbriefte oder unverbriefte Aktien verbriefte Aktien verkörpern die Mitgliedschaft des 55 Aktionärs 1. Grundlagen 1.4 Eigenschaften Eigenschaften: eigene Rechtspersönlichkeit (jur. Person; 1 I AktG) Handelsgesellschaft ( 3 I AktG) Formkaufmann ( 6 HGB) in Aktien zerlegtes Grundkapital Aktien sind an Kapitalmärkten (Börsen) handelbar HR-Eintragung ist konstitutiv, d.h. AG als solche entsteht nicht schon mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages (GV), sondern erst mit HR- Eintragung ( 41 I AktG) Abschluss des GV führt zur Entstehung einer sog. Vorgesellschaft vor Gründung kann eine sog. Vorgründungsgesellschaft bestehen Ein-Mann-AG möglich und anerkannt 56 28

29 Satzung: 2. Gründung der Gesellschaft 2.1 Satzung, Satzungsstrenge und Satzungsänderung Gründung setzt Gesellschaftsvertrag (Satzung) voraus mit folgendem Inhalt: Firma, Sitz und Unternehmensgegenstand Höhe des Grundkapitals und eingezahlter Betrag bei Nennbetragsaktien Nennbetrag und Zahl der Aktien; bei Stückaktien deren Anzahl ggf. Aktiengattungen und Aktienzahl jeder Gattung Inhaber- oder Namensaktien Zahl der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Satzungsstrenge: Satzung kann von Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn Gesetz dies ausdrücklich zulässt ( 23 V AktG) Satzungsänderung: nur durch Hauptversammlungsbeschluss möglich ( 179 AktG) HR-Eintragung ist konstitutiv: Satzungsänderung wird erst durch Eintragung wirksam 57 ( 181 III AktG) 2. Gründung der Gesellschaft 2.2 Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft Gründungsphasen im Zeitablauf Vereinbarung über AG-Gründung Errichtung der AG HR-Eintragung Vorgründungsgesellschaft wird begründet durch Vereinbarung zur Gründung einer AG ist GbR (oder ohg) Gesellschaftszweck ist AG-Gründung Haftung wie GbR/oHG Vorgesellschaft (Vor-AG) besteht zwischen Errichtung (Übernahme aller Aktien durch Gründer, 29 AktG) und HR- Eintragung (vorher besteht AG als solche nicht, 41 I AktG) ist eine Gesellschaft sui generis (eigener Art) Vorbelastungshaftung und Verlustdeckungshaftung wie bei GmbH Handelndenhaftung: wer vor HR-Eintragung der AG in ihrem Namen handelt, haftet persönlich ( 41 I 2 AktG); ob daneben auch die (übrigen) Gründer als Gesamtschuldner haften, ist streitig mit Eintragung entsteht AG ( 41 I AktG); alle Rechte und Pflichten gehen auf AG über Kauf einer Vorrats-AG / Mantelkauf wie bei GmbH Vorgründungsgesellschaft Vorgesellschaft AG 58 29

30 2. Gründung der Gesellschaft 2.3 Gründungsablauf: Bargründung bei Bargründung wird das Grundkapital allein durch Bareinlagen erbracht Gründungsablauf Abschluss des Gesellschaftsvertrags: Feststellung der Satzung durch not. Beurkundung ( 23 AktG) Übernahme der Aktien durch Gründer ( 29 AktG) Bestellung des AR und des Abschlussprüfers durch Gründer ( 29 AktG) Bestellung des Vorstands durch AR ( 30 IV AktG) Erstellung des Gründungsberichts durch Gründer ( 32 AktG) Prüfung des Gründungsberichts durch AR und Vorstand ( 33, 34 AktG) Einzahlung der Bareinlage (mind. 25% des geringsten Ausgabebetrages) zzgl. eines eventuellen Agios ( 36a I AktG) Anmeldung zur HR-Eintragung durch Gründer, AR und Vorstand mit Bestätigung des Vorstands, dass Einlage endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht ( 36 II, 37 I AktG) Registergericht prüft und trägt ein ( 38 AktG) AG ist entstanden Gründung der Gesellschaft 2.3 Gründungsablauf: Sachgründung Bei Sachgründung wird das Grundkapital allein durch Sachen erbracht Sacheinlagegegenstand = jede Sache mit feststellbarem wirtschaftlichen Wert; keine Dienstleistungen ( 27 II AktG) Wert der Sacheinlage muss dem Betrag des Grundkapitals entsprechen Besonderheiten beim Gründungsablauf: Satzung muss die Sacheinlage, Sacheinleger und Nennbetrag bzw. Anzahl der Aktien festsetzen ( 27 I AktG) Im Sachgründungsbericht sind die für die Angemessenheit der Sacheinlage wesentlichen Umstände anzugeben ( 32 II AktG) Der Wert der Sacheinlage ist durch einen gerichtlich bestellten Prüfer zu prüfen und zu bestätigen ( 27, 33 II AktG); Ausnahme: Einlage bestimmter Wertpapiere und bewerteter Sachen ( 33 a AktG); bei GmbH: nur Wertnachweis/keine Prüfung Differenzhaftung bei Unterdeckung 60 30

31 Entstehung: Höhe: Art: 2. Gründung der Gesellschaft 2.4 Einlagepflicht bei Gründung der Gesellschaft Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien Zeichnung neuer Aktien bei Kapitalerhöhungen Einlagepflicht kann nicht erlassen werden Nennbetrag bzw. auf Stückaktie entfallender anteiliger Betrag des Grundkapitals Mindestbetrag je Aktie = EUR 1,00 ( 8 II, III AktG) ggf. Leistung des Agios Bareinlage = Geldleistung Sacheinlage = Vermögensgegenstände mit feststellbarem Wert (z. B. Grundstücke, Patente, Maschinen, Unternehmen, Anteile, Forderungen; nicht: Dienstleistungen; 27 II 61 AktG) 2. Gründung der Gesellschaft 2.5 Verdeckte Sachgründung / Hin- und Herzahlen Verdeckte Sachgründung: Hin- und Herzahlen: Geldeinlage ist bei wirt. Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten Probelm/Lösung wie bei GmbH ( 27III AktG) Vor der Einlage ist Leistung an den Gründer vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage ist Probelm/Lösung wie bei GmbH ( 27IV AktG) Gilt auch bei späteren Kapitalmaßnahmen 62 31

32 2. Gründung der Gesellschaft 2.6 Nachgründung Definition: Verträge der AG mit Gründern oder mit mehr als i.h.v. 10 % am Grundkapital beteiligten Aktionären über den Erwerb von Vermögensgegenständen durch AG zum Preis von mehr als 10 % des Grundkapitals innerhalb der ersten zwei Jahre seit Eintragung der AG ( 52 AktG) Folgen: Nachgründung erforderlich: Nachgründungsbericht Prüfung durch (Nach-)Gründungsprüfer Zustimmung der Hauptversammlung Eintragung im Handelsregister Die Treuepflicht Treuepflicht: Aktionäre sind untereinander und gegenüber der Gesellschaft an Treue- und Loyalitätspflichten gebunden insbes. besteht das Verbot treuewidriger Ausnutzung von Mehrheitsmacht oder von Sperrminoritäten bei Beschlussfassungen der Hauptversammlung ob auch eine aktive Förderpflicht aus der Treuepflicht folgt (Stimmgebot), ist streitig Verstoß: Verstoß gegen Treuepflicht begründet Anfechtungsrecht gegen Hauptversammlungsbeschluss unklar ist, ob auch Schadenersatzansprüche aus Verletzung der Treuepflicht folgen können 64 32

33 3.2 Die Gleichbehandlungspflicht Definition: Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln ( 53a AktG) Verbot der willkürlichen Ungleichbehandlung 53a AktG normiert den für alle Gesellschaften geltenden verbandsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung ausdrücklich für die AG Beispiele: Dividendenrecht ( 60 AktG) Stimmrecht ( 134 I S. 1 AktG) Bezugsrecht bei Kapitalerhöhungen ( 186 AktG) Ausnahme: stimmrechtslose Vorzugsaktien ( 139 AktG) Höchststimmrechte ( 134 I S. 2 AktG) Der Vorstand: Geschäftsführung (Innenverhältnis) Geschäftsführung: Verpflichtung zur Leitung der AG unter eigener Verantwortung ( 76 I AktG) bei mehreren Vorständen gemeinschaftliche Geschäftsführung (dispositiv, 77 I AktG) aber: kein Mehrfachstimmrecht gegen die Mehrheit im Vorstand möglich ( 77 I 2 AktG) Weisungsunabhängigkeit (Ausnahme: Beherrschungsvertrag, 308 AktG) Grenzen: Unternehmenszweck und -gegenstand Gesellschaftsinteresse Geschäftsordnung/Ressortverteilung zustimmungspflichtige Geschäfte ( 111 IV AktG) 66 33

34 3.3 Der Vorstand: Vertretung (Außenverhältnis) Vertretung: Vorstand vertritt AG gerichtlich und außergerichtlich ( 78 I AktG) bei mehreren Vorständen gemeinschaftliche Vertretungsmacht (dispositiv, 78 II AktG); 78 IV AktG in Praxis i.d.r. Einzelvertretungsmacht oder gemeinsam mit weiterem Vorstand oder Prokuristen Vertretungsmacht ist unbeschränkbar ( 82 I AktG) Befreiung (nur) von Alt. BGB möglich Grenzen: gegenüber Vorstandsmitgliedern (auch ehemaligen) vertritt der AR die AG ( 112 AktG) z. B. Abschluss Vorstandsanstellungsvertrag; sonst. Rechtsgeschäfte mit Vorstand Der Vorstand: Bestellung Bestellung: ist Begründung der Vorstandseigenschaft erfolgt durch den AR (Beschlussfassung, 84 I 1 AktG) und Annahmeerklärung des Vorstands höchstens für fünf Jahre; Verlängerung nur innerhalb des letzten Jahres der Amtszeit möglich Widerruf der Bestellung bei wichtigem Grund ( 84 III AktG; z.b. grobe Pflichtverletzung; Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung; Vertrauensentzug durch HV) Vorstand kann nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein ( 76 III AktG) 68 34

35 3.3 Der Vorstand: Anstellung Anstellung: regelt das Anstellungsverhältnis Trennung zwischen Organstellung und Anstellung Vertrag zwischen AG (vertreten durch AR) und Vorstand Inhalte: insbes. Vergütung, Nebenleistungen; Versicherungen (D&O); Krankengeld; Beendigung Anstellung ist von Bestellung unabhängig, d.h. Widerruf der Bestellung beendet nicht automatisch die Anstellung Koppelung in Anstellungsvertrag möglich (z.b. Widerruf der Bestellung begründet Kündigungsrecht) Koppelung bei Vertrauensentzug durch HV für Vorstand problematisch Der Vorstand: Vergütung (1) Bestandteile: DCGK-Empfehlung: fixe und variable Bestandteile variable Bestandteile sind z.b. Tantiemen, Aktienoptionen, Wandelschuldverschreibungen, Phantom Stocks u.ä. Höhe: angemessenes Verhältnis zu Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft und übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen ( 87 I AktG) bei börsennotierten Gesellschaften ist Vergütung auf nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten bei Verschlechterung der Lage der AG, die zur Unbilligkeit der Vergütung führt, soll Herabsetzung der Vergütung erfolgen ( 87 II AktG) 70 35

36 3.3 Der Vorstand: Vergütung (2) Offenlegung: Gesamtvergütung im Anhang zum Jahresabschluss offen zu legen ( 285 I Nr. 9 HGB) bei börsennotierten AGs ist zudem individuelle Offenlegung erforderlich, wenn nicht HV hiervon für 5 Jahre befreit Billigung: HV kann Vergütungssystem billigen; Beschluss begründet aber keine Rechte und Pflichten ( 120 IV AktG) Der Vorstand: Haftung gegenüber AG (1) Haftung: (i) Pflichtverletzung durch Vorstandsmitglied, (ii) Schaden der AG und (iii) Verschulden des Vorstandsmitgliedes Haftungsfälle: Verstoß gegen Sorgfaltspflicht ( 93 II, 93 I 1 AktG) Haftung aus Anstellungsvertrag ( 280 BGB) Handeln zum Schaden der AG unter Beeinflussung durch Dritte ( 117 II AktG) Verstoß gegen Wettbewerbsverbot ( 88 AktG) Vornahme von Zahlungen nach Insolvenzantragspflicht oder an Aktionäre, wenn dies zur Zahlungsunfähigkeit führen musste ( 93 II, III, 92 II AktG) Erfüllung Straftatbestand (insbes. 399 ff. AktG) Sorgfaltspflicht: Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ( 93 I 1 AktG) Beispiele in 93 III AktG Beachtung des Gesellschaftsinteresses (ist nicht allein Aktionärsinteresse) 72 36

37 3.3 Der Vorstand: Haftung gegenüber AG (2) Business Judgement Rule: DCGK: Verzicht: Delikt: keine Pflichtverletzung, wenn Vorstand vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der AG zu handeln ( 93 I 2 AktG) Rechtsfolge bei Verstoß gegen Empfehlungen des DCGK noch unklar; Pflichtverletzung zu bejahen, bei unrichtiger Entsprechenserklärung ( 161 AktG) frühestens 3 Jahren nach Anspruchsentstehung Zustimmungsbeschluss der HV erforderlich kein Widerspruch von mind. 10 %iger Minderheit ( 93 IV 3 AktG) Entlastungsbeschluss ( 119 I Nr. 3 AktG) führt nicht zum Verzicht auf SE-Ansprüche Haftung gegenüber Aktionären und Dritten aus (i) 823 I BGB (Mitgliedschaft = sonstiges Recht), (ii) 823 II i. V. m. Schutzgesetz; (iii) 826 BGB (daneben Haftung der AG; BGB) 3.3 Der Vorstand: Haftung gegenüber AG (3) Durchsetzung: SE-Ansprüche gegen Vorstand sind vom AR geltend zu machen ( 112 AktG) Pflicht zur Geltendmachung, wenn HV dies mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt ( 147 I AktG) Aktionäre, die zusammen 1% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von TEUR 100 erreichen, können beim LG gerichtliche Zulassung zur Geltendmachung von SE-Ansprüchen der AG im eigenen Namen beantragen ( 148 AktG) Versicherung: bei Abschluss einer D&O-Versicherung für Vorstand ist Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zum 1,5-fachen der festen jährlichen Vergütung vorzusehen ( 93 II AktG) 74 37

38 3.3 Der Vorstand: Strafbarkeit Strafrecht: falsche Angaben bei Gründung, Kapitalerhöhungen oder Abwicklung ( 399 AktG) unrichtige Darstellung der Verhältnisse der AG, insbesondere in der HV ( 400 AktG) Nichteinberufung der HV bei Verlust des hälftigen Grundkapitals ( 401 AktG) unbefugte Offenbarung von Geheimnissen ( 404 AktG) Der Aufsichtsrat: Mitgliederzahl und Bestellung Mitgliederzahl: Mindestzahl: 3 Mitglieder ( 95 I AktG); Satzung kann höhere, durch 3 teilbare Zahl festsetzen Höchstzahl (95 AktG): (i) 9 bei GK <= EUR 1,5 Mio. (ii) 15 bei GK > EUR 1,5 Mio. (iii) 21 bei GK > EUR 10 Mio. aber: Sonderregelungen im Mitbestimmungsrecht Bestellung: durch HV-Beschluss mit einfacher Mehrheit ( 101 I, 119 I Nr. 1 AktG); DCGK-Empfehlung: Einzelwahl Ausnahmen: (i) Entsendungsrechte gem. Satzung ( 101 II AktG) für max. 1/3 der AR-Mitglieder (ii) Arbeitnehmervertreter gem. Mitbeteiligungsrecht 76 38

39 3.4 Der Aufsichtsrat: Persönliche Anforderungen Persönliche Voraussetzungen: natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ( 100 I S. 1 AktG) weniger als 10 konzernexterne AR-Mandate ( 100 II 1 Nr. 1 AktG); AR-Vorsitz ist doppelt zu rechnen keine Tätigkeit als gesetzlicher Vertreter in abhängiger Gesellschaft ( 100 II 1 Nr. 2 AktG) kein gesetzlicher Vertreter in KapitalGes, deren AR ein Vorstand der Gesellschaft angehört ( 100 II 1 Nr. 3 AktG) keine Vorstandstätigkeit in den letzten zwei Jahren in derselben börsennotierten Gesellschaft ( 100 II 1 Nr. 4 AktG) nicht zugleich Mitglied des Vorstands der Gesellschaft ( 105 I AktG) DCGK-Empfehlungen: (i) erford. Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Erfahrungen; (ii) Unabhängigkeit; (iii) weniger als 2 ehemalige Vorstandsmitglieder; (iv) keine Organ- oder Beraterfunktionen bei 77 wesentlichen Wettbewerbern 3.4 Der Aufsichtsrat: Abberufung Abberufung: jederzeit möglich durch HV-Beschluss mit ¾-Mehrheit ( 103 I AktG; dispositiv) oder durch den Entsendungsberechtigten ( 103 II AktG) gerichtl. Abberufung bei wichtigem Grund auf Antrag des AR oder bei entsandten AR-Mitgliedern von Aktionären, die zusammen 10 % des Grundkapitals oder anteilig EUR 1 Mio. des Grundkapitals erreichen ( 103 III AktG) Alternative: Niederlegung gem. Satzung (zu beachten: Verbot der Niederlegung zur Unzeit) Überprüfung: gerichtliche Überprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gem. 97, 98 AktG 78 39